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International Law

versión impresa ISSN 1692-8156

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int.  no.29 Bogotá jul./dic. 2016

http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.il14-29.siet 

Artículos

SISTEMA INTERAMERICANO, EMPRESAS TRANSNACIONALES MINERAS Y ESTADOS DE ORIGEN: IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN ENTRE ESTADOS MIEMBROS *

INTER-AMERICANSYSTEM, TRANSNATIONAL MINING CORPORATIONS, AND STATES OF ORIGIN: DISMISSAL OF THE EXCEPTION OF LACK OF JURISDICTION BETWEEN MEMBER STATES

Diana María Molina-Portilla **  

**Profesora titular de organismos y procedimientos internacionales, Facultad de Derecho, Universidad de Nariño. Abogada, Facultad de Derecho, Universidad de Nariño. Magíster en derechos humanos y democratización, Universidad Externado de Colombia. Contacto: dianamaria.udenar@gmail.com

Resumen

En América Latina se ha registrado un incremento en las denuncias por violaciones de los derechos humanos ligadas con la actividad transnacional de las empresas mineras. Hasta el momento, el tratamiento jurídico de esas vulneraciones se ha estructurado en torno al ejercicio “eficaz” de la jurisdicción estatal y la atribución de responsabilidad internacional a los Estados anfitriones de las empresas transnacionales, ante la ausencia de un tratado vinculante sobre responsabilidad empresarial.

Sin embargo, esta imputación es insuficiente pues -con fundamento en la falta de jurisdicción territorial- deja de lado la responsabilidad internacional de los Estados de origen de las empresas transnacionales. A partir de un análisis crítico, normativo, doctrinal y jurisprudencial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, este artículo sugiere que la excepción de falta de jurisdicción no debe ser procedente entre Estados que pertenecen a un mismo sistema de protección de derechos humanos. Planteamos que en aras de la necesidad de cooperación, la vocación de universalidad y el carácter expansivo de los derechos, los Estados miembros de un mismo sistema de protección son responsables internacionalmente, cuando sus acciones u omisiones frente a las empresas transnacionales sean insuficientes para evitar un daño extraterritorial en materia de derechos humanos.

Palabras-clave: Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH; empresas transnacionales; estado de origen; falta de jurisdicción; pretensión de universalidad; obligaciones extraterritoriales.

Abstract

There has been an increase in allegations of human rights violations in Latin America linked to the transnational activity of mining companies. To date, the legal treatment of these violations has been structured around the “effective” exercise of state jurisdiction and the attribution of international responsibility to the host States of transnational companies, in the absence of a binding treaty on corporate responsibility. However, this attribution is insufficient because, based on the lack of territorial jurisdiction, it leaves aside the international responsibility of the States of origin of transnational companies. Based on a critical, normative, doctrinal, and case-law analysis of the Inter-American System of Human Rights, this article suggests that the lack of jurisdiction exception should not be appropriate between States that belong to the same protection system of human rights. We argue that, in the interest of cooperation, universality, and the expansive nature of rights, member States of the same protection system are responsible internationally when their actions or omissions vis-à-vis transnational corporations are insufficient to avoid extraterritorial damage in human rights matters.

Key words: Inter-American Human Rights System, IAHRS; transnational corporations; States of origin; jurisdiction; universality aspiration; extraterritorial obligations.

Sumario

Consideraciones Preliminares. - I. El hecho ilícito internacional y los sujetos de derecho internacional: esfuerzos normativos para establecer la responsabilidad internacional de las empresas. - II. El SIDH frente a las violaciones transnacionales a los derechos humanos: ¿por qué no se trata de responsabilidad internacional del Estado por el hecho de un tercero? - III. Posibilidades jurídicas del SIDH para establecer la responsabilidad de los Estados de origen de las empresas mineras. - IV. El fundamento del SIDH y la obligación internacional del Estado de prevenir las violaciones extraterritoriales a los derechos humanos. - Conclusión: la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción en el SIDH por daños extraterritoriales que tengan como causa la ausencia de regulación de la actividad empresarial transnacional. - Bibliografía.

Consideraciones preliminares

La minería constituye un renglón determinante en la economía de muchos países desarrollados y en vías de desarrollo, lo que, en un mundo globalizado, se ha traducido en la expansión internacional de empresas mineras, apoyada, la mayoría de veces, directa o indirectamente, con fondos públicos.

Sin embargo, las discutibles bondades de la expansión económica extranjera han venido acompañadas por un déficit de protección de los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos internos.

A la apertura económica de los países en vías de desarrollo (por lo general, Estados anfitriones de las empresas multinacionales) con frecuencia, le sigue la implantación de un orden jurídico interno que otorga seguridad a la inversión extranjera y garantiza el flujo de capitales en un mundo globalizado, pero que es incapaz de juzgar las violaciones a los derechos humanos ligadas con el accionar de empresas, pues o no han sido establecidos los recursos judiciales efectivos para controlar la actividad, o aun cuando los recursos están disponibles, el Estado anfitrión no tiene el deseo y la capacidad para adelantar una investigación seria y diligente1.

A consecuencia de ello, y de factores conexos, como el poder influenciador de las empresas multinacionales en estados institucionalmente débiles, el abandono estatal de las zonas de explotación minera, la corrupción, la pobreza, la discriminación múltiple y la congestión judicial; los daños ambientales, la vulneración de los derechos a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, la restricción del derecho a la libertad de asociación y huelga, el desplazamiento forzado de comunidades y las violaciones de los derechos a la vida y a la integridad, ocurridos en los países receptores de la actividad minera, quedan en la impunidad2.

Adicionalmente, el impulso a la inyección de capital extranjero en países que no pueden o no quieren controlar la actividad de las empresas en materia de derechos humanos, viene acompañada de hechos que contribuyen significativamente a la degradación del esquema de respeto y garantía de los derechos humanos -obligaciones internacionales a cargo del Estado-, como el incremento de la conflictividad y la criminalización de la protesta social3.

En América, algunos Estados son potencias mineras y financian la expansión extranjera de las empresas extractivas con sede en su territorio -Estados de origen-, como Canadá y Brasil. Hay correlativamente un número creciente de países que acogen la inversión extranjera y facilitan la actividad de las empresas extractivas mineras, como Colombia, Perú, Honduras, El Salvador, Chile y Argentina -Estados anfitriones-. Y, otros estados que, tras cambios políticos, han impulsado la nacionalización de los recursos naturales, como Ecuador, o han impuesto prohibiciones a la minería a cielo abierto, como Costa Rica4.

La minería extractiva protagoniza una discusión de primer orden en el continente americano, por la expansión de la “frontera de extracción”, la potencial presencia de empresas mineras chinas, y por el impacto creciente en la dinámica de las comunidades y en la economía de los países. “Se espera que en los próximos nueve años las inversiones en minería en América Latina alcancen los US$200.000 millones y se conviertan en las más importantes registradas en un único sector hasta el momento en la región”5.

Debido al alto poder influenciador de las empresas sobre las economías nacionales, en no pocas ocasiones, los Estados se abstienen de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos en su jurisdicción.

Por otro lado, aunque el impacto del accionar de las empresas multinacionales sobre la jurisdicción estatal es una realidad indiscutible, no hay consenso sobre la atribución de responsabilidad internacional directa a las empresas por violaciones a los derechos humanos, como reflejo del modelo de desarrollo humano predominante -fundamentalmente económico-.

Actualmente, la balanza se inclina a favor del paradigma voluntarista de la responsabilidad social empresarial, aun cuando ha habido algunos intentos por establecer una reglamentación plenamente vinculante sobre las obligaciones de las empresas transnacionales6.

