DOI: http://dx.doi.org/10.15665/rj.v10i2.329

El estudio de la discapacidad como una tendencia actual en la enseñanza del derecho de la seguridad social¹

The disability study as a trend in teaching social security law

Natalia Eugenia Gómez Rúa^*
Sandra Patricia Duque Quintero^**
Marta Lucia Quintero Quintero^***

^* Abogada, magister en Derecho, especialista en Derecho de la Seguridad Social. Docente Investigadora y Coordinadora de Postgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Profesora en postgrados de las Universidades CES, Rosario y Antioquia. Medellín, Colombia. ngomez@ces.edu.co.
^** Abogada, doctora en Educación, Magíster en Derecho, Especialista en Gestión ambiental. Profesora vinculada a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Grupo Derecho y Sociedad. Investigadora Grupo Estudios de Derecho y Política, reconocidos por Colciencias, Medellín, Colombia spatricia.duque@udea.edu.co
^*** Doctora en Ciencias Pedagógicas, Magister en Sociología de la Educación, Especialista en Educación Personalizada, Licenciada en Geografía. Profesora de la Facultad de Educación de la Universidad de Antioquia. Grupo de investigación DIDES, reconocido por Colciencias. Medellín, Colombia mlucia.quintero@udea.edu.co

Para citar este artículo
Gómez, N., Duque, S., & Quintero, M (2014) El estudio de la discapacidad como una tendencia actual en la enseñanza del derecho de la seguridad social, Justicia Juris, 10(2), 71-82.

Recibido: Julio 9 de 2014 Aceptado: Agosto 25 de 2014

Resumen

En este artículo de reflexión producto del proyecto de investigación titulado "La protección del derecho al trabajo, mirado desde el acceso y la permanencia, de las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales en el ordenamiento jurídico Colombiano" se problematiza en torno a la necesidad de incluir el estudio de la discapacidad en la enseñanza de la Seguridad Social y la importancia de un proceso formativo en el que se involucren espacios más reflexivos y propositivos y menos predominio de la enseñanza-aprendizaje de contenidos, ante el afán de abordar la dispersión de normas, que en gran medida caracteriza los cursos seguridad social. Igualmente, se diseña un caso práctico, relacionado con la pensión de vejez por deficiencia y su eficacia en el ordenamiento jurídico interno, en el que se evidencia como a partir de la utilización de distintos términos para referirse a la discapacidad se ha generado en el ordenamiento de Colombia, una distorsión entre los objetivos propuestos por las normas que pretenden su protección y los objetivos efectivamente logrados. Se concluye que la enseñanza de la discapacidad en los programas de Seguridad Social de las Facultades de Derecho conlleva implícito afianzar la función social en la formación del abogado, en la medida que se enfatiza en el estudio y propuestas sobre la efectividad de la protección de esta población vulnerable y se responde a una tendencia actual en la enseñanza del derecho y en la formación de abogados comprometidos con el encargo social, aspecto que hoy se le demanda a las Facultades de Derecho.

Palabras clave: Enseñanza, formación, seguridad social, discapacidad, derechos humanos, pensiones, formación.

Abstract

This article is a product of a research project entitled Protection of the right to work. This is a look from the access and retention of people with physical, psychic or sensory limitations in the Colombian legal system. Moreover, it problematizes around the need to include the study of disability in the teaching of Social Security and the importance of a training process that involved more thoughtful and proactive spaces and less dominance of the teaching-learning content. Similarly, a case study designs, related to the old age pension deficiency and its effectiveness in the domestic legal order, which is evident as from the use of different terms to refer to disability. This has generated in our system distortion between the objectives proposed by the rules intended protection and objectives actually achieved. As a conclusion, the teaching of disability in the Social Security programs law schools implicitly entails establishing social role in the formation of a lawyer. This emphasized in the study and proposals on the effectiveness of the protection of this vulnerable population and responds to a current trend in legal education and training committed to social custom, something demanded at law schools in the Colombian society.

Keywords: Education, Social Security, Disability, Human Rights, Pensions.

