I. El ISN como fundamento del Convenio de La Haya de 1980

El ISN, incluido en el preámbulo del Convenio, es un concepto de origen anglosajón, reconocido en distintos instrumentos internacionales, tanto de derechos humanos como de derecho internacional privado⁴.

Se ha sostenido que la relevancia del ISN radica en que este “se erige y consolida en la Convención como el principio por antonomasia de los derechos del niño, que planea sobre los demás Principios Generales, así como sobre los derechos y demás disposiciones que la integran, informando de su correcta interpretación y aplicación. Todo ello pone en definitiva de manifiesto el carácter interdependiente de este principio -propio en definitiva de los derechos humanos en general- respecto a las demás disposiciones de la Convención y, de manera relevante, respecto a sus otros Principios Generales que, a su vez, devienen elementos esenciales en su precisión”⁵. Por ello, siguiendo a Miguel Cillero-Bruñol, el ISN se identifica con la satisfacción de los demás derechos, y “tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no ‘constituye’ soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no solo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente”⁶.

El Comité de los Derechos del Niño ha resaltado que la CDN reconoce e incorpora el ISN como un principio jurídico interpretativo fundamental, un derecho sustantivo y una norma de procedimiento⁷. Agrega que el contenido del concepto del ISN es dinámico, por lo que debe determinarse caso a caso, considerando los hechos y la situación del niño afectado. Por lo anterior, ha recomendado algunos elementos que deben evaluarse para determinarlo en cada caso, como: a) la opinión del niño; b) la identidad del niño; c) la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones; d) el cuidado, protección y seguridad del niño; e) la situación de vulnerabilidad; f) el derecho del niño a la salud; g) y el derecho del niño a la educación.

Así mismo, el Comité de los Derechos del Niño ha propuesto garantías y salvaguardas para todos quienes estén en la situación de evaluar y determinar el ISN. Estas garantías y salvaguardas son: a) el derecho del niño a expresar su propia opinión; b) la determinación de los hechos debe realizarse por profesionales altamente cualificados; c) dar prioridad a los procedimientos o procesos que están relacionados con los niños o les afectan y ultimarlos en el menor tiempo posible; d) contar con profesionales cualificados a lo largo del procedimiento; e) el niño debe contar con representación letrada; f) las decisiones deben ser motivadas, justificadas y explicadas; g) establecer mecanismos para examinar o revisar las decisiones; h) y evaluar el impacto de la decisión en los derechos del niño⁸.

Ahora bien, ¿cómo se proyecta la relevancia del ISN en el Convenio de La Haya de 1980? El ISN fundamenta los objetivos del propio Convenio; sin embargo, fue excluido de la parte dispositiva del Convenio e incorporado solo en la parte considerativa. Esto debido a que, por un lado, al momento de aprobarse el Convenio, se consideraba que la norma jurídica que descansa sobre el ISN era de tal imprecisión que parecía más un paradigma social que una norma jurídica concreta y, por otro lado, la interpretación de la noción del ISN por parte de las autoridades locales implicaba la formulación de “juicios de valor subjetivos sobre la otra comunidad nacional de la que el menor acaba de ser arrancado”⁹.

Teniendo en cuenta lo anterior, para identificar el ISN frente a una sustracción internacional, contamos con dos metodologías. Por una parte, podemos elaborar ciertos criterios o parámetros que nos permitan interpretar y determinar el ISN en el caso concreto. Esta metodología coincide con la fórmula anglosajona, que ha optado por elaborar una lista con criterios mínimos o factores que deberán tenerse en cuenta para determinar cuál es el ISN en cada caso concreto¹⁰. Por otra parte, en los ordenamientos jurídicos de corte continental, la incorporación del ISN como cláusula general obliga a que el margen de discrecionalidad que se deja al intérprete conduzca a una decisión acorde con los derechos fundamentales, en función de la finalidad de la ley en la que se incluye¹¹.

En este orden de consideraciones, la interpretación del ISN deberá realizarse tomando en cuenta los objetivos y fines que persigue la norma¹². Respecto al Convenio de La Haya de 1980, la doctrina ha señalado que el ISN se identifica con el objetivo convencional relativo al retorno del niño menor de 16 años, sin perjuicio de que las excepciones al retorno sean una manifestación del ISN en determinados casos, siempre que sean interpretadas restrictivamente, pues su excesivo empleo neutralizaría la eficiencia del Convenio¹³. Esto pues los dos objetivos del Convenio, uno de carácter preventivo, y el otro reparatorio o restitutivo, responden conjuntamente a un concepto determinado de ISN, aunque lo suficientemente flexibles para contemplar las excepciones que permiten admitir el no retorno justificado en la persona del niño menor o su propio entorno¹⁴.

De este modo, en el marco del Convenio, la autoridad administrativa o judicial no está facultada para valorar las aptitudes parentales de los progenitores para ejercer el cuidado y la crianza del niño/a, sino más bien, debe resolver con celeridad y sentido de urgencia, si se ha llevado a cabo una retención o un traslado ilícito, y, en caso de que así sea, ordenar su restitución de manera segura, y que sean los tribunales del lugar de residencia habitual del niño/a quienes decidan sobre el fondo, asegurando, en cualquier caso, el contacto fluido entre el niño/a y sus progenitores, mientras se tramita la solicitud de restitución.