Hasta el momento, la atribución de responsabilidad internacional por violaciones a los derechos humanos, derivadas de la actividad transnacional de las empresas, se ha centrado en el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía por parte de los estados que reciben en su territorio a las mineras, también llamados estados anfitriones (Host State). Lamentablemente, como quedó dicho, en estos estados, las víctimas se enfrentan en simultáneo a la extracción y explotación minera, y a elevados índices de impunidad, recursos judiciales inexistentes o ineficaces, y al incumplimiento sistemático de las órdenes de protección emitidas por organismos internacionales7.

Por su parte, los estados promotores de la expansión internacional de la actividad extractiva, es decir, los estados de origen de las empresas (Home State)8, utilizan fondos públicos para optimizar las ganancias del sector minero, niegan su responsabilidad en la causación de daños fuera de su jurisdicción, acogen la política de estándares voluntarios de responsabilidad social empresarial (RSE)9, y se abstienen de crear marcos jurídicos que promuevan la responsabilidad empresarial, la rendición de cuentas y garanticen la existencia de un recurso judicial efectivo para los afectados dentro de su jurisdicción10.

Atendiendo las limitaciones de la jurisdicción interna de los Estados para establecer la responsabilidad de las empresas multinacionales en materia de derechos humanos11, y la imposibilidad para imputar responsabilidad internacional directa a las multinacionales, los sistemas regionales de protección de derechos humanos juegan un papel preponderante en el control de la actividad empresarial, mediante la imputación de responsabilidad internacional a los Estados por las violaciones a los derechos humanos.

Si bien el marco internacional de protección de los derechos humanos fue diseñado en un contexto histórico en que las empresas no jugaban un rol preponderante en la gobernanza de los derechos humanos, se puede decir que hoy hay un sinnúmero de violaciones de derechos humanos cometidas gracias a la actuación directa o a las omisiones de empresas transnacionales. Las posibles violaciones a derechos humanos en el ámbito corporativo son probablemente más variadas y potencialmente tan graves como las que suelen ser perpetradas por agentes estatales.

Ante esta realidad, los órganos supranacionales de derechos humanos han buscado desarrollar nuevos parámetros interpretativos de los instrumentos vigentes en aras de evaluar nuevas situaciones, en las que el rol de las empresas y sus países de origen es fundamental para abordar la complejidad de las violaciones cometidas por las corporaciones12.

La responsabilidad internacional del Estado se configura como una alternativa supranacional para el tratamiento de las violaciones a los derechos humanos por parte de las empresas multinacionales.

Este artículo busca plantear una alternativa concurrente al establecimiento de responsabilidad internacional de los Estados Anfitriones por las violaciones a los derechos humanos ocurridas en su jurisdicción, mediante la imputación de responsabilidad internacional directa a los Estados de origen, con fundamento en la necesidad de la cooperación jurídica internacional, la vocación de universalidad, el carácter expansivo de los derechos humanos, y la pertenencia de ambos estados a un mismo sistema de protección de los derechos humanos.

Los Estados de origen son responsables internacionalmente por las violaciones a los derechos humanos ocurridas fuera de su jurisdicción (daño extraterritorial), cuando estas violaciones extraterritoriales tienen como causa la ausencia de una regulación adecuada del accionar internacional de las empresas que tienen domicilio en su jurisdicción13, de tal forma que la responsabilidad internacional directa del Estado de origen se convierte en una opción para regular e impactar la actividad de las empresas multinacionales en materia de derechos humanos.

La consecuencia directa de la instauración de un sistema de protección regional de los derechos humanos es la exigibilidad de responsabilidad internacional directa de los Estados de origen de las empresas por los daños extraterritoriales. Y, a su vez, la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción entre Home y Host States pertenecientes a un mismo sistema de protección.

Para ello, inicialmente se describirá brevemente los conceptos de responsabilidad social empresarial, subjetividad internacional y responsabilidad internacional del Estado por el hecho ilícito internacional. En un segundo momento, describiremos la estructura de las mal llamadas obligaciones extraterritoriales de los Estados (OET), y algunos aportes normativos y jurisprudenciales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) a la discusión sobre empresas y derechos humanos, para adentrarnos en el fundamento de los sistemas regionales de protección de derechos humanos, a partir de la necesidad de cooperación jurídica internacional, la vocación de universalidad y el carácter expansivo de los derechos humanos. Finalmente, presentaremos nuestras conclusiones en torno a la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción entre Estados que pertenecen al mismo sistema de protección de derechos humanos, cuando sus políticas frente a las empresas multinacionales son insuficientes para evitar un daño extraterritorial.

I. El hecho ilícito internacional y los sujetos de derecho internacional: Esfuerzos normativos para establecer la responsabilidad internacional de las empresas

En el fondo de la discusión sobre la responsabilidad internacional de los estados de origen de las empresas multinacionales mineras, está la alusión a la distinción entre derecho internacional clásico y derecho internacional contemporáneo. Mientras el primero abogaba por la supremacía absoluta de la soberanía del Estado y el monopolio estatal de la subjetividad internacional, el segundo opta por el convencionalismo, la relativización de la soberanía estatal y la implantación de unas normas internacionales comunes, aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto -ius cogens y el derecho internacional humanitario, DIH- que regulen las relaciones entre los estados, entre el Estado y el individuo, y recientemente, las relaciones entre particulares.

Esta nueva visión del derecho internacional, sumada a la jurisdicción penal internacional y al locus standi de las víctimas ante los órganos internacionales para la protección de sus derechos humanos, no reemplazó al Estado como sujeto pleno, originario y ordinario en las relaciones internacionales14. Tampoco lo lograron el enorme progreso moral del siglo XX, la positivización del derecho internacional, la proliferación de tratados sobre derechos humanos, la globalización con la multiplicación de actores y organizaciones internacionales, ni la integración económica, aunque la comunidad internacional ha mostrado un interés creciente en la atribución de responsabilidad internacional a las organizaciones internacionales gubernamentales como sujetos relativos, derivados y extraordinarios de derecho internacional15.

Es innegable que la posición del Estado es distinta en un mundo en donde proliferan las organizaciones internacionales gubernamentales (OIG) y las organizaciones no gubernamentales (ONG), las estructuras informales y/o privadas de gobernanza global, y las corporaciones multinacionales, por las limitaciones explícitas e implícitas de la instauración de un orden económico y político de carácter global.

Pese a ello, el sistema de atribución de responsabilidad internacional del derecho internacional contemporáneo es muy similar al imperante en el derecho internacional clásico. El Estado continúa siendo el principal titular de las obligaciones internacionales y, por tanto, el primer “único” responsable, en el plano internacional, por la comisión de un hecho ilícito internacional que ocasione un daño16.

Hablamos de hecho ilícito internacional cuando un Estado incumple una obligación internacional, sin importar su origen17 -consuetudinaria, convencional, u otro-, y a consecuencia de ello produce un daño a otro sujeto o a la comunidad internacional, que no necesariamente tiene carácter material o patrimonial. Entonces, el daño es consecuencia directa del incumplimiento de la obligación internacional -nexo causal-. Por ello, todo hecho ilícito internacional comporta para el Estado la consecuente obligación de repararlo.

Por regla general, solo hay responsabilidad internacional del Estado cuando el incumplimiento de la obligación internacional le es atribuible al Estado obligado -relación de atribución-, es decir, cuando la acción -u omisión- proviene de órganos o agentes estatales en ejercicio de sus funciones, o de personas que están bajo la dirección y el control estatal (responsabilidad internacional directa). La atribución de responsabilidad internacional a un Estado por el hecho de un particular (empresa extractiva transnacional) es excepcional y se da bajo unos presupuestos específicos (responsabilidad internacional indirecta)18.

