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Introducción: definición y características propias del derecho internacional penal. - I. Fines específicos del DIP como consecuencia de los bienes jurídicos protegidos por los crímenes internacionales. - A. Bienes jurídicos protegidos por los crímenes internacionales: la relevancia de preservar la paz y seguridad internacional y los aspectos centrales de la dignidad humana. - B. El establecimiento de una narrativa histórica de lo acontecido. - C. La promoción de la reconciliación en el posconflicto. - II. La medida en que los fines de la pena en el derecho penal nacional son aplicables en el DIP. - A. Introducción. -B. La retribución. - C. La prevención general y especial negativa. - D. La prevención general positiva: creación de una conciencia jurídica universal mediante la reafirmación de las normas y valores sociales protegidos por el DIP. - E. La incapacitación. - F. La rehabilitación. - G. Hacer justicia a las víctimas.- Conclusión.- Bibliografía.
Introducción: definición y características propias del derecho internacional penal
A partir de la década de 1990, el derecho internacional penal (DIP) ha dejado de ser una disciplina fundamentalmente teórica, para ser aplicado de manera constante por tribunales nacionales e internacionales, lo que ha generado la necesidad de elaborar un marco teórico sólido sobre qué es y qué fines persigue1.
Con respecto a la primera pregunta, cuya respuesta constituye una premisa necesaria para abordar la segunda, autores como M. Cherif Bassiouni2 y Claus Kress3 han optado por adoptar una definición amplia del DIP. Así, Bassiouni recoge hasta veinticinco categorías de crímenes internacionales, entendiendo como tales los delitos que (i) afectan importantes intereses internacionales o constituyen delitos particularmente graves que menoscaban valores compartidos por los miembros de la sociedad internacional; e (ii) implican a más de un Estado debido a las diferencias de nacionalidad de las víctimas o de los autores, o a los medios empleados, o a que solo pueden ser adecuadamente protegidos por la legislación internacional. En esta amplia definición se incluyen desde el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, hasta el tráfico de material obsceno, la falsificación, los daños a los cables submarinos y la interferencia ilícita con el correo4.
Por su parte, Claus Kress5 incluye en su definición amplia de DIP hasta cuatro grupos distintos de normas internacionales: (i) las que determinan el alcance de la jurisdicción penal de los Estados; (ii) las que establecen las obligaciones de los Estados en materia de extradición y auxilio judicial; (iii) las que forman parte del derecho penal transnacional, entendido como el conjunto de normas creadas por los Estados mediante tratados internacionales para regular y perseguir penalmente aquellas transacciones económicas que superan en su desarrollo, o en sus efectos, el ámbito interno de sus fronteras, y que por ello son objeto de interés para más de un Estado6; y (iv) las que conforman el derecho internacional penal en sentido estricto7. Según el propio Kress, este cuarto grupo de normas jurídicas internacionales se caracteriza por atribuir a ciertas conductas de la persona humana (crímenes internacionales) una serie de consecuencias jurídicas (penas) tradicionalmente características de las normas penales internas, que son directamente aplicables por órganos jurisdiccionales nacionales o internacionales8.
La aparición de este cuarto grupo de normas jurídicas internacionales supone una profunda transformación del derecho internacional público, porque, como Gerhard Werle y Florian Jessberger subrayan, implica asumir el principio de responsabilidad internacional del individuo de carácter penal9. Así, si el objeto del derecho internacional público había sido hasta entonces regular la conducta de los Estados bajo la advertencia de que los mismos incurrirían en responsabilidad internacional (de naturaleza no penal) en caso de incumplimiento, la aparición del DIP en sentido estricto, como rama del derecho internacional público, implica la regulación de la conducta de los seres humanos bajo la amenaza de que incurrirán en responsabilidad internacional de carácter penal en caso de realizar los comportamientos prohibidos. Esto significa, en última instancia, que a partir de la Segunda Guerra Mundial, la sociedad internacional creó una serie de normas jurídicas, dirigidas al conjunto de seres humanos que la conforman, con el fin de prohibirles llevar a cabo ciertas conductas que afectan la paz y seguridad internacional y los aspectos esenciales de la dignidad humana (valores esenciales sobre los que se construye la sociedad internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial), bajo la conminación de hacerse merecedores de una cierta pena en caso de incumplimiento10.
Como Carsten Stahn11, Barrie Sander12, Darryl Robinson13 y Aaron Fichtelberg14 nos recuerdan, la aparición del DIP en sentido estricto supone también la adopción por el derecho internacional público de los mecanismos de investigación y enjuiciamiento penal propios del derecho interno, con sus principios de legalidad, culpabilidad y debido proceso, como instrumentos para realizar la responsabilidad internacional penal de quienes incurren en las conductas prohibidas. Con la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI)15, en 1998, y su entrada en vigor en 2002, se produce la institucionalización de estos mecanismos, al pasar de tribunales temporales ad hoc, a una jurisdicción internacional permanente creada por un tratado internacional con aspiraciones de universalidad16.
En consecuencia, se puede afirmar que el DIP en sentido estricto se caracteriza por constituir una respuesta de la sociedad internacional a las conductas que más gravemente menoscaban sus valores fundamentales, y recurre para su aplicación a la creación de tribunales internacionales penales y a la acción de las jurisdicciones nacionales por medio del principio de justicia universal17. De esta manera, se distingue del derecho penal transnacional que es fruto de la actividad soberana de un grupo de Estados que actúan coordinadamente, y cuyas respuestas se centran en la homogeneización de las normas penales nacionales, la persecución penal en una jurisdicción nacional con conexión suficiente con la transacción transfronteriza de que se trate y la asistencia judicial interestatal18.
Además, a la luz de su objeto (protección de los valores esenciales sobre los que se construye la sociedad internacional mediante la prohibición, bajo la amenaza de una pena, de aquellas conductas que más gravemente los afectan), de los destinatarios de sus normas (seres humanos cuyas conductas se prohíben, y Estados cuya actuación se requiere para su aplicación), de sus fuentes (particular relevancia del derecho internacional general, y naturaleza de ius cogens de muchas de sus normas) y de sus instituciones (tribunales internacionales penales y principio de justicia universal), se puede afirmar que el DIP en sentido estricto constituye una categoría de normas jurídicas internacionales con autonomía propia frente a los otros tres grupos de normas presentadas por Claus Kress como parte de su definición amplia de DIP.