Como vemos, la clave está en determinar el ISN en relación con las excepciones al retorno, lo que analizaremos más adelante, centrándonos en la excepción contemplada en el artículo 13.b del Convenio¹⁵, usualmente utilizada por los tribunales chilenos para negar la restitución del niño.

II. Conceptos fundamentales

A. Derecho de custodia

El Convenio no establece un concepto jurídico de derecho de custodia¹⁶. Sin embargo, el artículo 5¹⁷ describe su contenido mínimo para efectos de interpretar y aplicar el Convenio. Así, el derecho de custodia debe al menos comprender el derecho relativo al cuidado del niño, y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia¹⁸.

Conforme el artículo 3 del Convenio¹⁹, el ejercicio del derecho de custodia debe haberse atribuido a una persona, institución o cualquier organismo con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Las tres fuentes que menciona el artículo 3 del Convenio para atribuir el derecho de custodia son, de pleno derecho, por resolución judicial o administrativa y por acuerdo entre las partes.

B. Derecho de visita

El artículo 5 b) del Convenio señala que el derecho de visita comprende el derecho de llevar al niño por un período limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual²⁰. Este derecho impide activar la acción de retorno que incluye el Convenio. Sin embargo, el artículo 21 autoriza la interposición de una solicitud ante las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, que tenga como finalidad organizar y ejercer efectivamente el derecho de visita. Las Autoridades Centrales estarán encargadas de adoptar las medidas tendientes a asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de las condiciones establecidas para tal efecto²¹.

De este modo, en principio, el Convenio no otorga una fuerte protección a la relación del niño con su padre o madre no custodio. Sin embargo, mediante la interpretación judicial, se han incorporado ciertas garantías denominadas cláusulas ne exeat [prohibición de salida], que consisten en prohibir la salida del país del niño sin la autorización del progenitor no custodio o de un tribunal. Estas cláusulas atribuyen al padre o madre no custodio la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del niño, cuestión que deriva del derecho de custodia que ampara el Convenio.

C. Residencia habitual

El Convenio emplea el concepto de “residencia habitual” como punto de conexión, lo que se fundamenta en la idea de que las autoridades más próximas al niño menor de 16 años le otorgarán mayor protección²². Al respecto, Sandra García-Cano señala que “la elección de la residencia habitual como punto de conexión, en abandono de la nacionalidad, respecto de los regímenes de protección, se justifica tradicionalmente en que al tratarse de una reglamentación en la que el Estado procura garantizar la protección de determinados intereses particulares desde una óptica de política social, la aplicación de la residencia habitual es el único criterio que garantiza una aplicación homogénea y eficaz de las legislaciones nacionales sobre el territorio nacional”²³. En consecuencia, la residencia habitual posee ciertas ventajas frente a otros puntos de conexión como el domicilio legal o la nacionalidad, pues resulta sencillo de determinar, se encuentra próximo al entorno del niño, y es una garantía de equilibrio procesal por medio de un criterio de competencia que tiene en cuenta el ISN²⁴.

La residencia habitual hace referencia al centro social de vida del niño²⁵. Es el lugar donde están radicados sus vínculos afectivos, derivados de la vida cotidiana. También se ha definido como el espacio físico de su centro de intereses²⁶.

Para determinar cuál es el lugar de residencia habitual del niño, no es necesario contar con datos jurídicos como la inscripción del niño en sistemas de control administrativo, el domicilio legal o la nacionalidad del niño o de sus padres, pues esta información no es suficiente por sí sola²⁷. Debe atenderse más bien a consideraciones como que la residencia habitual del niño menor de 16 años es independiente de la de sus padres; que no cabe darle un contenido subjetivo al concepto de residencia habitual, por ejemplo, las intenciones de las partes respecto al lugar de residencia; y un factor que sin duda es relevante para determinarla es el grado de integración del niño al lugar en que reside²⁸.

D. La obligación de restituir al niño menor de 16 años

En aquellos casos en que la autoridad judicial o administrativa corrobore que se ha llevado a cabo un traslado o retención ilícita de un niño, deberá ordenar su restitución.

La restitución será “inmediata” cuando se inicie el procedimiento ante la autoridad administrativa o judicial del Estado contratante donde está el niño, en el transcurso de un año desde el traslado o retención ilícita, conforme al artículo 12.1 del Convenio²⁹. Sin embargo, la autoridad judicial o administrativa podrá denegar la restitución cuando concurra alguna de las excepciones establecidas en los artículos 13 y 20³⁰ del Convenio.

Cuando el procedimiento se inicie habiendo transcurrido más de un año desde la retención o traslado ilícito, la autoridad judicial o administrativa deberá igualmente ordenar su restitución, pero tendrá la opción de denegarla no solo si concurren las excepciones establecidas en los artículos 13 y 20 del Convenio, sino también cuando en el procedimiento se demuestre que el niño ha quedado integrado a su nuevo medio, pues el transcurso del tiempo supone el debilitamiento de las posibilidades de restitución, con el objeto de proteger su estabilidad³¹. La protección de la estabilidad del niño será relevante también en aquellos casos en que el progenitor privado del hijo no ha realizado gestiones que tengan por objeto tomar contacto con el niño o conocer su paradero.