Los diferentes intentos de atribuir responsabilidad internacional directa a las empresas multinacionales en materia de derechos humanos, frecuentemente se encuentran con un obstáculo persistente, difícil de sortear por la ausencia de consenso internacional: Las empresas y las corporaciones transnacionales no son sujetos de derecho internacional, y como tal, por la ausencia de personalidad jurídica internacional, no son susceptibles de contraer obligaciones plenamente vinculantes y jurídicamente exigibles por parte de otros sujetos de derecho internacional19.

Aunque en el panorama jurídico actual se evidencia la ausencia de subjetividad internacional y el consecuente voluntarismo empresarial en temas de derechos humanos, se hace necesario seguir estudiando formas de regulación de la actividad de las empresas transnacionales, teniendo en cuenta su poder de configuración del orden nacional e internacional, y su impacto económico, político (gobernanza), cultural, etc. La discusión sobre la atribución directa de responsabilidad internacional a las empresas multinacionales por violaciones a los derechos humanos, aún sigue viva20.

Los primeros intentos de atribución de responsabilidad a las empresas multinacionales, relacionados con las preocupaciones de los países en vías de desarrollo por el impacto de las inversiones de las multinacionales en sus territorios, en los años 70, se alineaban con el establecimiento de un marco jurídico internacional plenamente vinculante, con atribución de obligaciones internacionales para las empresas multinacionales, e instancias de supervisión y sanción en caso de incumplimiento (Proyecto de Código de Conducta para las Corporaciones Transnacionales)21.

La discusión entre quienes buscaban un marco regulatorio de la actividad empresarial y aquellos que apoyaban el establecimiento de unos estándares no vinculantes, se resolvió inicialmente a favor de la imposibilidad de establecer la responsabilidad internacional directa de las empresas, y en pro de la instauración de estándares de responsabilidad social empresarial voluntaria (RSEV), con el archivo del proyecto de código de conducta y la aparición de algunas iniciativas voluntarias, como el Pacto Mundial (Global Compact) y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales22.

Posteriormente, en 2004, tras la negativa de la entonces vigente Comisión de Derechos Humanos de la ONU para aplicar las Normas sobre Responsabilidad de las Corporaciones Transnacionales y otras Empresas Comerciales en Materia de Derechos Humanos, adoptadas por la Subcomisión para la Promoción y Protección de Derechos Humanos de la ONU23, la balanza se inclinó nuevamente a favor de la ausencia de un marco vinculante con la adopción por parte del Consejo de Derechos Humanos24 de la ONU de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos -soft law-, propuestos por John Ruggie como representante especial del secretario general, que constituyen la sistematización del marco para “proteger, respetar y remediar” de las Naciones Unidas.

El Marco Ruggie se basa en tres pilares:

  • El deber del Estado de proteger frente a los abusos de derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas.

  • La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos25; y

  • La necesidad de mejorar el acceso de las víctimas de abusos de derechos humanos a las vías de reparación efectivas26.

En la misma resolución, el Consejo de Derechos Humanos creó el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos, con el propósito de promover la aplicación de los Principios Rectores, mediante la celebración de foros mundiales y regionales de discusión sobre empresas y derechos humanos, la presentación de informes anuales, las visitas a los países (identificar y promover buenas prácticas, recabar información, presentar recomendaciones, asesoría en la elaboración de políticas públicas, identificación de barreras, etc.), el trámite confidencial de peticiones individuales, y la generación de diálogo cooperativo entre los órganos de Naciones Unidas y entre los diferentes actores (stakeholders): Estados-empresas-sociedad civil27.

Recientemente, se ha retomado la creación de un tratado plenamente vinculante sobre responsabilidad internacional de las empresas por violaciones a los derechos humanos28. En el mismo sentido, la sociedad civil organizada ha incidido positivamente en la generación de espacios, en las organizaciones regionales, para el análisis del tema29.

Aunque la creación de foros internacionales de discusión y la construcción de estándares universales aplicables a la actividad empresarial tienen un impacto positivo; la permanencia de la obligación de proteger los derechos humanos en cabeza del Estado y la inexistencia de obligaciones internacionales exigibles a cargo de las empresas, nos permiten afirmar que el mejor escenario internacional para juzgar las vulneraciones a los derechos humanos derivadas de la actividad empresarial transnacional, cuando la jurisdicción estatal no quiere o no puede juzgar, continúa siendo el de los sistemas de protección de derechos humanos mediante la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones30.

II. El SIDH frente a las violaciones transnacionales a los derechos humanos: ¿por qué no se trata de responsabilidad internacional del Estado por el hecho de un tercero?

Como quedó dicho, un Estado que ha contraído una obligación internacional en virtud de un tratado, puede ser responsable internacionalmente por su incumplimiento, por acción u omisión. A su vez, este incumplimiento se puede dar: 1. por la intervención directa de sus agentes en la violación a los derechos humanos (obligación de respeto), 2. por la negativa a prevenir, investigar y sancionar las vulneraciones a los derechos humanos cometidas por un particular sin su intervención directa o indirecta (obligación de garantía), 3. por la cesión de una función pública a un tercero particular que vulnera los derechos31, 4. por la aquiescencia o colaboración con un particular para cometer una violación a los derechos humanos.

En los supuestos 1 y 2, el Estado es directamente responsable del incumplimiento de la obligación internacional, ya sea que se trate de un daño territorial o extraterritorial, o bien tratándose de un daño material a una persona determinada o de un daño a la comunidad internacional de estados americanos (SIDH)32. En el caso 3, la actuación del tercero particular vincula al Estado en la medida en que este no se desliga de las consecuencias que traiga el hecho respecto de terceros, y en el caso 4, el tercero particular es “instrumentalizado” por el Estado para vulnerar los derechos humanos, sin que el hecho les sea atribuible directamente a los órganos estatales, pues la violación a los derechos humanos por un tercero particular no podría concretarse sin la acción u omisión de los órganos estatales.

Ahora bien, bajo el paradigma voluntarista del derecho internacional contemporáneo, las obligaciones internacionales del Estado son en su misma esencia y por principio, obligaciones de contenido jurisdiccional de contenido restringido, pues el Estado parte solo es responsable internacionalmente por los hechos ocurridos en su jurisdicción. Ello nos lleva a afirmar que el concepto de jurisdicción no es equiparable al de territorio, pues excepcionalmente la jurisdicción del Estado se puede ampliar más allá del territorio del Estado miembro. Es decir, en casos específicos de ampliación del contenido jurisdiccional -extensión de la soberanía-, podemos hablar de obligaciones extraterritoriales del Estado (OET)33.

El ejercicio de la jurisdicción exclusiva del Estado34, por medio de decisiones soberanas, constituye el fundamento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, salvo aquellas derivadas del ius cogens.

Aunque recientemente se hable de OET de los Estados de origen para proteger los derechos humanos frente a la actividad transnacional de las empresas35, no se trata de OET en sentido estricto, a diferencia de los casos propiamente dichos de extensión de jurisdicción (control territorial efectivo e intervención extranjera de agentes estatales), sino de obligaciones jurisdiccionales del Estado con efecto extraterritorial.

