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Consideraciones Preliminares. - I. El hecho ilícito internacional y los sujetos de derecho internacional: esfuerzos normativos para establecer la responsabilidad internacional de las empresas. - II. El SIDH frente a las violaciones transnacionales a los derechos humanos: ¿por qué no se trata de responsabilidad internacional del Estado por el hecho de un tercero? - III. Posibilidades jurídicas del SIDH para establecer la responsabilidad de los Estados de origen de las empresas mineras. - IV. El fundamento del SIDH y la obligación internacional del Estado de prevenir las violaciones extraterritoriales a los derechos humanos. - Conclusión: la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción en el SIDH por daños extraterritoriales que tengan como causa la ausencia de regulación de la actividad empresarial transnacional. - Bibliografía.
Consideraciones preliminares
La minería constituye un renglón determinante en la economía de muchos países desarrollados y en vías de desarrollo, lo que, en un mundo globalizado, se ha traducido en la expansión internacional de empresas mineras, apoyada, la mayoría de veces, directa o indirectamente, con fondos públicos.
Sin embargo, las discutibles bondades de la expansión económica extranjera han venido acompañadas por un déficit de protección de los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos internos.
A la apertura económica de los países en vías de desarrollo (por lo general, Estados anfitriones de las empresas multinacionales) con frecuencia, le sigue la implantación de un orden jurídico interno que otorga seguridad a la inversión extranjera y garantiza el flujo de capitales en un mundo globalizado, pero que es incapaz de juzgar las violaciones a los derechos humanos ligadas con el accionar de empresas, pues o no han sido establecidos los recursos judiciales efectivos para controlar la actividad, o aun cuando los recursos están disponibles, el Estado anfitrión no tiene el deseo y la capacidad para adelantar una investigación seria y diligente1.
A consecuencia de ello, y de factores conexos, como el poder influenciador de las empresas multinacionales en estados institucionalmente débiles, el abandono estatal de las zonas de explotación minera, la corrupción, la pobreza, la discriminación múltiple y la congestión judicial; los daños ambientales, la vulneración de los derechos a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, la restricción del derecho a la libertad de asociación y huelga, el desplazamiento forzado de comunidades y las violaciones de los derechos a la vida y a la integridad, ocurridos en los países receptores de la actividad minera, quedan en la impunidad2.
Adicionalmente, el impulso a la inyección de capital extranjero en países que no pueden o no quieren controlar la actividad de las empresas en materia de derechos humanos, viene acompañada de hechos que contribuyen significativamente a la degradación del esquema de respeto y garantía de los derechos humanos -obligaciones internacionales a cargo del Estado-, como el incremento de la conflictividad y la criminalización de la protesta social3.
En América, algunos Estados son potencias mineras y financian la expansión extranjera de las empresas extractivas con sede en su territorio -Estados de origen-, como Canadá y Brasil. Hay correlativamente un número creciente de países que acogen la inversión extranjera y facilitan la actividad de las empresas extractivas mineras, como Colombia, Perú, Honduras, El Salvador, Chile y Argentina -Estados anfitriones-. Y, otros estados que, tras cambios políticos, han impulsado la nacionalización de los recursos naturales, como Ecuador, o han impuesto prohibiciones a la minería a cielo abierto, como Costa Rica4.
La minería extractiva protagoniza una discusión de primer orden en el continente americano, por la expansión de la “frontera de extracción”, la potencial presencia de empresas mineras chinas, y por el impacto creciente en la dinámica de las comunidades y en la economía de los países. “Se espera que en los próximos nueve años las inversiones en minería en América Latina alcancen los US$200.000 millones y se conviertan en las más importantes registradas en un único sector hasta el momento en la región”5.
Debido al alto poder influenciador de las empresas sobre las economías nacionales, en no pocas ocasiones, los Estados se abstienen de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos en su jurisdicción.
Por otro lado, aunque el impacto del accionar de las empresas multinacionales sobre la jurisdicción estatal es una realidad indiscutible, no hay consenso sobre la atribución de responsabilidad internacional directa a las empresas por violaciones a los derechos humanos, como reflejo del modelo de desarrollo humano predominante -fundamentalmente económico-.