Por esta razón, el presente trabajo aborda la segunda cuestión arriba planteada, aquella relativa a cuáles son los fines del DIP, desde una concepción estricta del mismo. Para ello, se analiza en primer lugar cuáles son los bienes jurídicos protegidos en las tres principales categorías de delitos que lo configuran, y que constituyen la jurisdicción material de los tribunales internacionales penales (el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra)19. Este análisis permite observar la estrecha relación entre la protección de la paz y seguridad internacional como bien jurídico colectivo, y ciertos fines específicos del DIP como el establecimiento de un relato histórico de lo acontecido y la promoción de la reconciliación al final de conflicto.
En segundo lugar, se estudian los fines de castigo penal en el DIP, para determinar la medida en que son aplicables aquellos que tradicionalmente se han atribuido a la pena en el derecho penal nacional (retribución, prevención general y especial negativa, prevención general positiva, incapacitación, rehabilitación y provisión de justicia para las víctimas20). El análisis muestra que estos fines no son fácilmente trasladables al DIP, debido a la gravedad, sistematicidad y gran escala de las conductas que prohíbe; la necesidad de recurrir para su comisión a instituciones estatales o a grupos armados con suficiente membrecía, organización e implantación territorial, y el énfasis que hace el DIP en garantizar su aplicación frente a aquellos dirigentes (denominados “máximos responsables”) que instrumentaban las estructuras de poder a su disposición para planear, instigar, ordenar y facilitar la comisión de crímenes internacionales21.
El artículo finaliza con una sección de conclusiones que articula una visión de conjunto sobre los fines que persigue el DIP.
I. Fines específicos del DIP como consecuencia de los bienes jurídicos protegidos por los crímenes internacionales
A. Bienes jurídicos protegidos por los crímenes internacionales: la relevancia de preservar la paz y seguridad internacional y los aspectos centrales de la dignidad humana
Como Mark J. Osiel ha subrayado, en el DIP las conductas prohibidas constituyen una suma de atrocidades22, fruto según David J. Luban de la contaminación cancerígena de la acción política23, porque de otra manera difícilmente se explican el diseño y la puesta en marcha de campañas de violencia dirigidas a destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso (genocidio), a atacar a la población civil de manera sistemática o a gran escala (crímenes de lesa humanidad), o a afectar a aquellas personas y objetos que están protegidos en una situación de conflicto armado por estar en posición de particular vulnerabilidad (crímenes de guerra). Esto justifica superar la soberanía de los Estados ante situaciones de profunda crisis de las instituciones estatales encargadas de regular la interacción sociopolítica dentro de ellos, con el fin, según Antonio Cassese, de eliminar la impunidad y atribuir un castigo proporcionado a la gravedad de la conducta a quienes se han convertido en enemigos de la humanidad (hostis humanis) por ser responsables de los ataques más serios contra los valores esenciales de la sociedad internacional24.
Fruto de lo anterior surge uno de los elementos distintivos del DIP: la doble naturaleza, individual y colectiva, de los bienes jurídicos protegidos por los crímenes internacionales. Como Kai Ambos señala, estos delitos protegen, en primer lugar, bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad física, la autonomía sexual o la libertad, por solo poner algunos ejemplos25. Pero al mismo tiempo, debido a la intensidad, escala y sistematicidad de la violencia que entrañan y a su ejercicio frente a personas protegidas y/o en situación de particular vulnerabilidad26, protegen también bienes jurídicos colectivos, porque, como el párrafo 3 del Preámbulo de la CPI recoge expresamente, “constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”27.
Con respecto a la naturaleza del bien jurídico colectivo que es objeto de protección por el DIP, Mauricio Vanegas-Moyano considera que está conformado por la necesidad de proteger la dignidad humana, como pilar esencial de la sociedad internacional según la Carta de las Naciones Unidas28. Por su parte, Werle afirma que consiste en preservar la paz y seguridad internacional29.
Larry May integra ambas posiciones al referirse a los principios de seguridad y daño internacional. Conforme al primero, si el Estado no cumple su función principal de asegurar la vida e integridad física de sus ciudadanos, pierde los privilegios derivados de su soberanía, y la sociedad internacional adquiere el derecho de intervenir en nombre de la población traicionada30. Sin embargo, para que la sociedad internacional pueda ejercitar ese derecho es necesario que tenga un interés en su investigación y enjuiciamiento. Esto solo se produce cuando se cumple el segundo principio por haber sufrido un daño (afectación a la paz y seguridad internacional) como consecuencia de los delitos cometidos31.
Para Larry May, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra cumplen automáticamente con el principio del daño internacional, porque al tratarse de delitos colectivos cometidos por instituciones estatales u organizaciones, contra amplios grupos de víctimas32, afectan necesariamente la paz y seguridad de la sociedad internacional. El problema, apuntado por Harmen van der Wilt, es que esta construcción deja sin fundamento la autonomía del principio del daño internacional, por lo que no tiene sentido presentar a este como independiente del principio de seguridad33. En consecuencia, según este autor, tanto la opresión del Estado contra su propia población, como la incapacidad de protegerla frente a la opresión de grupos armados organizados generan la preocupación de la sociedad internacional, porque necesariamente se verá afectada por la destrucción del sistema político del Estado de que se trate34.
B. El establecimiento de una narrativa histórica de lo acontecido
Antonio Cassese considera que, si el mantenimiento de la paz y seguridad internacional es el bien jurídico colectivo protegido por los crímenes internacionales, uno de los fines del DIP ha de ser necesariamente su preservación mediante la creación de un registro permanente de estos delitos que resista el paso del tiempo35. Para ello, en su opinión, nada mejor que los procesos penales en los que las pruebas presentadas son sometidas al escrutinio de los órganos jurisdiccionales36. En este mismo sentido, Mark J. Osiel llega incluso a proponer la reestructuración de los juicios orales para facilitar la creación de una narrativa histórica de lo sucedido que sea útil para la sociedad en el posconflicto37.
Mark A. Drumbl pone como ejemplos de esta función del DIP la sentencia de primera instancia del Tribunal Internacional Penal para la ex Yugoslavia (TIPY/ICTY) en el caso Krstic, que en su opinión se dirige a crear un registro para contrarrestar los intentos de negar la masacre de Srebrenica, y la caracterización del genocidio en Ruanda por el Tribunal Internacional Penal para Ruanda (TIPR/ICTR)38. Sin embargo, como sostienen Robert Cryer, Hákan Friman, Darryl Robinson y Elizabeth Wilmshurst39, la práctica de ambos tribunales internacionales no ha sido del todo coherente pues, como ocurrió en el caso Karadzic, las Salas han rechazado en ocasiones la pretensión de escribir un registro histórico40.