E. Excepciones a la restitución del niño

El Convenio contempla ciertos supuestos o excepciones, en los que la autoridad judicial o administrativa no está obligada a ordenar el retorno del niño. Estas excepciones no son de aplicación automática, es decir, no obligan a la autoridad judicial o administrativa a decretar el no retorno una vez acreditadas, sino que únicamente le otorgan la posibilidad de denegarlo³². Al no imponer la obligación de denegar el retorno, la autoridad judicial o administrativa dispone de discrecionalidad, lo que le permite valorar otros elementos, como el futuro resultado de una acción sobre responsabilidad parental o los efectos emocionales que tendría en el niño una orden de retorno³³. Por otro lado, el sustractor encuentra en las excepciones su principal herramienta para consolidar las consecuencias de la sustracción internacional³⁴.

1. No ejercicio efectivo de la custodia en el momento de la retención o traslado

Este supuesto, más que una excepción al retorno del niño, es una condición para configurar la ilicitud del traslado o la retención³⁵. Lo anterior implica que la retención o traslado ilícito en realidad no se ha producido, por lo que la acción carecería de objeto³⁶.

2. Consentimiento en el traslado o retención en el extranjero

El segundo supuesto establecido en el artículo 13.a del Convenio señala que la autoridad administrativa o judicial no está obligada a ordenar la restitución cuando el titular de la custodia haya consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención del niño. Tanto el consentimiento a la retención o al traslado, como la posterior aceptación, pueden ser expresos o tácitos, pero siempre deben ser ciertos.

3. Grave riesgo de que la restitución exponga a un peligro físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable

Estamos aquí ante un real motivo de denegación, en la medida en que, incluso cuando se dan los requisitos establecidos en el Convenio para ordenar el retorno, el ISN a no ser desplazado de su residencia habitual cede ante el interés de no ser expuesto a un peligro o situación intolerable³⁷.

Esta disposición plantea dificultades que derivan de las expresiones utilizadas en su redacción, y de otros inconvenientes relativos a su aplicación práctica. En primer lugar, se alude a la diferencia existente en los términos empleados en las versiones española, francesa (redacción original del Convenio) e inglesa. Mientras que las versiones francesa y española emplean la expresión “danger physique ou psychique” y “peligro grave físico o psíquico”, respectivamente, la versión en inglés se refiere a “physical or psychological harm”. De este modo, parte de la doctrina considera que la expresión inglesa resulta más adecuada que la francesa, debido a la exactitud de los términos, pues el motivo de denegación busca evitar el “daño físico o psíquico” antes que el “peligro físico o psíquico”³⁸.

En segundo lugar, el artículo plantea importantes dificultades interpretativas, pues los conceptos “grave riesgo”, “peligro físico o psíquico” o “situación intolerable” resultan indeterminados y por ello se hace necesario establecer criterios que permitan interpretar restrictivamente la disposición, conforme a los fines del Convenio³⁹. De este modo, se ha entendido que el “grave riesgo” debe ser extremo y muy probable; el “peligro físico o psíquico” y la “situación intolerable” deben ser elevados, serios y actuales⁴⁰. Así mismo, los tres conceptos deben verificarse siempre en relación con el niño, y no con respecto al secuestrador o sus familiares⁴¹. Finalmente, la excepción debe alegarse y probarse por quien la alega⁴². Para probar la concurrencia de esta excepción y fundamentar el motivo de denegación, la utilización de informes sociales, tanto del niño como de su familia es recomendable, sin que su ofrecimiento e incorporación implique innecesarias dilaciones⁴³.

En tercer lugar, una de las cuestiones más complejas que suscita este supuesto es la delimitación entre el procedimiento de restitución establecido en el Convenio, y el fondo de la custodia, especialmente en los casos en que el secuestrador es al mismo tiempo, el titular del cuidado del niño. En cualquier caso, debe evitarse que el sustractor se beneficie del ilícito.

Sobre esto, es común que el sustractor esté imposibilitado de retornar al lugar de residencia habitual, por ejemplo, porque el Estado de residencia del niño le niega el visado, y se configure el “grave riesgo” en una doble circunstancia, pues, por un lado, de restituir al niño el secuestrador no tendría garantías procesales para enfrentar un nuevo procedimiento sobre el fondo de la custodia, ya que no podría asistir, y por otro, el niño quedaría en una situación de desamparo en el Estado al que sería restituido hasta el término del procedimiento sobre el fondo de la custodia⁴⁴. En estos casos, la decisión sobre el retorno se supedita a la existencia de garantías para un proceso justo en el Estado al que el niño sea restituido⁴⁵. Por ello, no se configurarían los supuestos de “grave riesgo” para el niño, si el Estado al que será restituido ofrece ciertas “garantías” o “seguridades” en relación con su protección, también denominadas undertakings⁴⁶.

4. Oposición del niño a la restitución

Podrá denegarse el retorno si se comprueba que es el niño quien se opone al mismo. Su opinión deberá ponderarse en razón de su edad y el grado de madurez.