Actualmente, la balanza se inclina a favor del paradigma voluntarista de la responsabilidad social empresarial, aun cuando ha habido algunos intentos por establecer una reglamentación plenamente vinculante sobre las obligaciones de las empresas transnacionales6.
Hasta el momento, la atribución de responsabilidad internacional por violaciones a los derechos humanos, derivadas de la actividad transnacional de las empresas, se ha centrado en el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía por parte de los estados que reciben en su territorio a las mineras, también llamados estados anfitriones (Host State). Lamentablemente, como quedó dicho, en estos estados, las víctimas se enfrentan en simultáneo a la extracción y explotación minera, y a elevados índices de impunidad, recursos judiciales inexistentes o ineficaces, y al incumplimiento sistemático de las órdenes de protección emitidas por organismos internacionales7.
Por su parte, los estados promotores de la expansión internacional de la actividad extractiva, es decir, los estados de origen de las empresas (Home State)8, utilizan fondos públicos para optimizar las ganancias del sector minero, niegan su responsabilidad en la causación de daños fuera de su jurisdicción, acogen la política de estándares voluntarios de responsabilidad social empresarial (RSE)9, y se abstienen de crear marcos jurídicos que promuevan la responsabilidad empresarial, la rendición de cuentas y garanticen la existencia de un recurso judicial efectivo para los afectados dentro de su jurisdicción10.
Atendiendo las limitaciones de la jurisdicción interna de los Estados para establecer la responsabilidad de las empresas multinacionales en materia de derechos humanos11, y la imposibilidad para imputar responsabilidad internacional directa a las multinacionales, los sistemas regionales de protección de derechos humanos juegan un papel preponderante en el control de la actividad empresarial, mediante la imputación de responsabilidad internacional a los Estados por las violaciones a los derechos humanos.
Si bien el marco internacional de protección de los derechos humanos fue diseñado en un contexto histórico en que las empresas no jugaban un rol preponderante en la gobernanza de los derechos humanos, se puede decir que hoy hay un sinnúmero de violaciones de derechos humanos cometidas gracias a la actuación directa o a las omisiones de empresas transnacionales. Las posibles violaciones a derechos humanos en el ámbito corporativo son probablemente más variadas y potencialmente tan graves como las que suelen ser perpetradas por agentes estatales.
Ante esta realidad, los órganos supranacionales de derechos humanos han buscado desarrollar nuevos parámetros interpretativos de los instrumentos vigentes en aras de evaluar nuevas situaciones, en las que el rol de las empresas y sus países de origen es fundamental para abordar la complejidad de las violaciones cometidas por las corporaciones12.
La responsabilidad internacional del Estado se configura como una alternativa supranacional para el tratamiento de las violaciones a los derechos humanos por parte de las empresas multinacionales.
Este artículo busca plantear una alternativa concurrente al establecimiento de responsabilidad internacional de los Estados Anfitriones por las violaciones a los derechos humanos ocurridas en su jurisdicción, mediante la imputación de responsabilidad internacional directa a los Estados de origen, con fundamento en la necesidad de la cooperación jurídica internacional, la vocación de universalidad, el carácter expansivo de los derechos humanos, y la pertenencia de ambos estados a un mismo sistema de protección de los derechos humanos.
Los Estados de origen son responsables internacionalmente por las violaciones a los derechos humanos ocurridas fuera de su jurisdicción (daño extraterritorial), cuando estas violaciones extraterritoriales tienen como causa la ausencia de una regulación adecuada del accionar internacional de las empresas que tienen domicilio en su jurisdicción13, de tal forma que la responsabilidad internacional directa del Estado de origen se convierte en una opción para regular e impactar la actividad de las empresas multinacionales en materia de derechos humanos.
La consecuencia directa de la instauración de un sistema de protección regional de los derechos humanos es la exigibilidad de responsabilidad internacional directa de los Estados de origen de las empresas por los daños extraterritoriales. Y, a su vez, la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción entre Home y Host States pertenecientes a un mismo sistema de protección.