Martha Minow41 y José E. Álvarez42 rechazan que uno de los fines del DIP haya de ser la creación de una narrativa histórica, pues en su opinión los procesos penales no son el mejor mecanismo para llevar a cabo esta tarea. Así, es difícil abordar la historia de un cierto período sin salirse de los límites impuestos por los procesos penales, cuyo objetivo último es realizar las responsabilidades individuales por los crímenes internacionales cometidos43. Además, los ámbitos material, temporal y territorial de la jurisdicción de los tribunales internacionales penales suponen en todo caso que el relato histórico que presenten en sus sentencias nunca podrá ser completo44, incluso en el caso de que admitan elementos de prueba relativos a hechos acaecidos fuera del marco temporal o territorial sobre el que ejercen su jurisdicción45.
Así mismo, parece contraproducente que los procesos penales se conviertan en una especie de debate político sobre la validez de las diferentes narrativas históricas presentadas. Esto parece ser lo acontecido en el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, si nos atenemos a lo manifestado por el juez Bernard Victor Aloysius Bert Roling en su voto particular a la sentencia, en el que afirmó que, en ocasiones, la historia se había distorsionado por razones políticas46. De hecho, como Martti Koskenniemi recalca, resulta extraño que un órgano jurisdiccional actúe como árbitro entre las diferentes versiones históricas de los conflictos de larga duración en que se cometen muchos de los crímenes internacionales47, pues esos conflictos no son fácilmente interpretables mediante la aplicación del DIP48. Sin embargo, como apunta Gerry Simpson, esta es la situación a la que inevitablemente se ven abocados los tribunales internacionales penales porque un proceso debido con todas las garantías requiere en todo caso que se otorgue a los presuntos responsables de crímenes internacionales la oportunidad de presentar propaganda política e intentar deslegitimar la acusa- ción49. La alternativa, consistente en silenciar a la defensa, no es aceptable50, lo que hace el equilibrio entre los diferentes intereses en juego realmente difícil51.
En respuesta a estas críticas, Gerhard Hafner, Kristen Boon, Anne Rübesame y Jonathan Huston52, Gerard E. O'Connor53 y Michael P. Scharf54 afirman que los nuevos sistemas democráticos necesitan de una credibilidad y legitimidad que solo pueden adquirir mediante actuaciones judiciales justas y transparentes mediante las cuales pueda establecerse qué sucedió y quiénes son responsables por lo acontecido, y esto solo se puede conseguir mediante una verdad judicial que ofrece mayores garantías y legitimidad, porque es resultado de un proceso contradictorio con todas las garantías en el que se aplican normas estrictas sobre admisión de prueba en las actuaciones judiciales, los derechos de la defensa, el principio de presunción de inocencia y el estándar probatorio “más allá de toda duda razonable”55.
Así mismo, Robert Cryer, Hakan Friman, Darryl Robinson y Elizabeth Wilmshurst destacan que los elementos contextúales de los crímenes internacionales requieren, en todo caso, que las partes presenten en los procesos penales elementos de prueba sobre los patrones de violencia o la situación de conflicto armado en que se produjeron los delitos imputados56. Estos elementos de prueba han jugado, en su opinión, un papel muy relevante a la hora de combatir la negación de tales delitos57. No está tan claro, sin embargo, el valor que a este respecto pueda atribuirse a la práctica del reconocimiento de responsabilidad, pues si bien algunas salas de primera instancia del TIPY han afirmado su contribución al proceso de recuperación de la verdad58, otras han rechazado que pueda presentarse una historia completa sin realizarse un juicio oral59.
C. La promoción de la reconciliación en el posconflicto
Antonio Cassese60 y William Burke-White61 afirman que la promoción de la reconciliación en el posconflicto es otro de los fines específicos del DIP, teniendo en cuenta que el mantenimiento de la paz y seguridad internacional constituye el bien jurídico colectivo protegido por los crímenes internacionales. Para estos autores, la provisión de un cierto sentido de justicia por medio de los juicios por crímenes internacionales puede facilitar la reconciliación social y proporcionar así las condiciones previas para una paz duradera. Mark B. Harmon y Jens David Ohlin enfatizan que hay una creencia consolidada de que la impunidad tiende a inspirar la comisión de crímenes internacionales en el medio y largo plazo62. Sin embargo, Priscilla B. Hayner nos recuerda que no hay ninguna prueba empírica que demuestre plenamente la intuición esbozada por estos autores63. Además, ciertas sociedades nacionales como España, Irlanda del Norte y Mozambique parecen haber superado la violencia del pasado sin procesos penales64, aunque no faltan quienes como Richard A. Wilson afirman que en estas sociedades no se ha producido una auténtica reconciliación65.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dio ciertamente un espaldarazo a la conexión entre justicia y paz al crear el TIPY y el TIPR con la finalidad de favorecer la reconciliación y el retorno a la paz en la ex Yugoslavia y Ruanda66. De la misma manera, los Estados Partes del ECPI han afirmado en su preámbulo que la comisión de crímenes internacionales amenaza la “paz y seguridad internacional y al bienestar de la humanidad”.
La sentencia de primera instancia del TIPY en el caso Dragan Nikolic ha reforzado esta interconexión entre justicia y paz67, como también lo ha hecho el caso contra Biljana Plavsic, copre- sidenta de la autoproclamada República Serbia de Bosnia en 1992, quien se entregó al TIPY y se declaró culpable de crímenes de lesa humanidad, expresó su arrepentimiento y afirmó que al hacerlo deseaba ofrecer algo de consuelo a las víctimas inocentes (musulmanes, croatas y serbios) de la guerra en Bosnia y Herzegovina. Al condenarla a solo once años de prisión, la Sala de Primera Instancia subrayó que “el reconocimiento y la plena divulgación de delitos graves es muy importante para establecer la verdad sobre los mismos. Esto, junto con la aceptación de la responsabilidad por los errores cometidos, promoverá la reconciliación”68.
Sin embargo, como Mark A. Drumbl indica, la práctica del TIPY a este respecto no ha sido coherente, puesto que junto a la posición adoptada en los casos Nikolic y Plavsic, ha habido otras instancias en que el TIPY ha rechazado reducir las penas impuestas en razón de la contribución al proceso de paz69. Así mismo, Anthony D'Amato70 e Ian Ward71 recuerdan que no pocos autores han expresado serias dudas sobre la idoneidad de la aplicación del DIP para promover la paz y la reconciliación. Incluso, según estos autores, no ha faltado quien sugiera que los procesos penales no hacen sino promover que las partes continúen con el conflicto hasta cuando una de las dos sea derrotada.