Introducción

Se identifican tres factores que pueden ser considerados característicos de la educación jurídica continental, la primera de ellas, la enseñanza de la lógica interna del derecho, relacionada a la dogmática, según la cual las normas consagradas en el derecho positivo, se derivan de principios abstractos. La segunda, la formación en gramática del derecho, que se refiere a memorizar conceptos generales y abstractos, y la tercera, la memorización de las normas vigentes a través de una visión panorámica que se refiere al estudio sistemático de los principales códigos y leyes vigentes. Estos tres aspectos se consideran fundamentales para la comprensión del derecho dentro de la tradición continental y contribuyen a una educación jurídica tradicional (Damaška, 1968). Así, se tiee una enseñanza del derecho que en gran medida ha logrado desligar el fenómeno jurídico de los fenómenos sociales, políticos y económicos, dejando a un lado el cometido que como señala la Conferencia Mundial sobre la Educación Superior en el siglo XXI se le demanda a la formación universitaria:

[…] Las instituciones de educación superior deberían brindar a los estudiantes la posibilidad de desarrollar plenamente sus propias capacidades con sentido de la responsabilidad social, educándolos para que tengan una participación activa en la sociedad democrática y promuevan los cambios que propiciarán la igualdad y la justicia. Las instituciones de educación superior deben formar a los estudiantes para que se conviertan en ciudadanos bien informados y profundamente motivados, provistos de un sentido crítico y con capacidad para analizar los problemas, buscar soluciones, aplicarlas y asumir responsabilidades sociales.

La enseñanza de la seguridad social está un tanto ajena a este requerimiento, es un área marcada por asignaturas en los planes del estudio en las universidades colombianas con escasa preeminencia en los currículos, lo que hace difícil profundizar y problematizar aspectos relevantes socialmente. La enseñanza puede caracterizarse como transmisionista y centrada en las novedades legislativas o jurisprudenciales, ya sea para comentarlas, acogerlas o criticarlas, con unas visiones alejadas de las realidades. Por consiguiente se considera importante partir de conceptos claves en la seguridad social, que permitan generar problematizaciones acordes al contexto social, político y económico de la región, el país y el mundo. En este sentido, las Facultades de Derecho de las Universidades deben establecer un dialogo constante sobre la enseñanza de la seguridad social que permita al estudiante comprender las transformaciones desde un enfoque multisectorial, cometido que implica revisar las tendencias contemporáneas en la Seguridad Social, sirviendo de insumo los referentes de los Organismos Internacionales de los que hace parte cada país y los debates que desde la academia o los doctrinantes se dan alrededor del mundo.

Así las cosas, el estudio de la discapacidad, reconocida como una consecuencia en medio de problemáticas del envejecimiento, la desnutrición, la pobreza y el desplazamiento, es una tendencia actual para la enseñanza de la Seguridad Social, en la medida que devela la importancia del cubrimiento de pensiones, salud y riesgos laborales desde el respeto por los derechos humanos, pero que en la práctica se ha convertido en una preocupación para los gobiernos ante la divergencias entre los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad. Así, en este artículo, se describen las tendencias contemporáneas del Derecho a la Seguridad Social, se analiza el porqué de la inclusión de la discapacidad en la enseñanza de la Seguridad Social y se diseña un caso que incluye el concepto de discapacidad como estrategia para la formación de un estudiante más comprometido socialmente.

Metodología

La investigación es cualitativa, pues se esgrime como un paradigma de investigación al abordar lo real, en tanto proceso cultural, desde una perspectiva netamente subjetiva donde se busca comprender los múltiples sentidos de las acciones humanas en su generalidad, particularidad y singularidad. En este orden de ideas, tradiciones asociadas con la fenomenología, el interaccionismo simbólico, la semiótica, el posestructuralismo, la escuela crítica, la sociología comprensiva y la hermenéutica, entre otros, construyen sus conocimientos desde el paradigma cualitativo de investigación científica (González, 2011, p.4). Así, el enfoque que orienta la investigación es el hermenéutico, en el cual, en la búsqueda de una creación, de un aporte al saber jurídico, se parte de las vivencias como profesoras universitarias, en cuanto tal como lo dice González (2011)

las vivencias producen en el ser, el deseo de emprender la aventura de una investigación, a partir de entonces son intencionales, se traducen en estructuras de sentido, se registran, se abarcan como actos de conciencia. Allí donde nace una vivencia es posible abrirse en una experiencia hermenéutica (p. 126).

Así el ejercicio como docentes e investigadoras, ha llevado a reflexionar sobre la propuestas que desde el derecho, articulado a otros saberes, contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de las poblaciones más vulnerables, para el caso de estudio indagar sobre el concepto de discapacidad y su inclusión en la enseñanza del derecho a la seguridad social.

La experiencia hermenéutica se construye a partir de las vivencias. Ambas, la experiencia y las vivencias son singulares. Las vivencias son eventos que marcan y por ello se quiere investigar sobre ellas y ese proceso de investigación que se emprende, en tanto experiencia, que se desarrolla en el tiempo, es irrepetible. La experiencia hermenéutica se vive mediante el proceso y la estructura.