Para ello, inicialmente se describirá brevemente los conceptos de responsabilidad social empresarial, subjetividad internacional y responsabilidad internacional del Estado por el hecho ilícito internacional. En un segundo momento, describiremos la estructura de las mal llamadas obligaciones extraterritoriales de los Estados (OET), y algunos aportes normativos y jurisprudenciales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) a la discusión sobre empresas y derechos humanos, para adentrarnos en el fundamento de los sistemas regionales de protección de derechos humanos, a partir de la necesidad de cooperación jurídica internacional, la vocación de universalidad y el carácter expansivo de los derechos humanos. Finalmente, presentaremos nuestras conclusiones en torno a la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción entre Estados que pertenecen al mismo sistema de protección de derechos humanos, cuando sus políticas frente a las empresas multinacionales son insuficientes para evitar un daño extraterritorial.
I. El hecho ilícito internacional y los sujetos de derecho internacional: Esfuerzos normativos para establecer la responsabilidad internacional de las empresas
En el fondo de la discusión sobre la responsabilidad internacional de los estados de origen de las empresas multinacionales mineras, está la alusión a la distinción entre derecho internacional clásico y derecho internacional contemporáneo. Mientras el primero abogaba por la supremacía absoluta de la soberanía del Estado y el monopolio estatal de la subjetividad internacional, el segundo opta por el convencionalismo, la relativización de la soberanía estatal y la implantación de unas normas internacionales comunes, aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto -ius cogens y el derecho internacional humanitario, DIH- que regulen las relaciones entre los estados, entre el Estado y el individuo, y recientemente, las relaciones entre particulares.
Esta nueva visión del derecho internacional, sumada a la jurisdicción penal internacional y al locus standi de las víctimas ante los órganos internacionales para la protección de sus derechos humanos, no reemplazó al Estado como sujeto pleno, originario y ordinario en las relaciones internacionales14. Tampoco lo lograron el enorme progreso moral del siglo XX, la positivización del derecho internacional, la proliferación de tratados sobre derechos humanos, la globalización con la multiplicación de actores y organizaciones internacionales, ni la integración económica, aunque la comunidad internacional ha mostrado un interés creciente en la atribución de responsabilidad internacional a las organizaciones internacionales gubernamentales como sujetos relativos, derivados y extraordinarios de derecho internacional15.
Es innegable que la posición del Estado es distinta en un mundo en donde proliferan las organizaciones internacionales gubernamentales (OIG) y las organizaciones no gubernamentales (ONG), las estructuras informales y/o privadas de gobernanza global, y las corporaciones multinacionales, por las limitaciones explícitas e implícitas de la instauración de un orden económico y político de carácter global.
Pese a ello, el sistema de atribución de responsabilidad internacional del derecho internacional contemporáneo es muy similar al imperante en el derecho internacional clásico. El Estado continúa siendo el principal titular de las obligaciones internacionales y, por tanto, el primer “único” responsable, en el plano internacional, por la comisión de un hecho ilícito internacional que ocasione un daño16.
Hablamos de hecho ilícito internacional cuando un Estado incumple una obligación internacional, sin importar su origen17 -consuetudinaria, convencional, u otro-, y a consecuencia de ello produce un daño a otro sujeto o a la comunidad internacional, que no necesariamente tiene carácter material o patrimonial. Entonces, el daño es consecuencia directa del incumplimiento de la obligación internacional -nexo causal-. Por ello, todo hecho ilícito internacional comporta para el Estado la consecuente obligación de repararlo.
Por regla general, solo hay responsabilidad internacional del Estado cuando el incumplimiento de la obligación internacional le es atribuible al Estado obligado -relación de atribución-, es decir, cuando la acción -u omisión- proviene de órganos o agentes estatales en ejercicio de sus funciones, o de personas que están bajo la dirección y el control estatal (responsabilidad internacional directa). La atribución de responsabilidad internacional a un Estado por el hecho de un particular (empresa extractiva transnacional) es excepcional y se da bajo unos presupuestos específicos (responsabilidad internacional indirecta)18.
Los diferentes intentos de atribuir responsabilidad internacional directa a las empresas multinacionales en materia de derechos humanos, frecuentemente se encuentran con un obstáculo persistente, difícil de sortear por la ausencia de consenso internacional: Las empresas y las corporaciones transnacionales no son sujetos de derecho internacional, y como tal, por la ausencia de personalidad jurídica internacional, no son susceptibles de contraer obligaciones plenamente vinculantes y jurídicamente exigibles por parte de otros sujetos de derecho internacional19.