II. La medida en que los fines de la pena en el derecho penal nacional son aplicables en el DIP
A. Introducción
Como ocurre con el derecho penal nacional, los fines del DIP están estrechamente relacionados con los fines de la pena. Así mismo, la jurisprudencia de la CPI, el TIPY y el TIPR ha subrayado que los fines que se atribuyen en el derecho interno a la pena pueden constituir también fines de la pena en el DIP. En este sentido, la Sala de Primera Instancia II de la CPI en el caso Germain Katanga ha afirmado que las funciones de la pena en el ECPI incluyen: (i) dar respuesta a la necesidad legítima de verdad y justicia expresada por las víctimas y sus familiares; (ii) expresar por medio del castigo el estigma social que rodea al crimen y a su autor; (iii) reconocer el daño y el sufrimiento causado a las víctimas; (iv) disuadir a quienes pudieran potencialmente pensar en cometer crímenes similares; (v) evitar cualquier deseo de causar venganza de propia mano; y (vi) promover la rehabilitación de los condenados, si bien, según la propia Sala, este objetivo no puede ser considerado como predominante en el DIP72.
Del mismo modo, la jurisprudencia del TIPY ha señalado también que los principales fines de la pena en el DIP son la retribución y la prevención73, incluyendo ocasionalmente la rehabilitación de los responsables de crímenes internacionales74.
Por su parte, la jurisprudencia del TIPR se ha referido a la retribución, prevención, rehabilitación y justicia en el caso Georges Ruggiu75 y a la prevención, justicia, reconciliación, restauración y mantenimiento de la paz en los casos Vincent Rutaganim76 y Mikaeli Muhimana77.
Ahora bien, el hecho de que los fines atribuidos a la pena en el Derecho interno puedan ser también aplicables en el DIP, no significa que lo sean plenamente. De hecho, como veremos a continuación, su aplicación es limitada dada la gravedad, sistematicidad y gran escala de las conductas que prohíbe el DIP, la necesidad de recurrir para su comisión a instituciones estatales o a grupos armados con suficiente membrecía, organización e implantación territorial, y el énfasis que hace el DIP en garantizar su aplicación frente a los máximos responsables.
B. La retribución
La retribución como fin de la pena en el DIP plantea la necesidad de castigar a quienes han infringido las normas internacionales penales porque es lo que se merecen moralmente, con independencia de los beneficios que puedan derivarse de su aplicación para la sociedad internacional. Por lo tanto, para que se haga justicia, los infractores, en particular los máximos responsables, deben ser castigados porque cometieron crímenes internacionales, corrigiendo de esta manera el desequilibrio generado en la sociedad internacional por la amenaza a la paz y seguridad internacional y la afectación de los valores centrales de la dignidad humana que han provocado78.
Las teorías retributivas afirman que el castigo solo puede estar basado en la responsabilidad de quienes han violado las normas penales internacionales en ejercicio de su autonomía personal, pues cualquier otra justificación centrada en los posibles beneficios que del mismo puedan derivarse para la sociedad, significa tratar a aquellos como si fueran seres inferiores a los seres humanos79. Algunos afirman, sin embargo, que es necesario superar la cultura de la culpa, porque al exigir siempre un castigo sin tener en cuenta su costo, se establecen estándares de imposible cumplimiento, sobre todo para las sociedades más desaventajadas80. Sin embargo, los defensores de la retribución afirman que estas críticas no abordan la cuestión central de lo que es moralmente necesario y se quedan en la superficie de lo que es meramente posible81. En este sentido, como Kai Ambos aclara, en el concepto de retribución encuentran su espacio una amplia variedad de concepciones culturales y religiosas que complican de manera significativa la determinación de lo que es “una pena justa”82.
Si bien para algunos autores, la retribución no puede ser uno de los fines de la pena en el DIP, debido a la imposibilidad de encontrar una pena proporcionada al daño ocasionado por crímenes tan graves como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra83, lo cierto es que la jurisprudencia del TIPY y el TIPR le ha concedido una posición prominente junto a la función de prevención84. Además, ha tratado de delinear una clara línea divisoria entre una eventual respuesta a la petición de venganza de la sociedad internacional, y la función retributiva del DIP como expresión de su determinación de no dejar impunes los crímenes internacionales85.
Así, en el caso Aleksovski, la Sala de Apelaciones del TIPY ha afirmado que la retribución “no ha de entenderse como el cumplimiento de un deseo de venganza, sino como una forma adecuada de expresar la indignación de la comunidad internacional por estos delitos. Este factor ha sido ampliamente reconocido por las Salas de Primera Instancia de este Tribunal Internacional, así como por las Salas de Primera Instancia del Tribunal Internacional Penal para Ruanda. En consecuencia, las sentencias del Tribunal Internacional deben dejar clara la condena de la comunidad internacional del comportamiento de que se trate y deben mostrar que esta última no está dispuesta a tolerar graves violaciones al derecho internacional humanitario y a los derechos humanos”86.
Del mismo modo, en el caso Momir Nikolic, la propia Sala de Apelaciones del TIPY ha señalado que “[...] a la luz de los fines del Tribunal y del derecho internacional humanitario en general, la retribución se entiende mejor como la expresión de condena e indignación de la comunidad internacional ante las graves violaciones y el desprecio por los derechos fundamentales en el momento en que las personas se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, es decir, durante los conflictos armados. Así mismo, expresa también el reconocimiento del daño y el sufrimiento causado a las víctimas. Además, en el contexto de la justicia internacional penal, la retribución se entiende también como una clara declaración de la comunidad internacional en el sentido de que los delitos serán castigados y la impunidad no prevalecerá”87.
A la hora de desarrollar la función retributiva de la pena en el DIP, el TIPY ha tratado de buscar la proporcionalidad entre el castigo impuesto y la gravedad del delito. Esta búsqueda ha sido reflejada con particular claridad por la Sala de Primera Instancia en el caso Stevan Todorovic, al afirmar que la retribución “debe ser entendida como una práctica justa y equilibrada a la hora de imponer el castigo a la luz del daño causado. Esto significa que la pena impuesta debe ser proporcional al delito, es decir, que el castigo debe ajustarse en virtud del crimen cometido”88.