El proceso, como un continuo en el tiempo, se desarrolla a través de los prejuicios, la reflexión, el análisis, la compresión, la interpretación y la síntesis de las estructuras de sentido. La estructura hermenéutica se manifiesta en el círculo de la compresión que va creciendo concéntricamente en tanto va relacionando el todo con sus partes en fusión de horizontes (González, 2011, p.127). De esta manera, la experiencia hermenéutica, mediante el proceso y la estructura hermenéutica, constituye las condiciones en las cuales se van a comprender el estudio de la discapacidad como una tendencia actual en la enseñanza del derecho a la seguridad social.

Así las cosas, la pregunta que orienta la investigación es ¿En qué medida el estudio de la discapacidad es una tendencia actual en la enseñanza del derecho a la seguridad social y la formación de abogados?, que como proyecto de sentido, posibilitará por medio del proceso hermenéutico, conversar con los textos -literatura especializada, normatividad y jurisprudencia- hasta alcanzar la fusión de horizontes, esto es, el análisis sobre la discapacidad como una tendencia actual en la enseñanza del derecho a la seguridad social, en tanto todo, y discapacidad, enseñanza, seguridad social, en tanto partes; fusión de horizontes que se manifiesta en el acuerdo, en lo nuevo de la investigación, es decir, en un análisis sobre la discapacidad como una tendencia actual en la enseñanza del derecho a la seguridad social y diseño de un caso que incluye el concepto de discapacidad para la formación de abogados.

Resultados

Descripción de las tendencias contemporáneas del Derecho a la Seguridad Social

La Organización Internacional del Trabajo en diferentes instrumentos ha definido la protección social como aquella que responde al concepto moderno de "riesgo social", entendido como todo acontecimiento de realización incierta que afecta la plenitud de las facultades físicas y mentales de una persona, disminuye sus recursos económicos o determina su desaparición. (OIT, 2001), lo cual dio lugar al Convenio 102 en 1952 para proteger a las personas de contingencias como enfermedad, vejez, invalidez, muerte, accidente, enfermedades laborales, maternidad y desempleo.

Por su parte, la Organización de Naciones Unidas, desarrolla el concepto indicando que la Protección Social ( Red Interamericana de Protección Social, 2013), corresponde a un conjunto de políticas y programas gubernamentales y privados con los que las sociedades dan respuestas a diversas contingencias a fin de compensar la falta o reducción sustancial de ingresos provenientes del trabajo, brindar asistencia a las familias con hijos y ofrecer atención médica y vivienda a la población. En este sentido, la protección social hace referencia a aspectos laborales, de la seguridad social y asistencia social. Un reciente estudio de la (CEPAL, 2013) indica que el análisis de casos nacionales caracterizan dos de los pilares de los sistemas de protección social, el pilar no contributivo tradicionalmente conocido como asistencia social y el contributivo correspondiente a la Seguridad Social. (p. 6)

Respecto al pilar contributivo, los informes de la OIT se han orientado a incluir la Seguridad Social dentro del denominado Piso de la Protección Social (OIT, 2011), definido por la Junta de Jefes Ejecutivos del Sistema de las Naciones Unidas (JJE ), como un conjunto integrado de políticas sociales diseñado para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso a los servicios sociales esenciales, prestando especial atención a los grupos vulnerables y protegiendo y capacitando a las personas a lo largo del ciclo de vida. Sobre el asunto, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL, 2013), en sus informes aborda la Seguridad Social, desde el estudio de los sistemas de pensiones, el sector salud y la protección del empleo, revisando sus aspectos sociales, políticos y financieros.

En consecuencia, la enseñanza del Derecho a la Seguridad Social hoy va más allá del estudio sistemático de la legislación y se requiere identificar las tendencias contemporáneas como aquellas que se reflejan en el artículo 2º de la Recomendación de los Pisos de Protección Social de la OIT promulgada en la Conferencia Internacional del Trabajo 101ª (OTI, 2012) "los pisos constituyen conjuntos de garantías básicas de seguridad social definidos a nivel nacional que aseguran una protección destinada a prevenir o a aliviar la pobreza, la vulnerabilidad y la exclusión social" (p. 2), es decir, que los Estados miembros deben orientar sus políticas de protección social a estas tres problemáticas.