Aunque en el panorama jurídico actual se evidencia la ausencia de subjetividad internacional y el consecuente voluntarismo empresarial en temas de derechos humanos, se hace necesario seguir estudiando formas de regulación de la actividad de las empresas transnacionales, teniendo en cuenta su poder de configuración del orden nacional e internacional, y su impacto económico, político (gobernanza), cultural, etc. La discusión sobre la atribución directa de responsabilidad internacional a las empresas multinacionales por violaciones a los derechos humanos, aún sigue viva20.
Los primeros intentos de atribución de responsabilidad a las empresas multinacionales, relacionados con las preocupaciones de los países en vías de desarrollo por el impacto de las inversiones de las multinacionales en sus territorios, en los años 70, se alineaban con el establecimiento de un marco jurídico internacional plenamente vinculante, con atribución de obligaciones internacionales para las empresas multinacionales, e instancias de supervisión y sanción en caso de incumplimiento (Proyecto de Código de Conducta para las Corporaciones Transnacionales)21.
La discusión entre quienes buscaban un marco regulatorio de la actividad empresarial y aquellos que apoyaban el establecimiento de unos estándares no vinculantes, se resolvió inicialmente a favor de la imposibilidad de establecer la responsabilidad internacional directa de las empresas, y en pro de la instauración de estándares de responsabilidad social empresarial voluntaria (RSEV), con el archivo del proyecto de código de conducta y la aparición de algunas iniciativas voluntarias, como el Pacto Mundial (Global Compact) y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales22.
Posteriormente, en 2004, tras la negativa de la entonces vigente Comisión de Derechos Humanos de la ONU para aplicar las Normas sobre Responsabilidad de las Corporaciones Transnacionales y otras Empresas Comerciales en Materia de Derechos Humanos, adoptadas por la Subcomisión para la Promoción y Protección de Derechos Humanos de la ONU23, la balanza se inclinó nuevamente a favor de la ausencia de un marco vinculante con la adopción por parte del Consejo de Derechos Humanos24 de la ONU de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos -soft law-, propuestos por John Ruggie como representante especial del secretario general, que constituyen la sistematización del marco para “proteger, respetar y remediar” de las Naciones Unidas.
El Marco Ruggie se basa en tres pilares:
El deber del Estado de proteger frente a los abusos de derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas.
La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos25; y
La necesidad de mejorar el acceso de las víctimas de abusos de derechos humanos a las vías de reparación efectivas26.
En la misma resolución, el Consejo de Derechos Humanos creó el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos, con el propósito de promover la aplicación de los Principios Rectores, mediante la celebración de foros mundiales y regionales de discusión sobre empresas y derechos humanos, la presentación de informes anuales, las visitas a los países (identificar y promover buenas prácticas, recabar información, presentar recomendaciones, asesoría en la elaboración de políticas públicas, identificación de barreras, etc.), el trámite confidencial de peticiones individuales, y la generación de diálogo cooperativo entre los órganos de Naciones Unidas y entre los diferentes actores (stakeholders): Estados-empresas-sociedad civil27.
Recientemente, se ha retomado la creación de un tratado plenamente vinculante sobre responsabilidad internacional de las empresas por violaciones a los derechos humanos28. En el mismo sentido, la sociedad civil organizada ha incidido positivamente en la generación de espacios, en las organizaciones regionales, para el análisis del tema29.
Aunque la creación de foros internacionales de discusión y la construcción de estándares universales aplicables a la actividad empresarial tienen un impacto positivo; la permanencia de la obligación de proteger los derechos humanos en cabeza del Estado y la inexistencia de obligaciones internacionales exigibles a cargo de las empresas, nos permiten afirmar que el mejor escenario internacional para juzgar las vulneraciones a los derechos humanos derivadas de la actividad empresarial transnacional, cuando la jurisdicción estatal no quiere o no puede juzgar, continúa siendo el de los sistemas de protección de derechos humanos mediante la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones30.