Sin embargo, para Frederik Harhoff, este enfoque presenta una dificultad importante, pues el enorme daño causado por los crímenes internacionales y la premeditación con que con frecuencia estos son cometidos hacen que sea muy difícil aplicar el principio de proporcionalidad para determinar el castigo89. Ahora bien, como Mark J. Osiel subraya, si bien esta crítica tiene cierto mérito, no es determinante, porque con frecuencia quienes cometen múltiples delitos ordinarios a lo largo de su vida no están en posición de restituir de manera proporcional el daño cometido90.
C. La prevención general y especial negativa
Han sido los autores utilitaristas los que desde Jeremy Bentham han puesto el énfasis en los beneficios que la aplicación de la pena tiene para la sociedad en términos de disuadir a sus miembros y al propio agresor, de cometer nuevos delitos en el futuro91. Esta función de prevención de la pena también opera en el DIP, dirigiéndose, en particular, a evitar que tanto el condenado, como los demás dirigentes que pueden integrar el grupo de máximos responsables vuelvan a infringir las normas penales internacionales, y con ello a menoscabar los valores esenciales de la sociedad internacional protegidos por las mismas92.
La forma en que actúa la función de prevención de la pena en el DIP varía según se dirija al condenado o al resto de posibles máximos responsables. En el primer caso, se trata de evitar que el agresor vuelva a incurrir en crímenes internacionales al haber experimentado el alto coste personal que tiene su comisión (prevención especial negativa). En el segundo caso, se trata de evitar la comisión de crímenes internacionales por el resto de dirigentes de instituciones estatales u organizaciones con la capacidad suficiente para llevarlos a cabo, a la luz del alto coste que su comisión ha tenido para otros dirigentes condenados (prevención general negativa). En ambos casos, la función preventiva de la pena en el DIP ha de realizarse teniendo en cuenta las circunstancias específicas de los delitos cometidos, en particular su gravedad, y el valor de los bienes jurídicos protegidos93.
Se han realizado varias críticas a la función preventiva de la pena en el DIP. En primer lugar, no hay ningún obstáculo en la filosofía política utilitarista que impida que el castigo sea desproporcionadamente duro, o incluso que se castigue al inocente, para conseguir el fin último de prevención al que se dirige. De hecho, algunos autores como Robert Cryer, Hákan Friman, Darryl Robinson y Elizabeth Wilmshurst aseveran que se podría tener una mayor eficacia preventiva si se castigara a los familiares de los condenados en lugar de a estos últimos94. Esto es, sin duda, especialmente preocupante cuando de los crímenes más graves para la sociedad internacional se trata.
La segunda crítica se centra en la instrumentalización de los seres humanos implícita en la prevención general negativa, pues, conforme a la misma, la aplicación del DIP sobre los condenados no es más que un medio para obtener un fin social más importante (la preservación de la paz y seguridad internacional), menoscabando de este modo su dignidad humana95.
La tercera crítica afirma que la función preventiva del DIP considera que los seres humanos actúan como calculadoras racionales, que evalúan cuidadosamente los costes y beneficios de sus acciones. Sin embargo, autores como David Wippman revelan que esto no refleja la realidad, con frecuencia menos analítica, del tipo de toma de decisiones que a menudo precede a la comisión de crímenes internacionales96. Drumbl rechaza, sin embargo, esta crítica porque considera que la prevención no tiene por finalidad actuar en el ámbito del cálculo racional, sino en una etapa preliminar, en la cual, consciente o inconscientemente, se determinan las opciones disponibles antes de proceder a su evaluación97. Según este autor, cuando se concluye que no es posible recurrir a ciertas opciones, no se procede a calcular sus costes y beneficios98.
Steven C. Roach matiza también el alcance de la crítica de David Wippman, al afirmar que, si bien es posible que en ocasiones se incurra en genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra sin haber previamente evaluado todas las posibilidades y consecuencias, lo cierto es que no se pueden subestimar los cálculos racionales realizados por muchos dirigentes, que no están cegados por otras consideraciones99. Incluso, observa Reuss, se podría dar el problema contrario, pues los máximos responsables de los delitos cometidos están con frecuencia perfectamente conscientes de que los crímenes internacionales en que incurren son precisamente aquellos que el sistema social al que pertenecen les encarga llevar a cabo100.
La cuarta crítica es realizada por la propia Sala de Apelaciones del TIPY, que en el caso Kunarac ha subrayado que la función preventiva de la norma penal tiene menor impacto en el marco de la macrocriminalidad, debido a las particularidades del contexto histórico en el que se cometen los delitos y a las características propias de quienes los planean, ordenan y cometen aprovechado su pertenencia a ciertas organizaciones101. Este fenómeno, según la Sala de Apelaciones, es particularmente relevante a la hora de analizar la eficacia del efecto preventivo en el DIP102.
Como quinta crítica, Naomi Roht-Arriaza y Jaime Malamud- Goti afirman la ineficacia de la prevención general negativa frente a quienes actúan desde un ámbito institucional, pues son protegidos por “una fachada orgánica” que inevitablemente provoca el fracaso de las medidas de prevención y rehabilitación103. En consecuencia, la eficacia de la prevención general negativa no depende tanto de la aplicación del DIP, sino de la necesaria reforma institucional que debe acontecer104.
La sexta crítica es presentada por autores como Tom J. Farer105, Leslie P. Francis & John G. Francis106, Deirdre Golash107, Dawn L. Rothe y Christopher W. Mullins108, Kirsten J. Fisher109 y Carsten Stahn110, quienes mencionan que no está claro que el DIP tenga en la práctica efecto preventivo alguno. Para Leslie P. Francis & John G. Francis111, esto se debe a que para que se produzca este efecto es necesario que los órganos jurisdiccionales que lo aplican sean rápidos y efectivos en traer a los responsables ante la justicia112. En este mismo sentido, Tom J. Farer señala que la falta de aplicación del DIP y el pequeño número de responsables de crímenes internacionales que los tribunales internacionales penales han procesado, ha limitado gravemente la eficacia de la prevención general negativa porque quienes incurren en tales delitos, en particular los máximos responsables, no creen que vayan a ser perseguidos penalmente113.
Para Deirdre Golash es difícil que las medidas de prevención general puedan tener eficacia frente a los autores materiales y los mandos medios en contextos de macrocriminalidad institucional, porque al ser normalmente personas sin poder alguno, no están realmente en situación de poder elegir114. Según esta autora, la situación no sería mucho mejor en el caso de los máximos responsables, pues estos actúan confiados en que no serán castigados debido a que la probabilidad de que ello les suceda es realmente muy pequeña115.