Esta disposición debe ser complementada con el derecho del niño a ser oído, establecido en el artículo 12 de la CDN. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que en aquellos Estados en que la CDN esté vigente, se garantizará el derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, por lo que deberán tomarse las medidas necesarias tanto para recabar las opiniones del niño en los asuntos que le afecten, como para tener debidamente en cuenta dichas opiniones⁴⁷.

El procedimiento de restitución en Chile obliga al juez a oír al niño solo cuando su opinión pueda resultar relevante, según dispone el Auto Acordado de la Corte Suprema⁴⁸, resultando ciertamente más restrictivo que el artículo 16 de la Ley 19.968⁴⁹, el cual impone al juez la obligación de considerar de manera principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento el interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído.

El motivo de denegación que estamos examinando genera algunas interrogantes: ¿es necesario que el sustractor alegue la excepción? En caso de que se alegue, ¿quién tiene la carga de la prueba? En caso de no alegarse, ¿es facultativo u obligatorio para la autoridad judicial o administrativa considerar la opinión del niño? ¿Es vinculante su opinión? ¿Cómo accede la autoridad respectiva a su opinión?

A la primera y segunda pregunta, dos observaciones. El Convenio de La Haya de 1980 no reconoce expresamente que el niño deba ser oído siempre, sino que su opinión podrá ser considerada por la autoridad judicial o administrativa cuando compruebe su oposición al retorno. No se trata pues del reconocimiento del derecho del niño a ser escuchado, ni de la incorporación de este derecho como principio formativo del procedimiento, aunque la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 1980 en 2011 valoró que la jurisprudencia esté interpretando esta disposición en tal sentido⁵⁰.

En el caso chileno, la vigencia de la CDN, la aplicación del artículo 16 de la Ley 19.968, y el Auto Acordado de la Corte Suprema autorizan al juez a escuchar al niño, independientemente de que se produzca oposición.

Ahora bien, alegado o no por las partes, la disposición consagra la obligación de la autoridad judicial o administrativa de comprobar que el niño se opone a la restitución. Por lo anterior, la prueba de este motivo de denegación recae en la autoridad respectiva, pues la denegación del retorno motivada por esta cláusula exige que sea esta la que demuestre la procedencia de la excepción.

El Convenio no señala cómo la autoridad judicial o administrativa debe comprobar que la opinión del niño es contraria al retorno. De preferencia, deberá escuchársele directamente; así lo recomienda el Comité de los Derechos del Niño, aunque también podrá expresar su opinión por medio de un representante o de cualquier órgano apropiado, en concordancia con el artículo 12.2 de la CDN. Lo relevante es que la opinión sea libre, es decir, exenta de coerción y de presiones del secuestrador o del entorno⁵¹.

Parte de la doctrina ha planteado algunos problemas respecto a la pertinencia de los interrogatorios a los niños, principalmente relacionados a los daños psíquicos que pueden sufrir, y la situación intolerable que podría producirse si se pone al niño en la obligación de elegir entre el secuestrador y el titular de la custodia⁵². Al respecto se ha propuesto que para el desarrollo de los interrogatorios resulta necesario que quien entreviste al niño cuente con la formación adecuada para ello y que el niño esté debidamente informado tanto del procedimiento de restitución como de las consecuencias del mismo en razón de su edad y grado de madurez⁵³. En el caso chileno, si el juez decide escuchar al niño directamente, cuenta con la asesoría de los profesionales del Consejo Técnico del tribunal, para la adecuada comparecencia y declaración del niño⁵⁴.

Si el niño expresa su opinión por medio de un representante, no parece claro que ella esté libre de coerciones o presiones cuando quien la emite en su representación sea el titular de la custodia o el sustractor, pues están directamente interesados en el resultado del procedimiento. Por lo anterior, el juez deberá corroborar que quien ejerza la representación lo haga en función únicamente de los intereses del niño y no de otras personas⁵⁵. La Comisión Especial del Convenio de La Haya de 1980 concluyó que, a partir del análisis de los datos sobre jurisprudencia de la base de datos sobre sustracción internacional de niños (The International Child Abduction Database, INCADAT), se ha producido “una acentuada concientización de la necesidad de una representación independiente del niño en los casos de sustracción difíciles”⁵⁶.

Por otra parte, la forma en que la autoridad judicial o administrativa considere la opinión del niño debe ajustarse a los criterios de edad y grado de madurez, según dispone el artículo 13 del Convenio, utilizando términos similares a los del artículo 12.1 de la CDN. Al respecto, se ha destacado que el amplio margen para valorar la trascendencia de la opinión del niño permite que en ocasiones se proteja el interés del secuestrador (en muchos casos, nacional del Estado de la autoridad judicial o administrativa que decide)⁵⁷. Al mismo tiempo, este amplio margen impide muchas veces separar el procedimiento mismo de restitución con el fondo de la custodia⁵⁸.

Para evitar estas consecuencias, Pilar Jiménez-Blanco propone operar desde tres perspectivas: valorar la madurez del niño, informar al niño sobre el procedimiento y sus consecuencias, y salvar los obstáculos que han determinado que este se oponga a la restitución⁵⁹.