II. El SIDH frente a las violaciones transnacionales a los derechos humanos: ¿por qué no se trata de responsabilidad internacional del Estado por el hecho de un tercero?
Como quedó dicho, un Estado que ha contraído una obligación internacional en virtud de un tratado, puede ser responsable internacionalmente por su incumplimiento, por acción u omisión. A su vez, este incumplimiento se puede dar: 1. por la intervención directa de sus agentes en la violación a los derechos humanos (obligación de respeto), 2. por la negativa a prevenir, investigar y sancionar las vulneraciones a los derechos humanos cometidas por un particular sin su intervención directa o indirecta (obligación de garantía), 3. por la cesión de una función pública a un tercero particular que vulnera los derechos31, 4. por la aquiescencia o colaboración con un particular para cometer una violación a los derechos humanos.
En los supuestos 1 y 2, el Estado es directamente responsable del incumplimiento de la obligación internacional, ya sea que se trate de un daño territorial o extraterritorial, o bien tratándose de un daño material a una persona determinada o de un daño a la comunidad internacional de estados americanos (SIDH)32. En el caso 3, la actuación del tercero particular vincula al Estado en la medida en que este no se desliga de las consecuencias que traiga el hecho respecto de terceros, y en el caso 4, el tercero particular es “instrumentalizado” por el Estado para vulnerar los derechos humanos, sin que el hecho les sea atribuible directamente a los órganos estatales, pues la violación a los derechos humanos por un tercero particular no podría concretarse sin la acción u omisión de los órganos estatales.
Ahora bien, bajo el paradigma voluntarista del derecho internacional contemporáneo, las obligaciones internacionales del Estado son en su misma esencia y por principio, obligaciones de contenido jurisdiccional de contenido restringido, pues el Estado parte solo es responsable internacionalmente por los hechos ocurridos en su jurisdicción. Ello nos lleva a afirmar que el concepto de jurisdicción no es equiparable al de territorio, pues excepcionalmente la jurisdicción del Estado se puede ampliar más allá del territorio del Estado miembro. Es decir, en casos específicos de ampliación del contenido jurisdiccional -extensión de la soberanía-, podemos hablar de obligaciones extraterritoriales del Estado (OET)33.
El ejercicio de la jurisdicción exclusiva del Estado34, por medio de decisiones soberanas, constituye el fundamento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, salvo aquellas derivadas del ius cogens.
Aunque recientemente se hable de OET de los Estados de origen para proteger los derechos humanos frente a la actividad transnacional de las empresas35, no se trata de OET en sentido estricto, a diferencia de los casos propiamente dichos de extensión de jurisdicción (control territorial efectivo e intervención extranjera de agentes estatales), sino de obligaciones jurisdiccionales del Estado con efecto extraterritorial.
Por ejemplo, es supremamente complejo argumentar que el Estado de origen es responsable de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos ocurridas más allá de su jurisdicción; pero argumentativamente es más sólido afirmar que el Estado de origen es responsable por no cumplir adecuadamente, dentro de su jurisdicción, la obligación de prevenir daños extraterritoriales, y por incumplir su obligación de crear, en su ordenamiento interno, un recurso judicial efectivo que asegure la responsabilidad de las empresas transnacionales frente a la causación de los mismos.
Con respecto a la obligación de garantizar, dado que las empresas son personas jurídicas cuyo régimen de constitución y regulación depende del Estado, los Estados deberían adoptar medidas constructivas para aplicar o reformar, según resulte relevante, este marco general y asegurar que las actividades de las empresas estén en armonía con las obligaciones de derechos humanos de los Estados, incluida su obligación positiva de promover tales derechos36.
En conclusión, el debate sobre la atribución de responsabilidad internacional al Estado de origen exige avanzar en la diferenciación entre: 1. Obligaciones extraterritoriales propiamente dichas -Extensión de la jurisdicción del Estado parte más allá del territorio estatal37-; y 2. Obligaciones jurisdiccionales con efecto extraterritorial o mal llamadas OET38.
Estructurar la responsabilidad del Estado de Origen por el hecho de un tercero ocurrido en otra jurisdicción39, plantea las siguientes dificultades:
¿Cuál es el margen de intervención permitido al Estado de origen en el Estado anfitrión?