Sin embargo, Kai Ambos rechaza estas posiciones y expone que no se puede decir que casos como el desarrollado frente al general Augusto Pinochet no generaron una autolimitación en el ejercicio de la violencia entre la dirigencia política y militar en América Latina116. De hecho, numerosos jefes de Estado y de gobierno han sido objeto de investigación, enjuiciamiento y/o sanción penal durante los últimos veinte años por crímenes internacionales117. Ahora bien, el propio Kai Ambos considera que en el ámbito del DIP quizá habría que entender el ámbito de la prevención general de una manera más amplia para dar cabida a medidas no estrictamente penales, como la publicación del nombre de los autores, con la consiguiente pérdida de su reputación, o la destitución de los cargos públicos que ocupan118.
Una séptima y última crítica surge de la constatación práctica de que la creación del TIPY no puso fin a los crímenes internacionales cometidos en la ex Yugoslavia entre 1993 y 1995. Sin embargo, Paul Williams y Michael P. Scharf la rechazan al considerar que, en los años inmediatamente posteriores a su creación en 1993, el TIPY era una institución incipiente con muy pocas personas en detención, y de la que se pensaba era posible evadirse mediante un acuerdo de paz119. En consecuencia, afirman estos autores, no parece que la experiencia del TIPY pueda ser extrapolable en general al DIP120.
A pesar de las críticas expuestas, la jurisprudencia del TIPY ha aceptado que la prevención, en especial la prevención general negativa, constituye uno de los fines de la pena en el DIP, si bien debe ser perseguida dentro de ciertos límites. Así, la Sala de Apelaciones del TIPY en el caso TadiC se ha referido a la misma señalando que “es una consideración que legítimamente puede ser tenida en cuenta al determinar la pena”121, pero advirtiendo al mismo tiempo que no se le debe conceder “excesiva importancia”122.
Por su parte, en el caso Nikolic, la propia Sala de Apelaciones trató de responder a algunas de las críticas realizadas a la prevención al subrayar: “en tiempos de conflicto armado, todas las personas tienen que ser más conscientes de sus obligaciones en relación con los otros combatientes y las personas protegidas, especialmente los civiles. Por lo tanto, es de esperar que el Tribunal y los otros tribunales internacionales estén generando con su actuación una cultura de respeto al estado de derecho y no simplemente de temor al incumplimiento de la ley, de manera que con ello se prevenga la comisión de otros delitos. Sin embargo, cabe preguntarse si quienes comparecen ante este Tribunal en calidad de acusados son un simple instrumento para lograr el fin de fortalecer el estado de derecho. La respuesta es no. En efecto, la Sala de Apelaciones ha sostenido que no debe darse a la prevención una prominencia indebida en la determinación de la pena”123.
Así mismo, el Estatuto de la CPI considera que la prevención general negativa es uno de los fines de la pena en el DIP124. En particular, el párrafo 5 de su Preámbulo afirma que los Estados partes están “decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”. Del mismo modo, la Sala de Primera Instancia II en el caso Katanga ha afirmado que uno de los fines de la pena es disuadir a quienes pudieran pensar en cometer crímenes internacionales125.
En consecuencia, como Harhoff advierte, si fuera posible fortalecer una cultura de responsabilidad de los máximos responsables, y las jurisdicciones nacionales cumplieran sus obligaciones de investigación y enjuiciamiento de los crímenes internacionales como los redactores del ECPI esperaban, entonces sería posible superar las críticas sobre la ineficacia de la función preventiva del DIP, debido a su falta de aplicación126.
D. La prevención general positiva: creación de una conciencia jurídica universal mediante la reafirmación de las normas y valores sociales protegidos por el DIP
Robert Cryer127 y Carsten Stahn128 afirman que la pena en el DIP busca ante todo generar una conciencia jurídica universal entre quienes dirigen las instituciones estatales y las organizaciones con capacidad suficiente para cometer crímenes internacionales, mediante la reafirmación de sus normas y los valores sociales que estas protegen.
Esta función se basa en el reconocimiento de la gran capacidad de la pena para transmitir un mensaje de reafirmación de las normas penales y de los valores protegidos por ellas129. Como explica Mirjan R. Damaska, la determinación de la responsabilidad penal por medio del juicio oral y la ejecución de la pena constituyen “una oportunidad para transmitir al agresor, las víctimas y la sociedad en su conjunto la naturaleza del desvalor en que se ha incurrido”130. En el mismo sentido, William Wilson131 y Klaus Günther132 sostienen que de lo que se trata es de hacer comprender a los responsables aquello que hay de equivocado en lo que han hecho, al tiempo que reafirmar en la sociedad la norma infringida, e instruir a sus miembros sobre la inaceptable naturaleza de la conducta prohibida. A ello habría que añadir, según Mark A. Drumbl, la reafirmación de la confianza en el estado de Derecho133.
Kai Ambos considera, así mismo, que la prevención general positiva constituye una función esencial de la pena en el DIP, porque ante las dificultades de trasladar al DIP los fines que se atribuyen a la pena en el derecho penal nacional, es necesario que la función de la pena en el DIP se redefina para centrarse en la contribución que puede realizar para la creación y consolidación de un orden jurídico internacional que proteja valores comunes134. Por su parte, Carsten Stahn asegura que el mensaje enviado por la imposición de la pena incluye el poder de la transparencia y persuasión de los tribunales internacionales penales para denunciar el desvalor de las conductas y reforzar las normas de la sociedad internacional135.
Desde esta perspectiva, hay que valorar la función de prevención general positiva -denominada “capacidad de comunicación” por los autores anglosajones136- que la pena puede desarrollar en el DIP y enviar, según Kirsten J. Fisher, su mensaje tanto a la sociedad nacional en la que se han cometido los crímenes internacionales, como a la sociedad internacional en su conjunto137.
Como Robert Cryer, Hákan Friman, Darryl Robinson y Elizabeth Wilmshurst apuntan, algunos autores no comparten la relevancia que en el DIP pueda tener la prevención general positiva, pues en su opinión quienes incurren en crímenes internacionales no forman realmente parte de una comunidad normativa con la que el castigo penal pueda comunicar, sino que sus actitudes y comportamientos hacen que sea realmente imposible que se pueda transmitir ese mensaje138. Sin embargo, Antony Duff recuerda que este mismo problema surge también en relación con los delitos no internacionales139. Por su parte, Damaska señala que las verdaderas dificultades para transmitir el mensaje moral surgen cuando se utilizan formas demasiado amplias de responsabilidad penal, como la empresa criminal común140.