Sobre los retos y desafíos contemporáneos de la Seguridad Social, el presidente Internacional de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho al Trabajo y de la Seguridad Social de México (Ruiz, 2010), señala que "el mayor desafío consiste en encontrar la genuina identidad de la seguridad social contemporánea, entender qué es y para qué nos sirve, más que por el simple afán de definirla y encasillarla" (p. 132) y plantea como ejes específicos de las tendencias contemporáneas de la Seguridad Social, los problemas estructurales de los planes públicos de pensiones en Iberoamérica como efecto de la inflación y el desempleo que inciden en la disminución de los aportes para la sostenibilidad del sistema, la focalización de los países en sus dificultades internas, en vez de pensar en colectivo para una sinergia grupal en la búsqueda de soluciones y por último, la ausencia del trabajo decente. En consonancia con lo anterior, la Asociación Internacional de la Seguridad Social considera como tendencias actuales de la Seguridad Social: garantizar viabilidad y acceso a las prestaciones y servicios, mejorar la eficacia en la prestación y pensar en un enfoque preventivo y proactivo, focalizando además el análisis sobre el aumento de las enfermedades laborales, el aumento de las pensiones de invalidez y las políticas para la prolongación de la vida activa (AISS, 2007).

Dentro de esta reflexión de las tendencias contemporáneas se encuentra implícito el análisis de diversos temas que directamente tienen que ver con Pensiones, Salud y Riesgos en el Trabajo, específicamente la OIT en el desarrollo del Piso de Protección Social (OIT, 2011) centra el debate internacional en la "seguridad básica de los ingresos, mediante diversas formas de transferencias sociales (monetarias o en especie), tales como pensiones para las personas de edad o para las personas con discapacidades, prestaciones por hijos a cargo, prestaciones de apoyo a los ingresos y/o garantías y servicios relativos al empleo para las personas desempleadas y los trabajadores pobres" (p. 9), es decir fija su atención en grupos vulnerables y avanzando en el criterio de Piso de Protección Social (OIT, 2012), explica lo siguiente:

El riesgo de exclusión de la cobertura es especialmente elevado entre algunos grupos de población, incluidos los trabajadores de la economía informal y los que se desempeñan en formas atípicas de empleo, los trabajadores vulnerables de las zonas rurales y de las zonas urbanas, los trabajadores domésticos, los trabajadores migrantes, los trabajadores no calificados y las personas con discapacidades y con enfermedades crónicas, incluidas aquellas afectadas por el VIH (p. 80).

Como puede observarse, dentro de estos grupos se encuentran las personas en situación de discapacidad, referidas en varios ámbitos de la protección social, por ejemplo cuando se habla de garantías para la estabilidad en el empleo y el cubrimiento de las prestaciones asistenciales y económicas del Sistema de Seguridad Social de cada legislación. Desde esta óptica, en las cátedras de la Seguridad Social, se evidencian algunas limitaciones al abordar la discapacidad porque el debate se suscribe a revisar las normas y las posiciones jurisprudenciales para resolver situaciones en el ejercicio práctico del derecho, sin que se profundice dentro de la enseñanza sobre la eficacia del concepto y su aplicación para proteger los derechos de esta población.

En este sentido, es necesario confrontar la discapacidad como tendencia contemporánea de la Seguridad Social en el proceso de enseñanza- aprendizaje del Derecho-e identificar de qué forma puede aportar el debate a la construcción de nuevos escenarios académicos y sociales dentro del ámbito nacional.

Análisis sobre la inclusión de la discapacidad en la enseñanza de la Seguridad Social

La discapacidad ha sido abordada a nivel mundial, principalmente desde tres modelos: Prescindencia, Rehabilitador y Social, que ilustran la visión que desde los organismos internacionales se ha dado a este estado de la salud en la persona en diferentes épocas. Referente a una aproximación a los modelos de tratamiento de la discapacidad autores como Palacio (2008), explican ampliamente como se desarrollan a lo largo de la historia, de lo cual se podría resumir que el modelo de la prescindencia se suscribe al campo religioso asumiendo que los sujetos con discapacidad son representaciones diabólicas y por lo tanto la sociedad debe prescindir de ellos. Por su parte, el modelo rehabilitador se orienta a lo científico desde los conceptos médicos, siendo su fin principal normalizar a la persona psíquica, física o sensorialmente aunque signifique el ocultamiento de sus limitaciones y para ello se implementan políticas legislativas de servicios sociales que implican el tratamiento individual. Finalmente, se construye un modelo social desde la concepción de derechos humanos, que pretende el respeto a la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión y concluyendo que las causas que dan origen a este fenómeno no son individuales sino sociales al no prestarse servicios apropiados que garanticen las necesidades propias de esta población.

La Organización de Naciones Unidas (s.f.), entiende la discapacidad desde el modelo social y señala que es el ámbito en donde es más evidente y más clara la importancia de reconocer la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos humanos y las libertades fundamentales, recogidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de este Organismo. No obstante, debe tenerse en cuenta que para llegar a esta concepción, tuvo que surtirse algunas etapas, tales como la perspectiva de bienestar entre los años 1945 a 1955 que se concentraba en las personas con problemas físicos y se hablaba de los minusválidos e impedidos y en la que se proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948. Posteriormente desde un enfoque de bienestar social entre los años 1956 a 1970 se da un avance especialmente con la Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social que enfatiza en la necesidad de proteger los derechos y el bienestar de los discapacitados pero en la que se sigue utilizando términos como disminuidos físicos y psíquicos, replicados en otros instrumentos, como la declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971) y Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975).