¿Cómo lidiar con la prohibición del non bis in idem y la duplicidad de procesos?
¿Cómo extender los poderes jurisdiccionales del Estado de origen más allá de su jurisdicción?
¿Cuál es el límite de la obligación extraterritorial del Estado de origen?
¿Cómo generar un vínculo entre el Estado de origen y las empresas privadas que no se encuentran bajo su dirección y control?40
La jurisdicción estatal garantiza la exigibilidad de la obligación internacional. Con jurisdicción estatal difusa hay dispersión de las garantías para hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado. El Estado debe cumplir sus obligaciones dentro de su jurisdicción pues ahí tiene plenas facultades41.
Para estructurar la responsabilidad internacional del Estado de origen no es determinante el lugar donde se surten los efectos del incumplimiento, sino el incumplimiento de la obligación internacional, es decir, el hecho ilícito internacional atribuible al Estado miembro.
El fundamento de la obligación estatal de prever los efectos extraterritoriales a partir de sus obligaciones directas y jurisdiccionales, se deriva de las concepciones de comunidad internacional y de sistema de protección de derechos humanos, tal como acontece con los Principios de Maastricht en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
En consecuencia, el Estado tiene obligaciones con toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, pero también obligaciones jurisdiccionales con la comunidad internacional de la que forma parte (soberanía relativa) - obligaciones erga omnes partes. No se trata de “regular actividades empresariales en el extranjero”42, sino de cumplir, dentro de su jurisdicción, con las obligaciones internacionales que le son propias al Estado, en su doble contenido: con las personas y con el sistema del que forma parte.
Finalmente, debemos señalar que muchos temas cruciales en materia de derechos humanos, derivados de la interacción de los estados en un mundo globalizado, están en la agenda política internacional y no son traducibles en términos jurídicos. Al respecto, es importante diferenciar las obligaciones no exigibles de aquellas vinculantes, pues mientras en las primeras hablamos de incidencia de la sociedad civil e influencia política de los Estados entre sí, y de los organismos internacionales sobre los Estados, para cambiar el curso de determinadas acciones apelando al sentido de humanidad o al altruismo de los Estados43; en las segundas, nos referimos a obligaciones exigibles que surgen de una fuente clásica del derecho internacional, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad del Estado. Este artículo se centra en el segundo tipo de obligaciones.
III. Posibilidades jurídicas del SIDH para establecer la responsabilidad de los Estados de Origen de las empresas mineras.
El SIDH está asentado sobre unos documentos básicos, que en un esquema de ratificación plena, se complementan entre sí: la Declaración Americana de Derechos Humanos (DADH), la Carta de la OEA y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)44.
La supervisión del cumplimiento de las obligaciones internacionales que se derivan de estos instrumentos, le corresponde a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en una fase cuasijudicial, y jurisdiccionalmente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
En términos generales, las obligaciones internacionales de los Estados parte del SIDH frente a los derechos humanos, se pueden clasificar en: 1. Obligación de respetar los derechos humanos, 2. Obligación de garantizar los derechos humanos, y 3. Obligación de adecuación del orden interno.
Estas obligaciones convencionales son suficientes para estructurar la responsabilidad de los Estados de origen por los daños extraterritoriales que ocasionen sus acciones u omisiones frente a las empresas o corporaciones que tienen domicilio en su territorio, a partir de las siguientes consideraciones:
La obligación de garantizar los derechos humanos a toda persona sujeta a su jurisdicción implica la obligación del Estado de prevenir45 razonablemente cualquier vulneración a los mismos46, provenga de agentes estatales o de terceros particulares. No hay fundamento para escindir la obligación de prevenir cuando se trata de daños extraterritoriales a los derechos humanos, pues el lugar de causación de la vulneración no es un condicionante para el cumplimiento de las obligaciones del Estado dentro de su jurisdicción.
Por lo tanto, si se vulneran los derechos humanos por el incumplimiento de la obligación de prevención atribuible a un Estado Parte, este Estado ha incumplido el Tratado y en consecuencia es responsable internacionalmente, sin importar el lugar donde se manifiestan los efectos.