Por ejemplo, es supremamente complejo argumentar que el Estado de origen es responsable de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos ocurridas más allá de su jurisdicción; pero argumentativamente es más sólido afirmar que el Estado de origen es responsable por no cumplir adecuadamente, dentro de su jurisdicción, la obligación de prevenir daños extraterritoriales, y por incumplir su obligación de crear, en su ordenamiento interno, un recurso judicial efectivo que asegure la responsabilidad de las empresas transnacionales frente a la causación de los mismos.

Con respecto a la obligación de garantizar, dado que las empresas son personas jurídicas cuyo régimen de constitución y regulación depende del Estado, los Estados deberían adoptar medidas constructivas para aplicar o reformar, según resulte relevante, este marco general y asegurar que las actividades de las empresas estén en armonía con las obligaciones de derechos humanos de los Estados, incluida su obligación positiva de promover tales derechos36.

En conclusión, el debate sobre la atribución de responsabilidad internacional al Estado de origen exige avanzar en la diferenciación entre: 1. Obligaciones extraterritoriales propiamente dichas -Extensión de la jurisdicción del Estado parte más allá del territorio estatal37-; y 2. Obligaciones jurisdiccionales con efecto extraterritorial o mal llamadas OET38.

Estructurar la responsabilidad del Estado de Origen por el hecho de un tercero ocurrido en otra jurisdicción39, plantea las siguientes dificultades:

  1. ¿Cuál es el margen de intervención permitido al Estado de origen en el Estado anfitrión?

  2. ¿Cómo lidiar con la prohibición del non bis in idem y la duplicidad de procesos?

  3. ¿Cómo extender los poderes jurisdiccionales del Estado de origen más allá de su jurisdicción?

  4. ¿Cuál es el límite de la obligación extraterritorial del Estado de origen?

  5. ¿Cómo generar un vínculo entre el Estado de origen y las empresas privadas que no se encuentran bajo su dirección y control?40

La jurisdicción estatal garantiza la exigibilidad de la obligación internacional. Con jurisdicción estatal difusa hay dispersión de las garantías para hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado. El Estado debe cumplir sus obligaciones dentro de su jurisdicción pues ahí tiene plenas facultades41.

Para estructurar la responsabilidad internacional del Estado de origen no es determinante el lugar donde se surten los efectos del incumplimiento, sino el incumplimiento de la obligación internacional, es decir, el hecho ilícito internacional atribuible al Estado miembro.

El fundamento de la obligación estatal de prever los efectos extraterritoriales a partir de sus obligaciones directas y jurisdiccionales, se deriva de las concepciones de comunidad internacional y de sistema de protección de derechos humanos, tal como acontece con los Principios de Maastricht en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

En consecuencia, el Estado tiene obligaciones con toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, pero también obligaciones jurisdiccionales con la comunidad internacional de la que forma parte (soberanía relativa) - obligaciones erga omnes partes. No se trata de “regular actividades empresariales en el extranjero”42, sino de cumplir, dentro de su jurisdicción, con las obligaciones internacionales que le son propias al Estado, en su doble contenido: con las personas y con el sistema del que forma parte.

Finalmente, debemos señalar que muchos temas cruciales en materia de derechos humanos, derivados de la interacción de los estados en un mundo globalizado, están en la agenda política internacional y no son traducibles en términos jurídicos. Al respecto, es importante diferenciar las obligaciones no exigibles de aquellas vinculantes, pues mientras en las primeras hablamos de incidencia de la sociedad civil e influencia política de los Estados entre sí, y de los organismos internacionales sobre los Estados, para cambiar el curso de determinadas acciones apelando al sentido de humanidad o al altruismo de los Estados43; en las segundas, nos referimos a obligaciones exigibles que surgen de una fuente clásica del derecho internacional, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad del Estado. Este artículo se centra en el segundo tipo de obligaciones.

III. Posibilidades jurídicas del SIDH para establecer la responsabilidad de los Estados de Origen de las empresas mineras.

El SIDH está asentado sobre unos documentos básicos, que en un esquema de ratificación plena, se complementan entre sí: la Declaración Americana de Derechos Humanos (DADH), la Carta de la OEA y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)44.

La supervisión del cumplimiento de las obligaciones internacionales que se derivan de estos instrumentos, le corresponde a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en una fase cuasijudicial, y jurisdiccionalmente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

En términos generales, las obligaciones internacionales de los Estados parte del SIDH frente a los derechos humanos, se pueden clasificar en: 1. Obligación de respetar los derechos humanos, 2. Obligación de garantizar los derechos humanos, y 3. Obligación de adecuación del orden interno.

Estas obligaciones convencionales son suficientes para estructurar la responsabilidad de los Estados de origen por los daños extraterritoriales que ocasionen sus acciones u omisiones frente a las empresas o corporaciones que tienen domicilio en su territorio, a partir de las siguientes consideraciones:

  1. La obligación de garantizar los derechos humanos a toda persona sujeta a su jurisdicción implica la obligación del Estado de prevenir45 razonablemente cualquier vulneración a los mismos46, provenga de agentes estatales o de terceros particulares. No hay fundamento para escindir la obligación de prevenir cuando se trata de daños extraterritoriales a los derechos humanos, pues el lugar de causación de la vulneración no es un condicionante para el cumplimiento de las obligaciones del Estado dentro de su jurisdicción.

  2. Por lo tanto, si se vulneran los derechos humanos por el incumplimiento de la obligación de prevención atribuible a un Estado Parte, este Estado ha incumplido el Tratado y en consecuencia es responsable internacionalmente, sin importar el lugar donde se manifiestan los efectos.

  3. Atendiendo el efecto útil de la CADH y del SIDH, los Estados Parte tienen la obligación de adecuar las disposiciones internas para garantizar la responsabilidad de las empresas transnacionales que tienen domicilio en su jurisdicción.

  4. Los Estados de origen tienen obligaciones con las personas sujetas a su jurisdicción y con el sistema de protección de derechos humanos. Por tanto, no pueden hacer uso de jurisdicción para albergar en la impunidad a los responsables de las violaciones a los derechos humanos, sin afectar el fin de la Convención y del mismo sistema.

  5. La configuración de un hecho ilícito internacional por parte de un Estado parte del SIDH requiere la existencia de un daño, pero ese daño puede ocasionarse a la comunidad internacional americana en su conjunto.

Aun así, con los elementos que brinda el SIDH, quedan algunos temas que exceden la presente propuesta: ¿en qué medida el Estado de origen debe facilitar un recurso judicial a los afectados por un hecho violatorio ocurrido en otra jurisdicción?

IV. El fundamento del SIDH y la obligación internacional del Estado de prevenir las violaciones extraterritoriales a los derechos humanos

Hemos afirmado que las obligaciones derivadas de la CADH, en especial las atinentes a la prevención razonable de vulneraciones a los derechos humanos, y las concernientes a la adecuación del orden interno son suficientes para estructurar la responsabilidad internacional de los Estados de origen que son parte del SIDH, por violaciones a los derechos humanos que ocurran más allá de su jurisdicción (daños extraterritoriales) y que tengan como causa sus acciones u omisiones.

En este acápite argumentaremos que no hay fundamento moral ni jurídico para diferenciar los daños que ocurren dentro de la jurisdicción del Estado de origen de aquellos que ocurren fuera de su jurisdicción, cuando ambos daños tienen origen en la misma causa, y ocurren dentro de un mismo sistema de protección de derechos humanos, a partir de la noción de universalidad47 de los derechos humanos.

Hablamos de universalidad cuando todas las personas, por su condición de tales, en virtud de su dignidad, poseen los mismos derechos humanos (dimensión lógica-racional). Aunque, sumado a esto, la universalidad también puede entenderse como la vigencia ahistórica y atemporal de los derechos humanos (dimensión temporal), y como “la extensión de los derechos humanos a todas las sociedades políticas sin excepción”48 (dimensión espacial).