A la hora de analizar cómo el DIP articula esta función preventiva general o de comunicación, no puede pasarse por alto que, como recoge la Resolución 1534 (2004) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en relación con el TIPY y el TIPR141, y en los documentos de política criminal de la Fiscalía de la CPI142, el mensaje de reafirmación de sus normas y valores sociales por ellas protegidos, se dirige principalmente a los máximos responsables. En consecuencia, el DIP trata de generar una conciencia jurídica universal de respeto a la paz y seguridad internacional y a los aspectos centrales de la dignidad humana entre este grupo de personas, principalmente.
Sin embargo, esta aproximación no resulta ni mucho menos pacífica. Así, por un lado, una parte de la doctrina se muestra recelosa ante el énfasis que el DIP parece haber puesto en los máximos responsables y la definición de la función de prevención general positiva con base en los mismos. Las razones de sus reticencias se centran en primer lugar en la vulnerabilidad de los tribunales internacionales penales y de los tribunales híbridos a su instrumentalización política por los Estados más influyentes de la sociedad internacional, cuyo riesgo se ve incrementado cuando el DIP centra su atención en un grupo relativamente pequeño de dirigentes143. A esto hay que añadir, en segundo lugar, la dependencia endémica que estos tribunales parecen tener de la cooperación de los Estados para poder desarrollar sus funciones, lo que es -si cabe- más delicado cuando los mismos se crean en un período (1990-2010) de primacía de una sola superpotencia (Estados Unidos) y de sus más estrechos aliados144 145 146 147.
Además, por otro lado, desde el ámbito de la justicia transicio- nal, autores como como Adam Branch148, María José Guembe y Helena Olea149 y Luis Moreno-Ocampo (primer Fiscal de la CPI)150 subrayan, con base en los procesos de paz desarrollados en los últimos años en Colombia y Uganda, las dificultades para concluir con éxito las negociaciones de paz entre actores armados que no han sido derrotados militarmente, si lo que espera a sus dirigentes es su enjuiciamiento y castigo penal por los crímenes de ius cogens que han cometido por medio de sus subordinados.
Ahora bien, como nos recuerdan Leslie Haskell y Lars Waldorf151 y Janine Natalya Clark152, estos problemas no son exclusivos de los tribunales internacionales penales y de los tribunales híbridos, sino que se extienden también a las jurisdicciones nacionales como mecanismos indirectos o descentralizados de aplicación del DIP.
Jurisprudencialmente, la Sala de Primera Instancia II de la CPI en el caso Katanga ha afirmado que entre los fines de la pena está expresar por medio del castigo el estigma social que rodea al crimen y a su autor153. Por su parte, en el caso Kordic y Cerkez, la Sala de Apelaciones del TIPY ha especificado la función de prevención general positiva o de comunicación del DIP, al referirse a la transmisión del mensaje de que “las normas de Derecho internacional humanitario tienen que ser obedecidas bajo todas las circunstancias. Para hacer eso, la pena busca que la población haga suyas estas normas y las exigencias morales que entrañan”154. En el mismo sentido, en el caso Delalic, ha afirmado que se trata de restaurar la confianza en la integridad de la administración de justicia mediante la imposición de penas que reflejen la totalidad del desvalor de la conducta realizada155.
Así mismo, en el caso Krstic ha acogido esta función al anotar que “entre los graves crímenes que este Tribunal tiene el deber de castigar, el delito de genocidio es reconocido por ser objeto especial de condena y rechazo. La gravedad del genocidio se refleja en los estrictos requisitos que deben cumplirse para imponer su condena. Estos requisitos -la exigente prueba del dolo especial y de que el grupo fue objeto de un ataque dirigido a la destrucción total del grupo o de una parte sustancial del mismo- evitan el riesgo de que se impongan condenas por este delito a la ligera. Sin embargo, cuando se cumplen estos requisitos, la ley no debe rehuir referirse a los hechos cometidos por su propio nombre”156.
En este sentido, Kai Ambos ha señalado que el reforzamiento del orden jurídico internacional mediante la función de prevención general positiva o comunicativa del DIP puede hacer más difícil a largo plazo la comisión de crímenes internacionales, sobre todo si esto viene acompañado del establecimiento de un sistema efectivo de aplicación de las penas, que genere un auténtico efecto preventivo157. Por su parte, Reuss recuerda que es posible que el reforzamiento de los valores fundamentales protegidos por el DIP pueda generar el coraje entre los seres humanos para actuar conforme a sus convicciones, rechazar involucrarse en la comisión de crímenes de sistema, y resistir a aquellas instituciones estatales que violan los derechos funda- mentales158.
E. La incapacitación
Entre los principales fines de la pena en el DIP no está la incapacitación de los máximos responsables de crímenes internacionales159 mediante su mantenimiento en prisión para evitar que vuelvan a incurrir en tales delitos160. La poca influencia de la incapacitación en el DIP se centra en las críticas que suscita, pues no fundamenta el castigo en lo que se ha hecho, sino en lo que se pueda hacer en un futuro sobre la base de la imprecisa ciencia de determinar quién puede reincidir y quién no161.
Esto no significa, sin embargo, que no haya manifestaciones de la incapacitación en el DIP. La más conocida, sin duda, está en el voto particular del magistrado Roling a la sentencia del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en el que justifica la condena de los dirigentes japoneses responsables del delito de agresión, a pesar de que este no estaba previamente recogido en la legislación internacional, porque los acusados eran peligrosos y era necesario poner fin a su influencia en Japón mediante su custodia en prisión162.
F. La rehabilitación
A pesar de que la rehabilitación cuenta con mucho apoyo entre los defensores nacionales de derechos humanos, y es recogida expresamente en el artículo 10(3) del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos163, el DIP acepta la rehabilitación de los (máximos) responsables de crímenes internacionales solo como un fin secundario de la pena164. El TIPR constituye en este sentido una excepción al afirmar en los casos Ruggiu165Rutaganira166 y Muhimana167, que la rehabilitación tiene la misma relevancia que la retribución o la prevención general negativa.
De esta manera, si bien el DIP ha aceptado parcialmente la idea de que la pena ha de ser aplicada con el fin de facilitar la recuperación para la sociedad internacional de los dirigentes que han incurrido en genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra168, lo cierto es que esta no ha tenido una gran influencia en la CPI169 o en el TIPY170, porque se considera que los máximos responsables de crímenes internacionales no tienen las características necesarias para su rehabilitación.