Atendiendo el efecto útil de la CADH y del SIDH, los Estados Parte tienen la obligación de adecuar las disposiciones internas para garantizar la responsabilidad de las empresas transnacionales que tienen domicilio en su jurisdicción.
Los Estados de origen tienen obligaciones con las personas sujetas a su jurisdicción y con el sistema de protección de derechos humanos. Por tanto, no pueden hacer uso de jurisdicción para albergar en la impunidad a los responsables de las violaciones a los derechos humanos, sin afectar el fin de la Convención y del mismo sistema.
La configuración de un hecho ilícito internacional por parte de un Estado parte del SIDH requiere la existencia de un daño, pero ese daño puede ocasionarse a la comunidad internacional americana en su conjunto.
Aun así, con los elementos que brinda el SIDH, quedan algunos temas que exceden la presente propuesta: ¿en qué medida el Estado de origen debe facilitar un recurso judicial a los afectados por un hecho violatorio ocurrido en otra jurisdicción?
IV. El fundamento del SIDH y la obligación internacional del Estado de prevenir las violaciones extraterritoriales a los derechos humanos
Hemos afirmado que las obligaciones derivadas de la CADH, en especial las atinentes a la prevención razonable de vulneraciones a los derechos humanos, y las concernientes a la adecuación del orden interno son suficientes para estructurar la responsabilidad internacional de los Estados de origen que son parte del SIDH, por violaciones a los derechos humanos que ocurran más allá de su jurisdicción (daños extraterritoriales) y que tengan como causa sus acciones u omisiones.
En este acápite argumentaremos que no hay fundamento moral ni jurídico para diferenciar los daños que ocurren dentro de la jurisdicción del Estado de origen de aquellos que ocurren fuera de su jurisdicción, cuando ambos daños tienen origen en la misma causa, y ocurren dentro de un mismo sistema de protección de derechos humanos, a partir de la noción de universalidad47 de los derechos humanos.
Hablamos de universalidad cuando todas las personas, por su condición de tales, en virtud de su dignidad, poseen los mismos derechos humanos (dimensión lógica-racional). Aunque, sumado a esto, la universalidad también puede entenderse como la vigencia ahistórica y atemporal de los derechos humanos (dimensión temporal), y como “la extensión de los derechos humanos a todas las sociedades políticas sin excepción”48 (dimensión espacial).
La concepción radical de la universalidad de los derechos humanos, que se asienta sobre las bases del iusnaturalismo racionalista: derechos morales - inmutables - universales - ahistóricos, ha encontrado una oposición desde el utilitarismo, el historicismo y el nacionalismo, respectivamente.
Partiendo de una universalidad moderada de los derechos humanos, con base en las correcciones positivista, histórica y realista, afirmamos que los derechos humanos son pretensiones morales justificadas y universalizables (ética pública), inherentes al ser humano, positivadas en un ordenamiento jurídico para la adecuada garantía y efectividad de los mismos (derechos legales).
Salvando las discusiones en torno a la naturaleza del derecho internacional, afirmamos que esta legalidad de los derechos humanos (incorporación normativa), en el contexto actual, puede provenir no solo del orden interno de los Estados, sino también del orden internacional, actualmente dotado de mecanismos vinculantes de supervisión y formas de coacción alternativas y permanentes49.
Desde esa perspectiva, ¿cuál es el fundamento de sistema regional de protección de derechos humanos?, ¿para qué existen los sistemas regionales?
En nuestro criterio, los sistemas regionales de protección de derechos humanos existen con el fin de otorgar una base jurídica, más allá de la jurisdicción estatal, a los derechos humanos de las personas de determinada región. Es decir, con el fin de asegurar un único estándar jurídico aplicable en una región determinada, más allá de la jurisdicción estatal y en menor medida que la prevista por un sistema universal de protección de los derechos humanos (ONU).
Por ello, los Estados que pertenecen a un mismo sistema regional de protección deben procurar la instauración de un único estándar de derechos, universalizable desde la ética pública, aplicable independientemente de la jurisdicción territorial estatal: “La universalidad no puede quedar relegada a la esfera de los postulados ilusorios, reclama un esfuerzo constructivo tendente a su realización”50. En pocas palabras, estamos frente a una universalidad regional de los derechos humanos, positivados en una norma internacional (DADH, Carta de la OEA, CADH, Protocolo Adicional de San Salvador).