La concepción radical de la universalidad de los derechos humanos, que se asienta sobre las bases del iusnaturalismo racionalista: derechos morales - inmutables - universales - ahistóricos, ha encontrado una oposición desde el utilitarismo, el historicismo y el nacionalismo, respectivamente.

Partiendo de una universalidad moderada de los derechos humanos, con base en las correcciones positivista, histórica y realista, afirmamos que los derechos humanos son pretensiones morales justificadas y universalizables (ética pública), inherentes al ser humano, positivadas en un ordenamiento jurídico para la adecuada garantía y efectividad de los mismos (derechos legales).

Salvando las discusiones en torno a la naturaleza del derecho internacional, afirmamos que esta legalidad de los derechos humanos (incorporación normativa), en el contexto actual, puede provenir no solo del orden interno de los Estados, sino también del orden internacional, actualmente dotado de mecanismos vinculantes de supervisión y formas de coacción alternativas y permanentes49.

Desde esa perspectiva, ¿cuál es el fundamento de sistema regional de protección de derechos humanos?, ¿para qué existen los sistemas regionales?

En nuestro criterio, los sistemas regionales de protección de derechos humanos existen con el fin de otorgar una base jurídica, más allá de la jurisdicción estatal, a los derechos humanos de las personas de determinada región. Es decir, con el fin de asegurar un único estándar jurídico aplicable en una región determinada, más allá de la jurisdicción estatal y en menor medida que la prevista por un sistema universal de protección de los derechos humanos (ONU).

Por ello, los Estados que pertenecen a un mismo sistema regional de protección deben procurar la instauración de un único estándar de derechos, universalizable desde la ética pública, aplicable independientemente de la jurisdicción territorial estatal: “La universalidad no puede quedar relegada a la esfera de los postulados ilusorios, reclama un esfuerzo constructivo tendente a su realización”50. En pocas palabras, estamos frente a una universalidad regional de los derechos humanos, positivados en una norma internacional (DADH, Carta de la OEA, CADH, Protocolo Adicional de San Salvador).

Autorizar a los Estados para promocionar estándares inferiores de derechos humanos, por acción u omisión, respecto de las personas que están fuera de su jurisdicción, a sabiendas, equivale a promocionar el nacionalismo y anular la vocación de universalidad, y por tanto, el concepto mismo de derechos humanos.

El rasgo básico que marca el origen de los derechos humanos en la modernidad es precisamente el de su carácter universal; el de ser facultades que deben reconocerse a todos los hombres sin exclusión. (...) En las fases anteriores se podrá hablar de derechos de príncipes, de etnias, de estamentos o de grupos, pero no de derechos humanos en cuanto facultades jurídicas de titularidad universal51.

Desde otra vista en torno al mismo tema, los sistemas regionales de protección de derechos humanos salvan las críticas del relativismo cultural y el nacionalismo, pues son los propios Estados los que han manifestado su voluntad soberana mediante la ratificación de un tratado, y han aceptado “la universalidad de la moralidad básica de la dignidad humana”52.

A su vez, el mismo tratado, en virtud de los principios de especialidad, atribución y subsidiariedad de las organizaciones internacionales, evita intromisiones inadecuadas que contraríen la autonomía y autodeterminación de los pueblos.

Es verdad que la universalidad de los derechos ha sido utilizada muchas veces para justificar la intervención de las potencias hegemónicas, y ha estado presente en el lenguaje y en el racionamiento del imperialismo y del colonialismo. La política de Estados Unidos es un buen ejemplo, pero con todo y aunque se deba denunciar esas manipulaciones, esas técnicas que envilecen un hermoso ideal, no se puede prescindir de una idea de la unidad de la condición humana y de una universalidad humanista sobre los fines morales del hombre53.

Ahora bien, la universalidad de los derechos humanos está enraizada en la concepción que inspiró la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)54, en su articulado (Preámbulo y artículo 28), así como en la Carta de San Francisco; en la Declaración Americana de Derechos Humanos (DADH) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sin dejar de lado los avances normativos en torno al ejercicio de la jurisdicción universal y a la persecución de los crímenes contra la humanidad.

Normativamente, la que hemos denominado “universalidad regional de los derechos humanos” se refleja en la noción de sistema regional de protección de los derechos humanos y en la obligación de cooperación entre Estados que consagran los diferentes instrumentos que conforman el SIDH.

Conclusión: la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción en el SIDH por daños extraterritoriales que tengan como causa la ausencia de regulación de la actividad empresarial transnacional

Los Estados que hacen parte del Sistema Interamericano están vinculados por un orden institucional regional del cual se derivan algunos deberes para con la comunidad internacional, y otros respecto de las personas sometidas a su jurisdicción. Como quedó dicho, estos deberes tienen contenido jurisdiccional aunque sus efectos puedan ser extraterritoriales.

Sin embargo, en el plano de las acciones judiciales internacionales en contra del Estado ante la Corte IDH, estas obligaciones se confunden, subsumiendo las primeras en las segundas. A consecuencia de esa interpretación errada, el Estado solo es responsable por los daños que se ocasionen dentro de su jurisdicción, y todo daño extraterritorial es asimilado con la imputación de una obligación extraterritorial.

Por ello, los Estados esgrimen la ausencia de responsabilidad por daños extraterritoriales, con el argumento de la falta de jurisdicción, aun cuando esos daños tienen como causa el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.

La atribución de responsabilidad internacional a los Estados de origen de las empresas transnacionales nos exige centrar la atención en torno al incumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados parte, sin importar dónde se manifiesten los efectos de ese incumplimiento, es decir, relegando a un segundo plano la diferenciación entre daños territoriales y daños extraterritoriales.

En conclusión, la excepción de falta de jurisdicción entre Estados que pertenecen a un mismo orden institucional regional, es improcedente cuando estamos frente a daños extraterritoriales o extrajurisdiccionales, siempre y cuando el daño se cause por el incumplimiento de una de las obligaciones internacionales del Estado: prevenir razonablemente las vulneraciones a los derechos humanos.

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*Artículo de investigación, producto del grupo de investigación Responsabilidad Internacional del Estado por Violaciones a los Derechos Humanos, adscrito al grupo de investigación Centro de Estudios Jurídicos Avanzados, CEJA, en la línea de investigación Nuevas Tendencias del Derecho Público, de la Facultad de Derecho, Universidad de Nariño.

Para citar este artículo / To cite this article Molina-Portilla, Diana María, Sistema Interamericano, empresas transnacionales mineras y estados de origen: improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción entre estados miembros, 29 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 57-92 (2016). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.il14-29.siet

1 En este sentido, Marcelo Saguier, En el banquillo de los acusados: Empresas transnacionales y violaciones de derechos humanos en América Latina, 3 Revista de Negocios Internacionales, edición especial: Responsabilidad social empresarial en América Latina, 3, 116-153, 133-135 (2010). Disponible en: http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/mi/article/view/168/170

2 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Audiencia pública: Situación de derechos humanos de las personas afectadas por la minería en las Américas y responsabilidad de los Estados huéspedes y de origen de las empresas mineras, Salón Padilha Vidal, 149 Período de Sesiones de la CIDH, Washington, 1 de noviembre de 2013. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=6M7gX1snfCQ. En el mismo sentido: Marcelo Saguier, En el banquillo de los acusados: Empresas transnacionales y violaciones de derechos humanos en América Latina, 3 Revista de Negocios Internacionales, edición especial: Responsabilidad social empresarial en América Latina, 3, 116-153 (2010).