Es importante resaltar que aunque los términos utilizados en este último periodo siguieron siendo discriminatorios, los instrumentos creados pretendieron que las personas con discapacidad tuvieran los mismos derechos del resto de los seres humanos, especialmente en la atención médica, la educación y la familia, siendo un paso importante para que en año 1980 se pensara en un Programa de Acción Mundial para los impedidos que tenía como objetivo eliminar los obstáculos para la participación bajo los conceptos de prevención, rehabilitación e igualdad de oportunidades, que llevaron posteriormente a declarar décadas de las personas con discapacidad con la finalidad de visualizar sus problemáticas y generar recursos técnicos y económicos de la cooperación internacional.

Los resultados de estos decenios fueron la creación de diferentes normas internacionales como el Convenio 159 de la OIT sobre readaptación profesional y empleo (1983), las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad (1993), la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (1999) y por último la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006), instrumentos que han sido ratificados por Colombia y adoptados para la promulgación de leyes en diferentes ámbitos del derecho como la Seguridad Social. En cuanto a representación internacional en la actualidad, es indiscutible que la última Convención es la herramienta más expedita e importante para proteger a esta población vulnerable en el ámbito interno de los Estados miembros, ya que pretende el goce efectivo y en condiciones de igualdad.

En Colombia a partir de la Constitución (Asamblea Constituyente, 1991), se establece el compromiso del Estado frente a las personas en situación de discapacidad, teniendo en cuenta que se impone el deber de proteger especialmente a aquellos individuos que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (Articulo 13), igualmente se establece la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquico (Artículo 47), además del precepto general que consagra la Seguridad Social como un servicio público esencial y un derecho irrenunciable. (Artículo 48).

En el campo legislativo de la Seguridad Social después de la Constitución de 1991, se consagra un Sistema Integral a través de la Ley 100 de 1993, en el que se establecen y/o recogen normas anteriores que corresponden al citado pilar contributivo reflejado en los subsistemas de Pensión, Salud, Riesgos Laborales y desde conceptos ligados a los modelos Rehabilitador y Social, se pretende desarrollar la protección de las personas con discapacidad. Específicamente en el campo de las pensiones se encuentran las prestaciones económicas clásicas: pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes para el hijo o hermano invalido y pensiones especiales de vejez consagradas a partir de la Ley 797 de 2003 de madre o padre con hijo invalido y por deficiencia física, psíquica o sensorial, así mismo se desarrolla desde el Decreto 3771 de 2007, los subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional para aporte a pensión de personas con discapacidad. En el Sistema de Salud diversas regulaciones como por ejemplo la Resolución 3165 1996 que adapta lineamientos de atención en salud para las personas con deficiencias, discapacidades y minusvalías, el Decreto 806 de 1998 en el que se incluye la afiliación al sistema de población con discapacidad, la Ley 643 de 2001 que fija el régimen rentístico propio de juegos de suerte y azar con un porcentaje de los recursos recaudados a la vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados, la Resolución 2065 de 2008 por la cual se establecen la cobertura, la modalidad del subsidio y la clase de ayudas técnicas para atender a las personas con discapacidad, la Ley 1438 de 2011 que consagra el Principio de enfoque diferencial, atención preferente, servicios y medicamentos para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastróficas certificadas y atención integral en salud a discapacitados, entre otras. Respecto al Sistema de Riesgos Labores se recoge las prestaciones económicas de pensión de invalidez, subsidio por incapacidad laboral permanente parcial y el derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de hijo o hermano inválido. Por otra parte, se promulga la Ley 361 de 1997 que pretende además de adoptar medidas para la estabilidad laboral reforzada, garantizar el derecho a la Seguridad Social de las personas que se encuentran afectas en su estado de salud y que en caso de ser despedidas quedarían desprotegidas, estableciendo la obligación del empleador de solicitar el despido ante la autoridad administrativa competente para que se garanticen los derechos de las personas con discapacidad.

Si se observa las referencias normativas descritas, los profesores de Seguridad Social, ante la dispersión de normas sobre la materia, tratan de abarcar dentro de los programas la mayor regulación de normas posibles con el fin de brindar temas completos, actuales y sistemáticos que permitan al estudiante enfrentar los escenarios laborales y comprender además las interpretaciones jurisprudencia-les de las Altas Cortes frente a las problemáticas que abarca temas específicos como la discapacidad, no obstante al centrar el proceso docente educativo en lo estrictamente jurídico-práctico se crea una barrera, en este contenido concreto, para comprender la complejidad generada por nuestra legislación al referirse indistintamente sobre los términos limitado, incapacitado, deficiente, minusválido, disminuido y equiparlos con el concepto de discapacidad.