Autorizar a los Estados para promocionar estándares inferiores de derechos humanos, por acción u omisión, respecto de las personas que están fuera de su jurisdicción, a sabiendas, equivale a promocionar el nacionalismo y anular la vocación de universalidad, y por tanto, el concepto mismo de derechos humanos.
El rasgo básico que marca el origen de los derechos humanos en la modernidad es precisamente el de su carácter universal; el de ser facultades que deben reconocerse a todos los hombres sin exclusión. (...) En las fases anteriores se podrá hablar de derechos de príncipes, de etnias, de estamentos o de grupos, pero no de derechos humanos en cuanto facultades jurídicas de titularidad universal51.
Desde otra vista en torno al mismo tema, los sistemas regionales de protección de derechos humanos salvan las críticas del relativismo cultural y el nacionalismo, pues son los propios Estados los que han manifestado su voluntad soberana mediante la ratificación de un tratado, y han aceptado “la universalidad de la moralidad básica de la dignidad humana”52.
A su vez, el mismo tratado, en virtud de los principios de especialidad, atribución y subsidiariedad de las organizaciones internacionales, evita intromisiones inadecuadas que contraríen la autonomía y autodeterminación de los pueblos.
Es verdad que la universalidad de los derechos ha sido utilizada muchas veces para justificar la intervención de las potencias hegemónicas, y ha estado presente en el lenguaje y en el racionamiento del imperialismo y del colonialismo. La política de Estados Unidos es un buen ejemplo, pero con todo y aunque se deba denunciar esas manipulaciones, esas técnicas que envilecen un hermoso ideal, no se puede prescindir de una idea de la unidad de la condición humana y de una universalidad humanista sobre los fines morales del hombre53.
Ahora bien, la universalidad de los derechos humanos está enraizada en la concepción que inspiró la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)54, en su articulado (Preámbulo y artículo 28), así como en la Carta de San Francisco; en la Declaración Americana de Derechos Humanos (DADH) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sin dejar de lado los avances normativos en torno al ejercicio de la jurisdicción universal y a la persecución de los crímenes contra la humanidad.
Normativamente, la que hemos denominado “universalidad regional de los derechos humanos” se refleja en la noción de sistema regional de protección de los derechos humanos y en la obligación de cooperación entre Estados que consagran los diferentes instrumentos que conforman el SIDH.
Conclusión: la improcedencia de la excepción de falta de jurisdicción en el SIDH por daños extraterritoriales que tengan como causa la ausencia de regulación de la actividad empresarial transnacional
Los Estados que hacen parte del Sistema Interamericano están vinculados por un orden institucional regional del cual se derivan algunos deberes para con la comunidad internacional, y otros respecto de las personas sometidas a su jurisdicción. Como quedó dicho, estos deberes tienen contenido jurisdiccional aunque sus efectos puedan ser extraterritoriales.
Sin embargo, en el plano de las acciones judiciales internacionales en contra del Estado ante la Corte IDH, estas obligaciones se confunden, subsumiendo las primeras en las segundas. A consecuencia de esa interpretación errada, el Estado solo es responsable por los daños que se ocasionen dentro de su jurisdicción, y todo daño extraterritorial es asimilado con la imputación de una obligación extraterritorial.
Por ello, los Estados esgrimen la ausencia de responsabilidad por daños extraterritoriales, con el argumento de la falta de jurisdicción, aun cuando esos daños tienen como causa el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.
La atribución de responsabilidad internacional a los Estados de origen de las empresas transnacionales nos exige centrar la atención en torno al incumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados parte, sin importar dónde se manifiesten los efectos de ese incumplimiento, es decir, relegando a un segundo plano la diferenciación entre daños territoriales y daños extraterritoriales.
En conclusión, la excepción de falta de jurisdicción entre Estados que pertenecen a un mismo orden institucional regional, es improcedente cuando estamos frente a daños extraterritoriales o extrajurisdiccionales, siempre y cuando el daño se cause por el incumplimiento de una de las obligaciones internacionales del Estado: prevenir razonablemente las vulneraciones a los derechos humanos.