3 Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina, OCMAL, Mapa de conflictos mineros, proyectos y empresas mineras en América Latina. Disponible en: http://mapa.conflictosmineros.net/ocmal_db/

4 Keith Slack, Derechos humanos e industrias extractivas en América Latina, 15 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 4, 4-6 (2011). Disponible en: http://www.dplf.org/sites/default/files/1317248743_1.pdf

5 Keith Slack, Derechos humanos e industrias extractivas en América Latina, 15 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 4, 4-6, 4 (2011).

6 Humberto Fernando Cantú-Rivera, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva, o el mantenimiento del status quo?, XIII Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 313-354 (2013). Disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internadonal/article/view/432/693

7 “Usualmente será más factible, confiable y sencillo que las investigaciones y procedimientos judiciales se lleven a cabo en el lugar donde suceda la violación de derechos humanos (por lo general en el Estado receptor), debido a la proximidad de los hechos y las pruebas que podrían apoyar los alegatos presentados por las partes; no obstante ello, uno de los principales problemas señalados ha sido la imposibilidad o falta de voluntad de los Estados para actuar jurídicamente contra las empresas responsables de cualquier situación en detrimento de los derechos fundamentales, como resultado de la necesidad de mantenerse como un lugar atractivo para la inversión extranjera, o bien en virtud de la existencia de faltas de gobernabilidad o de un Estado de derecho efectivo”. Humberto Fernando Cantú-Rivera, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva, o el mantenimiento del status quo?, XIII Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 313-354, 341 (2013).

8 “(...) El Estado donde se encuentra el domicilio social de una empresa determinada (Home State), o bien, (...) el Estado que recibe una inversión de la empresa matriz (HostState)”. Humberto Fernando Cantú-Rivera, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva, o el mantenimiento del status quo?, XIII Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 313-354, 341 (2013).

9 “A través de enunciados y compromisos voluntarios, se plantea la posibilidad de que las empresas contribuyan, conforme su deseo, con adecuaciones en sus proyectos productivos y manifestaciones sociales que les permitan tener un mayor acercamiento con la sociedad en que se desarrollan. Se busca, por tanto, generar una percepción de una empresa benévola e interesada por su comunidad; a grandes rasgos, una mejora de su imagen ante la sociedad”. Humberto Fernando Cantú-Rivera, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva, o el mantenimiento del status quo?, XIII Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 313-354, 326 (2013).

10 Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina, OCMAL, El gobierno de Canadá no aborda los problemas que causan las mineras canadienses en América Latina (2016). Disponible en: https://www.ocmal.org/el-gobierno-de-canada-no-aborda-los-problemas-que-causan-las-mineras-canadienses-en-america-latina/

11 Como excepción que confirma la regla, desde 1789, en Estados Unidos se estableció la posibilidad de presentar demandas civiles en contra de empresas transnacionales por violaciones a los derechos humanos ocurridas fuera de su jurisdicción, por medio de la Alien Tort Claims Act (ATCA). Estados Unidos, Alien Tort Statute, Alien Tort Claims Act (ATCA), 28 USC § 1350, 1789. Disponible en: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2009-title28/pdf/USCODE-2009-title28-partIV-chap85-sec1350.pdf

12 Daniel Cerqueira, La atribución de responsabilidad extraterritorial por actos de particulares en el sistema interamericano: contribuciones al debate sobre empresas y derechos humanos, 20 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 18-21, 21 (2015). Disponible en: https://dplfblog.com/2015/10/01/la-atribucion-de-responsabilidad-extraterritorial-por-actos-de-particulares-en-el-sistema-interamericano-contribuciones-al-debate-sobre-empresas%E2%80%A8-y-derechos-humanos/

13 “La omisión por parte de un Estado de reglamentar adecuadamente la actuación de las empresas en cualquiera de estas circunstancias constituye una violación de la obligación de ese Estado de proteger los derechos humanos. 1. El actor no estatal posee la nacionalidad del Estado en cuestión (...). 2. La empresa, la compañía matriz o la sociedad que la controla tiene su centro de actividad, está registrada o domiciliada, o tiene su sede principal de negocios en el Estado en cuestión (...). 3. La empresa, la compañía matriz o la sociedad que la controla tiene su centro de actividad, está registrada o domiciliada, o tiene su sede principal de negocios en el Estado en cuestión (...)”. Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: guía para interpretar las obligaciones relacionadas con los derechos humanos en la economía global, 1-48, 20-22 (Nueva York, Red-DESC, agosto de 2014). Disponible en: https://www.escr-net.org/sites/default/files/Economia%20Global%20Derechos%20Globales.pdf

14 Hernán Valencia-Restrepo, Derecho internacional público (2a ed., Universidad Pontificia Bolivariana & Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2005).

15 En su 52° período de sesiones, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (CDI) incluyó en su programa de trabajo el proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales, tras el mandato de la Asamblea General, mediante resolución 56/82 de 12 de diciembre de 2001. Organización de Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 56/82, A/RES/56/82, aprobada por el Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53°período de sesiones, 12 de diciembre de 2001. Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/56/82. En el período de sesiones 63° de 2011, la CDI aprobó en segunda lectura el proyecto de artículos y sus comentarios. En este sentido: Virginia Gallo-Cobián, El proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales adoptado por la Comisión de Derecho Internacional: principales conclusiones, XIV Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 3-29 (2014). Disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internacional/article/view/449/710

16 Aunque algunos doctrinantes sostienen que la responsabilidad internacional del Estado se clasifica en dos: Responsabilidad por el hecho ilícito y responsabilidad derivada del riesgo o sine delicto, en este artículo nos centraremos en la responsabilidad internacional expresamente contenida en el proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. En este sentido: Julio Barboza, La responsabilidad internacional, en El Derecho Internacional en las Américas: 100 años del Comité Jurídico Interamericano, 1-32 (XXXIII Curso de Derecho Internacional 2006, Secretaría de Asuntos Jurídicos, Organización de los Estados Americanos, OEA, Washington, 2007). Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXIII_curso_derecho_internacional_2006_Julio_Barboza.pdf, http://www.oas.org/dil/esp/1-32%20Barboza%20Julio%20def.pdf

17 “Es decir, el origen de la responsabilidad internacional del Estado se encuentra en ‘actos u omisiones de cualquier poder u órgano de este, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana’, y se genera en forma inmediata con el ilícito internacional atribuido al Estado. Para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la Convención no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C 134, párr. 110. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_134_esp.pdf

18 En este sentido: Felipe Medina-Ardila, La responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares: análisis jurisprudencial interamericano, en Debate Interamericano, volumen 1, 83-122 (Juana Inés Acosta-López & Álvaro Francisco Amaya-Villareal, comps., Ministerio de Relaciones Exteriores, Bogotá, 2009). Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26724.pdf, https://www.academia.edu/516179/Debate_Interamericano_Vol%C3%BAmen_1

19“En contraste con la fragilidad de los marcos normativos e institucionales globales que relacionen responsabilidades de las ETNs [empresas transnacionales] con los Derechos Humanos, el Derecho Comercial Internacional ha sido objeto de innovadores desarrollos orientados a conferir mayores derechos a las ETNs, sin mayores responsabilidades legales de las mismas. Un ejemplo de esto es la incorporación de las cláusulas Inversor-Estado en los mecanismos de solución de controversias de los Tratados Internacionales de Inversión y los Tratados de Libre Comercio (TLC). Bajo estos acuerdos, las empresas pasan a ser sujeto de Derecho, pudiendo demandar directamente a los Estados en tribunales arbitrales (que no están bajo la jurisdicción de ningún país) cuando consideran que la adopción de políticas públicas y cambios en el marco regulatorio de un país hayan afectado las expectativas de rentabilidad de sus inversiones”. Marcelo Saguier, En el banquillo de los acusados: Empresas transnacionales y violaciones de derechos humanos en América Latina, 3 Revista de Negocios Internacionales, edición especial: Responsabilidad social empresarial en América Latina, 3, 116-153, 124 (2010).