En lo relativo a la edad, se ha optado por no imponer una edad mínima sobre la cual deba considerarse la opinión del niño y dejarle a la autoridad respectiva la valoración de las circunstancias de edad y madurez, en relación con el caso concreto⁶⁰, cuestión que está en sintonía con la opinión del Comité de los Derechos del Niño, que ha desaconsejado a los Estados partes introducir por ley o en la práctica, límites de edad que restrinjan este derecho⁶¹.

5. Derechos Fundamentales

Podrá denegarse la restitución “cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales”.

La doctrina ha señalado que con su ubicación sistemática (en el artículo 20 y no en el artículo 13 del Convenio), se buscaba destacar el carácter excepcionalísimo de este motivo de denegación que ha tenido escasa aplicación práctica⁶².

Por otra parte, este motivo de denegación del retorno se asemeja a una “cláusula limitada de orden público”, o a “una especie de cláusula de orden público”⁶³.

Para analizar la procedencia de este motivo de denegación y evitar que su aplicación torne difusa la frontera entre el procedimiento de restitución y el fondo de la custodia debe tenerse debidamente en cuenta de qué manera y en qué medida el Estado requirente no cumple las condiciones para resguardar los derechos humanos y señalar cuáles son los principios fundamentales del Estado requerido que no se protegen ni salvaguardan en el Estado de residencia habitual del niño⁶⁴.

Se han sistematizado algunos supuestos en que podrá denegarse el retorno de conformidad con el artículo 20 del Convenio, por ejemplo, cuando la atribución de la custodia se haya producido en función de circunstancias discriminatorias y sin tener en cuenta el ISN; en aquellos casos en que no se respete la libertad religiosa; cuando en el Estado de origen se admita la mutilación genital femenina; o exista un incumplimiento grave de derechos fundamentales reconocidos en la CDN por parte del Estado de origen⁶⁵.

6. Integración del niño a su nuevo medio

Si ha pasado más de un año desde la retención o traslado ilícito, podrá negarse su restitución, si se demuestra que el niño se ha integrado en su nuevo medio, según dispone el artículo 12.2 del Convenio. Si ha transcurrido un plazo inferior al año, esta excepción no tiene trascendencia para la autoridad judicial o administrativa. Este motivo de denegación del retorno se ha justificado en el principio del ISN, en relación con el daño que se ocasionará al niño si se le obliga a regresar una vez que ya está adaptado a su nuevo medio⁶⁶. Debe tenerse en cuenta, en todo caso que no debería admitirse este motivo de denegación únicamente por dilaciones procesales presentadas con el único objeto de provocar el transcurso del tiempo. Tampoco debería aplicarse el artículo 12.2 del Convenio si el sustractor ha mantenido oculto al niño con el objeto de provocar el transcurso del tiempo⁶⁷.

Análisis, normativa y jurisprudencia, 69 (Editorial Thomson Reuters, PuntoLex, Santiago de Chile, 2011). Pilar Jiménez-Blanco, Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores, 106-109 (Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008).

Ahora bien, una de las cuestiones más relevantes en torno a esta cláusula es saber determinar cuándo un niño está suficientemente integrado a su medio. El artículo 12.2 del Convenio no señala qué elementos debemos valorar a la hora de determinar si el niño está o no suficientemente integrado, por lo que será la autoridad judicial o administrativa la que determine cuáles circunstancias son las más importantes o relevantes.

A partir del análisis de la jurisprudencia desarrollada en la materia, la doctrina ha propuesto algunas directrices que permiten valorar las circunstancias en que podemos considerar que un niño está integrado a su nuevo medio, por ejemplo, cuando el arraigo no solo sea físico sino también emocional y psicológico⁶⁸.

III. Aplicación del Convenio de La Haya de 1980 por los tribunales superiores de justicia

A partir de la valoración y el estudio de la jurisprudencia chilena relativa al Convenio de La Haya de 1980, analizaremos los problemas de aplicación y las soluciones más satisfactorias con respecto a los objetivos del Convenio en las sentencias de los tribunales superiores de justicia. Por lo general, las sentencias han abordado el tema de la aplicación del Convenio denegando el retorno, prestando atención a la problemática derivada de la excepción al retorno establecida en el artículo 13.b, lo cual beneficia al sustractor, que en la mayoría de los casos es la madre. Lo anterior se debe a que los tribunales identifican el ISN con la permanencia de los hijos al cuidado de ella. Sin embargo, corresponde señalar que los tribunales, en fallos recientes, han acogido las órdenes de retorno del niño en las que han resuelto conforme a los objetivos del Convenio y se han abstenido de emitir pronunciamientos sobre aspectos relativos a la custodia del niño⁶⁹.

Para cumplir los objetivos planteados en este trabajo, se utilizarán sentencias emanadas de las distintas Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema de Chile. Las sentencias revisadas fueron dictadas con posterioridad al 1 de octubre de 2005, fecha en que entró en vigor la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia y hasta el 31 de diciembre de 2016. Naturalmente, hay muchas más sentencias de las que se citarán, pero no hacen más que reiterar los distintos enfoques que analizaré a continuación. La elección del período arriba indicado se justifica porque, a partir de la entrada en vigor de la Ley 19.968, dos principios generales de la CDN se incorporaron a la legislación nacional: el derecho del niño a ser oído y el ISN. Estos principios también cumplen un importante rol en el Convenio de La Haya de 1980, como ya hemos visto sobradamente.