De hecho, en el TIPY parece haberse limitado, en gran medida, el valor de la rehabilitación a los supuestos de aceptación de responsabilidad por el condenado. Este es el caso de Drazen Erdemovic, un joven bosnio-croata que participó bajo coacción en la masacre de Srebrenica y al que, tras su declaración de culpabilidad, la Sala de Primera Instancia le impuso una condena de cinco años de prisión al considerar que su personalidad era “corregible” y se merecía una segunda oportunidad para comenzar de nuevo mientras era suficientemente joven171. Autores como Frederik Harhoff cuestionan, sin embargo, esta práctica, al entender que en estos casos la rehabilitación es más fruto del arrepentimiento genuino que de las características de la pena impuesta172.
G. Hacer justicia a las víctimas
Hacer justicia a las víctimas constituye uno de los fines de la pena en el DIP, como se refleja en la sentencia de primera instancia del TIPY en el caso Momir Nikolic, pues se afirma que “el castigo debe por tanto reflejar las peticiones de justicia de las personas que -directa o indirectamente- han sido víctimas de los delitos”173. En este sentido, Robert Cryer, Hákan Friman, Darryl Robinson y Elizabeth Wilmshurst llaman la atención sobre que los procesos internacionales penales pueden generar en las víctimas el sentimiento de que se ha hecho justicia al ver a sus agresores sentados en el banquillo de los acusados y condenados a penas proporcionales a la gravedad del daño que ellas sufrieron174. Sin embargo, Gerard E. O'Connor pone en cuestión esta situación al considerar que, teniendo en cuenta el énfasis de los tribunales internacionales penales en los máximos responsables, es improbable que muchas de las víctimas tengan la oportunidad de ver el enjuiciamiento y condena de sus agresores, si bien, reconoce este autor, las jurisdicciones nacionales pueden jugar un papel muy importante en este ámbito175.
Algunos autores afirman que la comparecencia en calidad de testigo en los procesos penales desarrollados contra sus agresores, puede ayudar también a generar en las víctimas la sensación de que se les ha hecho justicia, o al menos puede facilitarles cerrar las heridas abiertas a raíz de la violencia sufrida176. Sin embargo, como enfatiza Eric Stover, los relatos de las víctimas sobre lo que les ha supuesto la experiencia de testificar no son uniformes, pues mientras algunas están contentas y les ha servido de ayuda, para otras la experiencia no ha sido positiva177.
Frederik Harhoff puntualiza, por su parte, que la medida en que los procesos penales ayudan a restaurar la dignidad de las víctimas depende, entre otros factores, del alcance de su participación en ellos178. En este sentido, recuerda que el TPIY y el TPIR no han sido siempre ejemplares en el tratamiento que han dispensado a víctimas y testigos179. Sin embargo, el ECPI contiene varias disposiciones que prevén la participación de las víctimas en las actuaciones penales ante la CPI y en el procedimiento de reparación180. Así mismo, el artículo 75(1) del ECPI faculta a la CPI para ordenar el embargo de los bienes del condenado -lo que se puede llevar a cabo de manera cautelar conforme al artículo 57(3)(e) del ECPI- con el fin de obtener los recursos necesarios para restituir y compensar a las víctimas. En consecuencia, como apunta Eva Dwertmann, hacer justicia a las víctimas por medio de una reparación justa constituye uno de los fines a los que se dirigen las actuaciones de la CPI181.
Conclusión
En vista de su creciente aplicación por tribunales nacionales e internacionales en los últimos veinte años, el DIP requiere elaborar un marco teórico sólido sobre los fines a los que se dirige. Para ello es necesario analizar, en primer lugar, la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos de las principales categorías de crímenes internacionales. La preservación de la paz y seguridad internacional, como bien jurídico colectivo protegido de esos delitos, es fuente de varios de los fines específicos a los que se dirige el DIP, y en particular de la creación de un registro permanente de los crímenes internacionales cometidos que resista el paso del tiempo y la promoción de la reconciliación al término del conflicto.
Los demás fines del DIP están estrechamente relacionados con las funciones que cumple la pena en él. Si bien los fines que tradicionalmente se han atribuido a la pena en el derecho penal nacional (retribución, prevención general y especial negativa, prevención general positiva, incapacitación, rehabilitación y provisión de justicia para las víctimas) son aplicables en cierta medida en el DIP, no son plenamente trasladables al DIP, debido a la gravedad, sistematicidad y gran escala de las conductas que prohíbe, la necesidad de recurrir para su comisión a instituciones estatales o a grupos armados con suficiente membrecía, organización e implantación territorial, y el énfasis que hace el DIP en garantizar su aplicación frente a los máximos responsables que instrumentalizan las estructuras de poder a su disposición para planear, instigar, ordenar y facilitar la comisión de crímenes internacionales.
Con base en estas particularidades, varios autores afirman que la principal función de la pena en el DIP es la prevención general positiva, de manera que el DIP busca ante todo crear una conciencia jurídica universal entre quienes dirigen esas instituciones u organizaciones mediante la reafirmación de sus normas y los valores sociales que estas protegen. De esta manera, se trata de hacer comprender a los máximos responsables
de lo que hay de equivocado en su conducta, al tiempo que se instruye al resto de dirigentes de instituciones u organizaciones con capacidad para incurrir en crímenes internacionales sobre la inaceptable naturaleza de la conducta prohibida y la decidida voluntad de la sociedad internacional de no dejar este tipo de conductas en la impunidad.
Sin embargo, esta aproximación no resulta ni mucho menos pacífica, porque una parte importante de la doctrina es reticente al énfasis que el DIP pone en los máximos responsables y a la definición de la función de prevención general positiva con base en ellos, dada la vulnerabilidad del DIP a la instrumentalización política y las dificultades que este énfasis genera para concluir con éxito procesos de paz. Por ello, el resto de fines atribuidos a la pena en el DIP como la retribución, la prevención general y especial negativa y, en menor medida, la rehabilitación, no pueden ser simplemente desechados como irrelevantes, aunque parezca que no pueden tener la misma importancia que en el derecho penal nacional.
Finalmente, desde la creación de la CPI, y a la luz de la aplicación de las numerosas disposiciones que se recogen en el Estatuto de la CPI en materia de participación y reparación de víctimas, la provisión de justicia para ellas aparece como un fin cada día más relevante para el DIP. Sin embargo, la progresiva importancia de este fin del DIP no está exenta de críticas, que ven en la participación de las víctimas en el proceso penal como una amenaza a los derechos de la defensa, y afirman que su excesiva relevancia puede afectar el carácter contradictorio del proceso penal y las garantías fundamentales de la defensa en él.