20 Carlos López-Hurtado, Empresas y derechos humanos: hacia el desarrollo de un marco normativo internacional, 15 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 4, 7-11 (2011). Disponible en: http://www.dplf.org/sites/default/files/1317248743_1.pdf

21 Organización de Naciones Unidas, ONU, Centro de Empresas Transnacionales, Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas para las Empresas Transnacionales (versión 1983). Disponible en: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2893

22 Organización de Naciones Unidas, ONU, Los 10 Principios del Pacto Mundial. Disponible en: http://www.pactoglobal-colombia.org/index.php/sobre-pacto-global/los-diez-principios. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, Revisión 2011 (París, OCDE, 2013). Disponible en http://www.oecd.org/daf/inv/mne/MNEguidelinesESPANOL.pdf

23 “A pesar de haber sido adoptadas por la Subcomisión a través de la resolución 2003/16, la extinta Comisión de Derechos Humanos de la ONU determinó que no debía dársele ningún seguimiento a la aplicación de las normas, y que por ser un documento realizado de manera autónoma por la Subcomisión, sin haber sido solicitado por algún otro órgano de las Naciones Unidas, carecía de todo valor jurídico”. Humberto Fernando Cantú-Rivera, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva, o el mantenimiento del status quo?, XIII Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 313-354, 321 (2013). Organización de Naciones Unidas, ONU, Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Resolución 2003/16, Responsabilidad de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, 13 de agosto de 2003. Disponible en: http://ap.ohchr.org/documents/S/SUBCOM/resolutions/E-CN_4-SUB_2-RES-2003-16.doc

24 El Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó los Principios Rectores mediante Resolución 17/4 de la Asamblea General. Organización de Naciones Unidas, ONU, Asamblea General, Resolución 17/4, A/HRC/RES/17/4, aprobada por el Consejo de Derechos Humanos, Los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, 6 de julio de 2011. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/G11/144/74/PDF/G1114474.pdf?OpenElement

25 “- En tanto principio base, las directrices implican la inhibición de las empresas en relación con actos que pudieran infringir los derechos humanos, pero también requieren acción para evitar daños. El deber de acción puede también acrecentarse según los contextos, por ejemplo, cuando se trata de empresas de servicios sociales o empresas públicas. La responsabilidad de las empresas se define con referencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos y derecho internacional del trabajo. La responsabilidad está relacionada con las acciones directas de las empresas y también con los impactos causados por estas de manera indirecta a través de su contribución o participación en abusos cometidos por otros (sean Estados, otras empresas o grupos armados)”. Carlos López-Hurtado, Empresas y derechos humanos: hacia el desarrollo de un marco normativo internacional, 15 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 4, 7-11, 9 (2011).

26 Víctor Manuel Rodríguez-Rescia, Responsabilidad social empresarial y derechos humanos: un nuevo paradigma de corresponsabilidad, 1 Revista de Derecho Empresarial, REDEM, 9-18 (2014). Disponible en: http://www.redemcr.org/contenido/responsabilidad-social-empresarial-y-derechos-humanos-un-nuevo-paradigma-de-corresponsabilidad/

27 En este sentido: Organización de Naciones Unidas, ONU, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Your Human Rights: Business: Methods of Work. Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/WorkingMethods.aspx

28 “El 25 de junio de 2014, el Consejo de Derechos Humanos de ONU dictó la resolución A/ HRC/26/L.22/Rev.1 sobre la elaboración de un tratado internacional vinculante para las corporaciones transnacionales y otras empresas en el ámbito de los derechos humanos. La resolución fue iniciativa de Ecuador y Sudáfrica, y fue firmada también por otros países. Aun cuando existió una fuerte oposición de parte de Estados Unidos y la Unión Europea, la resolución recibió los votos favorables de 20 Estados miembros, 13 abstenciones y 14 votos en contra. La resolución crea un grupo de trabajo intergubernamental para redactar un tratado vinculante de derechos humanos aplicable a las corporaciones trasnacionales y otras empresas, y establece que su primera sesión de trabajo deberá realizarse durante 2015”. Daniel Cerqueira, La atribución de responsabilidad extraterritorial por actos de particulares en el sistema interamericano: contribuciones al debate sobre empresas y derechos humanos, 20 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 18-21, 21 (2015).

29 “El 29 de enero de 2015 se realizó en la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, la primera sesión especial sobre empresas y derechos humanos. Esta sesión fue convocada en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2840 (XLIV-O/14), adoptada en la última Asamblea General de la OEA, el 4 de junio de 2014”. Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: los órganos de tratados de la ONU progresivamente reconocen obligaciones extraterritoriales en respuesta a las actividades empresariales globales, 20 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 8, 1417, 17 (2015). Disponible en: https://business-humanrights.org/sites/default/files/documents/aportes2020_web_final.pdf. En el mismo sentido, cabe mencionar la audiencia pública de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Audiencia pública: Derechos humanos e industrias extractivas en América Latina, 154 Período de sesiones de la CIDH, Washington, 19 de marzo de 2015. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/sesiones/154/default.asp. Y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 47/15, 31 de diciembre de 2015. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/industriasextractivas2016.pdf. Y la creación del Tribunal Permanente de los Pueblos (TPP) en América Latina como un tribunal internacional de opinión. Marcelo Saguier, En el banquillo de los acusados: Empresas transnacionales y violaciones de derechos humanos en América Latina, 3 Revista de Negocios Internacionales, edición especial: Responsabilidad social empresarial en América Latina, 3, 116-153, 124 (2010).

30 “El enfoque esencialmente nominativo que adoptaron los Principios Rectores de Ruggie impide trasladar la obligación jurídica hacia las empresas; sin embargo, sí reconoce efectivamente que tienen, por lo menos, la obligación de contribuir con el Estado de derecho y el respeto a los derechos humanos, y en su caso, a la reparación (...) En sí, pues, aparenta ser una primera obligación a la noción de generar una obligación para las empresas en materia de derechos humanos, (...) aunque en realidad sea una manifestación simplista en torno a la constante obligación estatal de garantizar los derechos humanos, y una recomendación a las empresas a esforzarse por no infringirlos”. Humberto Fernando Cantú-Rivera, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva, o el mantenimiento del status quo?, XIII Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 313-354, 324 (2013).

31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, Caso Gonzales-Lluy y otros vs. Ecuador, Sentencia de 1 de septiembre de 2015, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Serie C 298. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_298_esp.pdf. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, Caso Ximenes-Lopes vs. Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C 149. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf

32 Sobre el derecho a la identidad como un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Serie C 282, párr. 267. Disponible en: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_282_esp.pdf

33 “Siendo la jurisdicción una emanación de la soberanía del Estado, (...) podemos decir que los límites de aquella son los mismos de ésta, es decir, límite en cuanto al territorio y límite en cuanto a las personas; en dónde y a quién se aplica”. Hernando Devis-Echandía, Compendio de derecho procesal - Teoría general del proceso, I, 106 (8a ed., Editorial ABC, Bogotá, 1981).