A. Posición tradicional de los tribunales chilenos: la denegación del retorno del niño con el objeto de resguardar el ISN de permanecer al cuidado de la madre sustractora

Una revisión de la jurisprudencia nacional permite afirmar que nuestros tribunales superiores de justicia han denegado sistemáticamente el retorno de los niños trasladados o retenidos ilícitamente a Chile, con base en dos argumentos. Por un lado, los tribunales han dicho que la restitución podría resultar perjudicial y riesgosa para el niño, debido al desarraigo que se produciría con sus vínculos creados con el entorno chileno. Por otro lado, los tribunales afirman que el retorno del niño a su lugar de residencia habitual implicaría una separación física de la madre, lo que provocaría graves alteraciones en el niño a corto plazo e inseguridades en el desarrollo de su personalidad.

De este modo, aunque hay seis motivos establecidos en el Convenio de La Haya de 1980 para denegar el retorno del niño, la parte demandada invoca con muchísima frecuencia la excepción del artículo 13.b que es acogida por los tribunales superiores de justicia. Otros motivos, como la oposición del niño a la restitución (artículo 13.2 del Convenio) y el no ejercicio efectivo de la custodia (artículo 13.a) se alegan en menor medida y de manera complementaria a la excepción de existencia de un grave riesgo de que la restitución del niño lo exponga a un peligro o situación intolerable, establecida en el artículo 13.b⁷⁰. Así mismo, no se han encontrado sentencias en las que se haya alegado por las partes o apreciado de oficio por los tribunales, la excepción al retorno contemplada en el artículo 20 del Convenio⁷¹, cuestión que, en todo caso, se repite en varios Estados Contratantes⁷². En consecuencia, resulta pertinente referirse al desarrollo jurisprudencial de la excepción del artículo 13.b.

Para fundamentar las sentencias, los tribunales adoptan distintas actitudes. En primer lugar, es posible observar que los tribunales frecuentemente han sustentado sus argumentos en informes de calificación diagnóstica, informes sociales e informe confidencial del niño, con el objeto de probar el “grave riesgo” o la “situación intolerable”, que se identifica con la fuerte vinculación del niño con su entorno chileno, y la dependencia que manifiesta respecto de la madre sustractora, lo que haría improcedente su retorno al lugar de residencia habitual⁷³.

Así mismo, los jueces utilizan herramientas destinadas a reproducir una interpretación literal de los términos fundamentales del artículo 13.b. De este modo, es una práctica repetida referirse a las definiciones de conceptos como “grave riesgo”, “peligro físico o síquico” y “situación intolerable” conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Lo mismo ha ocurrido con conceptos jurídicos como el de “residencia habitual”⁷⁴. A sensu contrario no se observa que los tribunales superiores recurran a instrumentos técnico jurídicos para interpretar el Convenio.

El artículo 13.b es tan determinante en la jurisprudencia chilena que, por lo general se incluye en la fundamentación de la sentencia, aun cuando no se consideren procedentes los presupuestos fácticos para aplicar el Convenio, o se haya acogido un motivo de denegación distinto. En un caso en que un padre de nacionalidad peruana demandó el retorno de su hija, que fue sustraída por su madre, se estableció que no se cumplían los requisitos para que el padre solicitara la restitución debido a que carecía de resolución judicial o acuerdo entre las partes que le otorgara la custodia de la niña. Pero a reglón seguido, el tribunal agregó que la restitución se rechazaba por aplicación del artículo 13.b, ya que según los informes psicológicos y sociales presentados “resulta altamente perjudicial y de riesgo para la menor que sea desarraigada de los lazos que ha construido en nuestro país, lazos que son fundamentales para su conocimiento y confianza y además, la separación obligada de la madre provocará en la niña graves alteraciones psicológicas a corto plazo y profundas inseguridades en el desarrollo futuro de su personalidad”⁷⁵.

En un caso similar, también de restitución hacia Perú, la Corte Suprema consideró que “ante la falta de un derecho de tuición regulado, no podía admitirse el requerimiento del padre respecto del niño, pues no ha podido atribuirse en forma exclusiva el cuidado personal de este, careciendo, por ende, del derecho para accionar por secuestro o retención ilícita del menor. Además, cabe la excepción del 13 letra b)”⁷⁶.

Como adelanté, cuando se acoge la excepción del artículo 13.b, el “grave riesgo” o la “situación intolerable” derivan de la negativa del sustractor de retornar junto al niño al lugar de residencia habitual, o de las consecuencias de separarlo de esta última o de su nuevo entorno social y familiar, lo que resulta bastante criticable pues quien ha cometido la sustracción, termina beneficiándose de ella y consiguiendo de facto la custodia del niño.