Focalizar la discapacidad como una tendencia contemporánea y hacer un alto en camino, es útil para analizar el cumplimiento de las normas de Seguridad Social y revisar si son o no eficaces para que las personas con discapacidad gocen efectivamente de sus derechos a partir de la integración con otras disciplinas. Además en lo que concierne a los estudiantes, posibilita una formación crítica y reflexiva, trascendiéndola memorización y repetición de normas. Es claro que esta situación no se ve reflejada únicamente en el estudio de la Seguridad Social pero la importante es aportar desde conceptos concretos para lograr transformaciones significativas dentro de la enseñanza del derecho.

En este sentido, es importante partir de la comprensión de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU, 2006), aprobada por Colombia a través de la Ley 1346 de 2009 y declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-293 de 2010, ya que hace parte del Bloque de Constitucionalidad conforme al artículo 93 de la Constitución y las demás normas del ordenamiento jurídico debe adecuarse y armonizarse a partir de este instrumento internacional. El legislador colombiano así lo ha comprendido y promulgó la Ley 1618 de 2013 para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, que involucran a sectores como la educación y de forma especial en el literal I) del artículo 4º establece que

Las instituciones de educación superior deberán promover la sensibilización y capacitación de los licenciados y maestros en todas las disciplinas y la inclusión del tema de discapacidad en todos los currículos desde un enfoque intersectorial.

Además, la Ley va más allá y en su artículo 21, impone a las Instituciones de Educación Superior que cuenten con Facultades de Derecho y Consultorios Jurídicos, desarrollar programas de formación y apoyo al restablecimiento de derechos de las personas con discapacidad y en los campos concretos de acción, indudablemente se encuentra la Seguridad Social. Para asumir está labor se requiere del análisis y discusión por parte de estudiantes y docentes sobre la conceptualización de la discapacidad para un entorno cotidiano, que no esté ligado exclusivamente a una norma de rango legal y/o al aprendizaje de una materia puntual en las aulas de clase, ya que perdería vigencia ante cualquier cambio normativo. En otras palabras, aunque puede resultar complejo el estudio de la discapacidad en la Seguridad Social, al cambiar el paradigma de la clase magistral y memorización de normas, se logrará una verdadera aprehensión del conocimiento atendiendo a realidades.

En este sentido, a propósito de la formación del abogado desde un modelo transmisionista que inculca la memorización, se ha indicado por experto como Duque & González (2009), lo siguiente:

El propósito colectivo de la educación superior, impone a la Universidad la responsabilidad de poner en marcha una educación ligada a la vida de la comunidad y generar procesos que influyan en el medio social a través del desarrollo científico, tecnológico, humanístico, cultural y artístico. Por este motivo, transformar saberes disciplina-res y estructurantes en las diferentes profesiones y sus relaciones con el entorno, se configuran en una pieza clave para la construcción de identidades profesionales, donde se privilegie un pensamiento crítico, creativo y comprometido con la solución a problemas reales de la sociedad. La enseñanza del derecho en Colombia no escapa a este reto y a pesar de querer cumplir una función legitimadora de un orden social que se percibe injusto, arbitrario y violento, reproduce una enseñanza del derecho en gran medida formalista que ha logrado desligar el fenómeno jurídico de los fenómenos políticos, sociales y económicos del país. (p. 2)

Así, partiendo del concepto de discapacidad desde la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que indica que

resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás". (Literal c), Preámbulo)

Pueden definirse por el profesor y los estudiantes, casos concretos de discapacidad en la Seguridad Social, en donde pueden realizarse ejercicios prácticos para dar soluciones reales que articulen además de la parte jurídica, fenómenos políticos, económicos y sociales y que posibilite una formación más integral en las facultades de derecho.

Diseño de un caso que incluye el concepto de discapacidad para la enseñanza de la Seguridad Social.