34 “La jurisdicción es autónoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanamente, y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como porque cada Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los otros (...)”. Hernando Devis-Echandía, Compendio de derecho procesal - Teoría general del proceso, I, 83 (8a ed., Editorial ABC, Bogotá, 1981).

35 “Las obligaciones extraterritoriales (ETO, por su sigla en inglés) derivan su nombre del hecho de que se refieren a obligaciones emanadas de actividades que se desarrollan o tienen efectos fuera del territorio de un país, pero de alguna manera se relacionan con ese Estado”. Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: guía para interpretar las obligaciones relacionadas con los derechos humanos en la economía global, 1-48, 6 (Nueva York, Red-DESC, agosto de 2014).

36 Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: los órganos de tratados de la ONU progresivamente reconocen obligaciones extraterritoriales en respuesta a las actividades empresariales globales, 20 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 8, 14-17, 14 (2015). Disponible en: https://business-humanrights.org/sites/default/files/documents/aportes2020_web_final.pdf

37 “En esa línea, la CIDH ha establecido que tanto la Declaración Americana como la Convención Americana tienen aplicación extraterritorial respecto de actos de ocupación militar, acción militar y detención extraterritorial”. Daniel Cerqueira, La atribución de responsabilidad extraterritorial por actos de particulares en el sistema interamericano: contribuciones al debate sobre empresas y derechos humanos, 20 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 18-21, 20 (2015). En el mismo sentido: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Víctor Saldaño contra Argentina, Informe 38/99, C. Peticiones y casos declarados inadmisibles, 11 de marzo de 1999, párr. 19. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/98span/Inadmisibilidad/Argentina.Salda%C3%B1o.htm

38 Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: guía para interpretar las obligaciones relacionadas con los derechos humanos en la economía global, 1-48, Recuadro Dos: Referencias de las Observaciones Generales de los Órganos de Tratados de la ONU a las ETO y las actividades de las empresas, 18-19 (Nueva York, Red-DESC, agosto de 2014).

39 La responsabilidad internacional del Estado parte por el hecho de un tercero, ocurrido en su jurisdicción, es un tema pacífico en la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos.

40 “Bajo los estándares interamericanos vigentes, los actos de las empresas llevados a cabo en el extranjero no se consideran atribuibles directamente a su Estado de origen a menos que aquellas ejerzan atribuciones de autoridad gubernamental con el apoyo y la cooperación del Estado”. Daniel Cerqueira, La atribución de responsabilidad extraterritorial por actos de particulares en el sistema interamericano: contribuciones al debate sobre empresas y derechos humanos, 20 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 18-21, 20 (2015).

41 Según Devis-Echandía, los poderes que emanan de la jurisdicción son: a)poder de decisión para dirimir las controversias de forma definitiva y vinculante, b)poder de coerción para sancionar, c)poder de documentación o investigación—decreto de pruebas—, y e) poder de ejecución para hacer cumplir lo decidido, ligado al poder de coerción. Hernando Devis-Echandía, Compendio de derecho procesal - Teoría general del proceso, I, 86 (8a ed., Editorial ABC, Bogotá, 1981).

42 Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: los órganos de tratados de la ONU progresivamente reconocen obligaciones extraterritoriales en respuesta a las actividades empresariales globales, 20 Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso, DPLF, 8, 14-17, 14 (2015).

43“Los órganos de tratados de la ONU han considerado que los Estados que se encuentran en una posición que les permite influir sobre la conducta de actores no estatales, incluso cuando no puedan regularla, deberían ejercer tal influencia; esta es también la posición que adoptan los Principios de Maastricht”. Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: guía para interpretar las obligaciones relacionadas con los derechos humanos en la economía global, 1-48, 23 (Nueva York, Red-DESC, agosto de 2014). En el mismo sentido: “Otros ejemplos incluyen la obligación mencionada por el CESCR [Committee on Economic, Social and Cultural Rights] de que ‘cuando los Estados Partes puedan adoptar medidas con miras a influir en terceros por medios legales o políticos para que respeten este derecho, esas medidas deberán adoptarse de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional aplicable’”. Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Red-DESC, Economía global, derechos globales: guía para interpretar las obligaciones relacionadas con los derechos humanos en la economía global, 1-48, 17-18 (Nueva York, Red-DESC, agosto de 2014).

44 Organización de los Estados Americanos, OEA, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 30 de abril de 1948. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion. asp. Organización de los Estados Americanos, OEA, Carta de la OEA, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 30 de abril de 1948. Disponible en: http://www. oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-41_carta_OEA.asp. Organización de los Estados Americanos, OEA, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

45 “El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado Parte. Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, Caso Velásquez-Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, Fondo, Serie C 4, párr. 175. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf

46 “Al respecto, la Corte aclara que, a fin de establecer un incumplimiento del deber de prevenir violaciones a los derechos a la vida e integridad personal, debe verificarse que: i) las autoridades estatales sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida y/o integridad personal de un individuo o grupo de individuos determinado, y que ii) tales autoridades no adoptaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgo. Este ha sido el criterio del Tribunal desde la emisión de su Sentencia en el Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia y reiterado en su jurisprudencia constante”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, Caso Velásquez-Paizy otros vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre de 2015, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Serie C 307, párr. 109. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_307_esp.pdf

47 “Se siente hoy con mayor intensidad que en cualquier etapa histórica precedente la exigencia de que los derechos y las libertades no se vean comprometidos por el tránsito de las fronteras estatales. Estos requerimientos vienen impuestos por esos procesos de mutua implicación económica que reciben el nombre de la ‘globalización’; y porque vivimos en el seno de sociedades interconectadas a escala planetaria, cuyo testimonio más evidente es internet. En un mundo interdependiente, en el seno de sociedades interconectadas, la garantía de unos derechos universales se ha hecho más perentoria que nunca”. Antonio-Enrique Pérez-Luño, La universalidad de los derechos humanos, 15 Anuario de Filosofía del Derecho, 95-110 (1998). Disponible en: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-1998-10009500110_ANUARIO_DE_FILOSOF%26%23833%3B_DEL_DERECHO_Sobre_la_universalidad_de_los_derechos_humanos

48 Gregorio Peces-Barba Martínez, La universalidad de los derechos humanos, 15-16 DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 613-633, 615 (1994). Disponible en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10645/1/doxa15-16_30.pdf

49 “El Derecho internacional de los derechos humanos no debe encontrar dificultades teóricas para propugnar su generalización a todos los Estados, tanto en su sistema interno como en el sistema jurídico internacional. Sus problemas vienen de cómo alcanzar el auténtico cosmopolitismo jurídico, sin monopolio efectivo de la fuerza legítima, en un auténtico estado de naturaleza entre los Estados”. Gregorio Peces-Barba Martínez, La universalidad de los derechos humanos, 15-16 DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 613-633, 625 (1994).

50 Antonio-Enrique Pérez-Luño, La universalidad de los derechos humanos, 15 Anuario de Filosofía del Derecho, 95-110, 107 (1998).

51 Antonio-Enrique Pérez-Luño, La universalidad de los derechos humanos, 15 Anuario de Filosofía del Derecho, 95-110, 98 (1998).

52 Gregorio Peces-Barba Martínez, La universalidad de los derechos humanos, 15-16 DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 613-633, 625 (1994).

53 Gregorio Peces-Barba Martínez, La universalidad de los derechos humanos, 15-16 DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 613-633, 621 (1994).

54 Organización de Naciones Unidas, ONU, Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), París, 10 de diciembre de 1948. Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf

Recibido: 29 de Septiembre de 2016; Aprobado: 10 de Diciembre de 2016

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