El asunto se torna más complejo si quien sustrae al niño en gran parte de los casos es la madre, lo que ha dado pie para que los tribunales presenten fundamentos basados en roles de género. Así mismo, se apela al grado de integración del niño como elemento para ratificar la procedencia de la excepción, sobre todo cuando los niños están en edad preescolar, ya que si el niño está muy arraigado en su nuevo medio social y familiar entonces restituirlo implicaría infringirle un grave daño⁷⁷.

En un caso en que el padre solicitó la restitución a España de su hija, retenida en Chile por la madre con quien compartía la custodia, la Corte Suprema rechazó la restitución con base en que “no puede obviarse que la menor de autos, tiene dos años, siempre ha vivido junto a su madre, primero en España y luego en este país, con ella y con su familia materna desde el 10 de junio de 2010. Desde esta perspectiva no puede desconocerse la particular situación de la menor dada por su condición etaria y etapa de desarrollo en la que se encuentra, donde si bien tanto la figura paterna y la materna son importantes y determinantes para su formación, lo cierto es que no puede desconocerse aquella regla natural o biológica que da cuenta de una especial vinculación con esta última”⁷⁸. Otra sentencia incluso confundió al sujeto de protección del Convenio, y rechazó la restitución porque las graves desavenencias ocurridas durante la vida matrimonial de los padres de la niña, traducidas en violencia intrafamiliar eran un riesgo para la integridad física y psíquica de la demandada (la madre), quien por el desconocimiento del idioma, se ve impedida de proveer a la salvaguarda de sus derechos⁷⁹.

En otro caso, los tribunales acogieron la restitución del niño a Panamá, pero la Corte de Apelaciones de San Miguel, conociendo del asunto por medio de un recurso de amparo, decidió suspender los efectos de esa sentencia durante seis meses debido al estado de gravidez de la madre, que le impedía retornar a Panamá junto al niño⁸⁰. Finalmente, hay tribunales que han denegado el retorno del niño en atención “al daño causado por una mala figura paterna y la estabilidad y soporte afectivo que ha logrado establecer con su familia chilena”⁸¹.

El Convenio identifica el ISN con la obligatoriedad de la restitución al país de residencia habitual, pues está en una mejor posición para evaluar la custodia. Los motivos para no ordenar restituir son estrictos y excepcionales. Por ello, frente a la excepción al retorno basada en el grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o cualquier otra situación intolerable, el juez, una vez constatado que la retención o el traslado ha sido ilícito, debe evaluar si la reinstalación del niño a la situación anterior al traslado o retención ilícita, lo pone en un grado de perturbación importante, más allá de un simple impacto emocional provocado por un cambio de ambiente o entorno, o el menoscabo económico o educativo que puede constituir el retorno. En definitiva, no es suficiente entonces acreditar los beneficios que otorga al niño su nuevo entorno, sino que es necesario que se demuestre que la restitución implicará exponer al niño a la vulneración de sus derechos. Y es en este momento en que el ISN de ser restituido a su lugar de residencia habitual deja de coincidir con el interés del padre o madre que reclama su restitución.

Ahora bien, para evitar que prosperen las denegaciones basadas en el riesgo psicológico que puede producir al niño la separación de su sustractor, podrían emplearse las denominadas undertakings. Al respecto, debe destacarse una sentencia de la Corte Suprema, en la que parece desecharse tácitamente la posibilidad de recurrir a este tipo de garantías. Un padre de nacionalidad italiana solicitó la restitución de su hija de tres años, trasladada ilícitamente a Chile por su madre. Tanto en primera como en segunda instancia la solicitud fue acogida por los tribunales pues, conforme a la legislación italiana, ambos padres compartían la custodia de la niña. Así mismo, descartaron la excepción del artículo 13.b alegada por la madre, ya que no se produciría un grave riesgo para la niña en virtud de la separación de esta con su madre, al garantizar el padre todos los gastos, tanto del retorno como de la estancia en Italia de la niña y su madre. Sin embargo, la Corte Suprema consideró que la sentencia de segunda instancia, al ordenar el regreso de la niña a Italia en compañía de ambos padres incurría en ultra petita, pues imponía a la demandada una exigencia que significa una limitación grave al ejercicio de un derecho constitucional: la libertad personal de desplazamiento. Por lo anterior, dicta una sentencia de reemplazo en la que rechaza la restitución de la niña por no haberse probado en juicio la legislación italiana invocada en cuanto a que la tuición era compartida (se acompañó una copia fragmentada de un texto normativo sin autorización de autenticidad alguna) y porque conforme al informe psicológico para el desarrollo adecuado de la niña, esta debe permanecer junto a su madre y que separarla a tan corta edad la expone a daños psicológicos permanentes, lo que configura la excepción del artículo 13.b⁸².

En relación con la oposición del niño al retorno (artículo 13.2 del Convenio) es necesario reiterar que, aun cuando no se alega con mucha frecuencia, la opinión del niño sí es tomada en cuenta por los tribunales, pues según dispone el auto acordado, el niño puede ser oído en audiencia por la autoridad judicial, cuando esta lo estime adecuado. En un caso en que el padre de nacionalidad argentina solicitó la restitución de su hijo menor de 16 años trasladado ilícitamente a Chile por su madre, la Corte de Apelaciones de Valparaíso consideró que sin perjuicio de que los presupuestos fácticos del artículo 3 se cumplen en la causa, rechaza la solicitud de restitución pues el niño está adaptado al medio social y porque manifestó su opinión de permanecer junto a su madre, por lo que el tribunal decide respetar su derecho a decidir acerca de su destino, dado el grado de madurez que presenta, aunque sin plasmar en la sentencia la forma en que se ponderó la edad y madurez del mismo⁸³.