A continuación se propone analizar la discapacidad como una tendencia contemporánea en la enseñanza del derecho, a partir de un tema determinado del Sistema de Pensiones: "la pensión de vejez por deficiencia", siendo fundamental advertir que es un ejemplo ilustrativo y que podrían plantearse en otros asuntos problemáticos de la Seguridad Social:

• La pensión de vejez por deficiencia:

En la concepción inicial del Sistema General de Pensiones la única protección existente para los afiliados con "limitaciones" físicas, síquicas o sensoriales, estuvo dirigida a las personas denominas en nuestra legislación como inválidas, a través de una pensión por invalidez de origen común en la cual debía reunir unos porcentajes mínimos de deficiencia, discapacidad y minusvalía que corresponden a los conceptos clásicos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para referirse a la enfermedad desde el modelo rehabilitador. Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en el artículo 12 parágrafo 4º, consagró una pensión de vejez por deficiencia, psíquica o sensorial del 50%, para quienes cumplan además 55 años de edad y 1000 semanas cotizadas.

Sobre la deficiencia, en la definición clásica de la Organización Mundial de la Salud, la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM), establece que "es toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica", es decir que en principio, la deficiencia significa trastorno a nivel del órgano. Sin embargo, acorde con Resolución No WHA5421 del 22 de mayo de la Asamblea Mundial de la Salud celebrada en el año 2001 por la OMS en la que se aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la discapacidad y la salud (CIF), el concepto es más amplio, la deficiencia se define como problemas en las funciones o estructuras corporales, dividiéndola en dos secciones: unas son las funciones fisiológicas de los sistemas corporales, que incluye las funciones sicológicas y las otras son las estructuras corporales que son las partes anatómicas del cuerpo: órganos, extremidades y componentes.

Respecto a la discapacidad, la OMS, en su clasificación tradicional la definió así: "Es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano". En el nuevo esquema de la CIF se entiende por discapacidad la objetivación de la deficiencia en el sujeto y con una repercusión directa en su capacidad de realizar actividades en los términos considerados normales para cualquier sujeto de sus características (edad y género). Sobre la minusvalía, la CIDDM, discute que dentro de la experiencia de la salud, es una situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad, que limita o impide el desempeño de un rol que es normal en su caso (en función de su edad, sexo, factores sociales y culturales), pero en la CIF, el término minusvalía fue abandonado y se habla es de participación como la implicación de la persona en una situación vital, que representa la perspectiva de la sociedad respecto al funcionamiento.

Algunos tratadistas, como Egea & Sarabia (2001), mencionan que dentro del proyecto de la CIF, se tenía que no debía ser una clasificación de los problemas funcionales que las personas pueden experimentar, sino una clasificación universal del funcionamiento humano en sí mismo, tanto positivo como negativo. Que por esta causa, y por la importancia de expresar la clasificación en un lenguaje neutral y flexible, los tres ámbitos fueron renombrados "estructuras y funciones corporales" (por "deficiencias"), "actividad" (por "discapacidad") y "participación" (por "minusvalía"). En el desarrollo de la Clasificación, se pasa entonces de una concepción de las consecuencias de la enfermedad a los componentes de salud.

Con fundamento en la primera Clasificación de la OMS, se implementó en la legislación colombiana, a través del Decreto 917 de 1999, un Manual Único de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral (MUCI), respecto al que no se ha publicado ninguna reforma hasta la fecha, a pesar que la OMS desde el año 2001 modificó los criterios con el fin de hablar de estados de la salud como aspecto positivo incluido en un modelo social de la discapacidad, y tampoco se ha tenido en cuenta el concepto de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Como consecuencia, en el sistema de pensiones, las interpretaciones de las normas que pretenden proteger a la población afectada por su estado de salud cada vez son más ambiguas, concretamente en el MUCI se dice que únicamente puede ser considerado invalido la persona calificada con el 50% de pérdida de capacidad laboral (PCL) y la distribución porcentual, se encuentra establecida en el artículo 8º del citado Decreto, indicando que corresponde al 50% deficiencia, al 20% la discapacidad y al 30% la minusvalía y que cuando no exista deficiencia o su valor sea cero (0) no podrá calificarse la discapacidad ni la minusvalía. De forma distinta el legislador, desde el proyecto de la pensión de especial se refirió únicamente al criterio de deficiencia² para una prestación económica de vejez, es decir el origen de las dos pensiones es diferente.

Debe tenerse en cuenta en esta análisis, que los sistema de pensiones, son considerados verdaderas respuestas de retribución y solidaridad social para los afiliados que durante su vida laboral han realizados aportes con el propósito de estar protegidos de los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Por ello, las normas creadas deben estar orientadas a que se realicen sus contenidos materiales y su sentido axiológico y lograr la eficacia, entendida como el hecho de que las normas realicen sus objetivos (Corte Constitucional, 1992). En el caso de la Pensión de vejez por deficiencia, sus contenidos materiales están delimitados por la acreditación de una condición, la edad y el tiempo y sus valores axiológicos, orientados a la protección de personas en situación de discapacidad.