En otro caso, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, aunque rechazó la restitución del niño con base en la excepción del artículo 13.b, en virtud del temor que el menor manifestó hacia la figura paterna presuntamente por hechos de violencia sexual, también fundamentó su decisión en que la opinión del niño era contraria al retorno. Se trataba de un niño de 9 años en que el grado de madurez fue constatado por psicóloga presentada en juicio⁸⁴.

B. Una nueva concepción del ISN en el marco del Convenio de La Haya de 1980 por los tribunales de justicia chilenos

En los últimos años, los tribunales superiores de justicia han comenzado a interpretar de manera restrictiva los motivos de denegación del retorno del niño, en particular del artículo 13.b, para proteger de este modo al niño de los efectos de la sustracción, y resguardar que sea la autoridad administrativa o judicial del lugar de residencia habitual la que tome la decisión sobre la custodia del niño.

En este sentido, debe reseñarse el litigio resuelto por la Corte Suprema en el que un padre de nacionalidad francesa solicitó la restitución de su hija, que fue trasladada por su madre a Chile en circunstancias de que ambos compartían la custodia en virtud de una sentencia judicial. En segunda instancia, la solicitud de restitución fue rechazada por la Corte de Apelación pues, según consideró, el entorno familiar era disfuncional entre los progenitores. Sin embargo, la Corte Suprema revocó dicha sentencia y acogió la solicitud de restitución señalando que “el cuidado compartido de la niña no la desvincula de la madre, y la presencia del padre inequívocamente es necesaria. Vivir en Francia no importa para ella grave riesgo ni peligro físico, o al menos no hay hechos probados en ese sentido. Lo mismo debe decirse del carácter de intolerable. En la especie, cabe preguntarse qué podría constituirlo”⁸⁵.

Así mismo en una resolución que de la Corte de Apelaciones de Santiago revocó una sentencia de primera instancia que rechazaba la solicitud de restitución interpuesta por un padre de nacionalidad española que compartía con la madre de la niña la custodia de la misma, pues el juez de primera instancia “se funda en el deber de favorecer la vinculación y apego con la madre, como figura protectora y encargada de su guarda y custodia, amén de poder terminar las terapias ya iniciadas, que privilegie el entorno de estabilidad emocional que favorezca la debida recuperación de la niña y el rol parental de la madre. Empero todas estas circunstancias debe determinarlas el tribunal competente, porque ellas apuntan a elementos como el cuidado personal y la patria potestad en el sentido que se ha visto, de mayor amplitud que en nuestro derecho nacional. Ahora bien, ese tribunal es el del lugar donde la menor tiene su residencia habitual, y está determinado en autos que dicho lugar es España”⁸⁶.

Dos sentencias recientes se refieren de manera muy acertada a la configuración del traslado ilícito y la improcedencia de la excepción contenida en el artículo 13.b. En el primer caso, en 2012, una madre colombiana se trasladó a Chile con su hija menor de 16 años de edad, mientras estaba cumpliendo el régimen de visitas, pues el padre mantenía la custodia total de la niña luego de un acuerdo celebrado entre ambos progenitores. El padre, dentro del plazo estipulado en el Convenio y a través de la Autoridad Central chilena, interpuso la acción de restitución. La madre alegó que la restitución exponía a la niña a un peligro físico o psíquico, lo que apoyó en el mérito de un documento público colombiano en el que tanto la niña, como su madre y el padre están inscritos como víctimas de la guerrilla, debido al secuestro del padre por miembros de las FARC en 2010. Así mismo, señaló que la niña estaba expuesta a una situación intolerable, desde el momento en que ella está viviendo en Chile junto a su madre, hermanos y abuela, con quienes mantiene un fuerte vínculo de apego. El tribunal determinó que el acuerdo de los padres sobre el cuidado personal de la niña fue posterior a la inclusión de la familia en el registro de víctimas de las FARC, y que la venida a Chile fue muy posterior a ese registro; agregó que esa situación debió alegarse al momento de determinarse la custodia de la niña y no una vez producido el traslado ilícito de la misma, por lo cual estableció que son los tribunales colombianos los que deben decidir sobre la custodia de la niña⁸⁷.

En el segundo caso, los progenitores -el padre de nacionalidad argentina y la madre de nacionalidad chilena- mantenían el cuidado personal compartido de su hijo, mientras residían en la ciudad de Mendoza, Argentina. La madre se trasladó a Chile y retuvo a su hijo en el país. Interpuesta la acción de restitución por el padre, la Corte Suprema estableció que para la procedencia de la excepción establecida en el artículo 13.b del Convenio, es necesario presentar antecedentes objetivos, que permitan concluir “la existencia de situaciones como las que la ley exige, esto es de entidad y que implican la contingencia, inminencia o proximidad de que se produzca un daño material, moral, espiritual o psicológico”⁸⁸.