En este sentido, es pertinente hacer el ejercicio de indagar si la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cumple con la finalidad principal de las normas reguladoras del sistema general de pensiones así como la de cualquier norma jurídica; esto es, que la norma tenga la eficacia para la cual fue creada, produciendo efectos y logrando que no se quede en simples enunciados en donde una vez promulgada, no sea aplicada y se convierta en simples preceptos enunciativos con un mínimo grado de ejecución o aplicación.

• Discusión en torno a la eficacia de la pensión de vejez por deficiencia:

Primero se observa que el Manual Único de Calificación, presenta dificultades de aplicación para la pensión de vejez por deficiencia física, síquica o sensorial, considerando que se encuentra diseñado para medir pérdida de capacidad laboral y no solamente la deficiencia, es decir solamente se puede tener en cuenta como un criterio y no como un todo. Pero además, el Decreto 917 de 1999 se encuentra obsoleto, ya que, está basado en la clasificación clásica de deficiencia, discapacidad y minusvalía y desde el año 2001, la Organización Mundial de la Salud, de la que hace parte Colombia, plantea una visión diferente de la calificación desde el funcionamiento, la discapacidad y la salud.

Sobre el asunto, Gómez, Duque & González (2010), realizan el siguiente análisis sobre sobre la posibilidad de acceder a la pensión, teniendo en cuenta la dificultad del instrumento evaluador vigente en Colombia:

Entonces ¿Que puede exigir la Administradora de Pensiones del Régimen de Prima Media como certificación de la deficiencia física, síquica o sensorial?, la Corte Constitucional en la sentencia T-007-09 resuelve una situación que se encuentra este tópico, en la que protegiendo los derechos al mínimo vital y seguridad social, se decide fraccionar el porcentaje máximo de deficiencia establecido en el Baremo Colombiano y porcentualizarlo al 50%, es decir si la máxima puntuación de la deficiencia es el 50% para efectos de la pensión especial de vejez, la deficiencia física, síquica o sensorial podrá corresponder al 25% o más. Esta solución, se da para el caso concreto de un ciudadano que por medio de la acción de tutela, pretende que se proteja derechos fundamentales, pero con los demás afiliados al Sistema que pretenden acceder a la pensión de vejez por deficiencia física, síquica o sensorial, al carecer de un instrumento idóneo y estar vigente únicamente el Manual Único de Calificación, se ven limitados desde la administración del Régimen de Prima Media para poder solicitar el reconocimiento de la prestación económica, porque aunque reúnan la edad y las semanas exigidas, no tienen como demostrar de forma independiente y autónoma la deficiencia del 50% o más, es decir, la norma no está cumpliendo dentro del Sistema, su perspectiva social, ya que la prestación económica consagrada corre el riesgo de ser simplemente enunciativa en el marco de las pensiones en Colombia, presentando problemas de eficacia dentro del ordenamiento jurídico (p. 181).

Además, no se encuentra un pronunciamiento legal y/o jurisprudencial, que resuelva el asunto teniendo en cuenta la definición de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por Colombia con posterioridad a la creación de la norma.

Consecuentemente con lo anterior, es relevante revisar la incidencia social del derecho y la eficacia de la norma, para lo cual puede realizarse un análisis funcional del derecho, en el cual como lo indica García (1993), las normas jurídicas se pueden presentar como instrumentos prácticos dirigidos a la acción y desde este punto de vista la eficacia de las normas puede ser denominada como de tipo instrumental o las normas jurídicas también se pueden presentarse como símbolos dirigidos a la representación, desde este punto de vista las normas pueden ser denominadas como de tipo simbólico. Sobre la eficacia simbólica Villegas (1993) sostiene que debe diferenciarse el concepto en sentido general y en sentido específico: la primera es propia de toda norma jurídica en cuanto discurso institucional de lo legal y lo justo, se trata de la capacidad de regulación, de normalización, que se deriva del poder de decir lo justo, está vinculado de manera estrecha al concepto de "aceptación del derecho desde el punto de vista interno", es desde este punto de vista una condición ineludible de la aceptación del derecho y por lo tanto de su existencia social misma. En sentido especifico, debe ser entendida como una estrategia deliberada de las instancias creadoras o aplicadoras del derecho que consiste en desconocer los objetivos normativos en beneficio de otros objetivos no declarados, hace referencia a un punto de vista externo del derecho como lo indica Hart (1963) y a su dogmática jurídica a partir del cual se constata una apropiación política de los textos jurídicos que se manifiesta a través del mecanismo de la disociación entre objetivos latentes y objetivos manifiestos de los textos jurídicos.

Por su parte, la eficacia instrumental no es ajena a la idea de representación y símbolo, en efecto una de las condiciones más frecuentes para el logro de la eficacia instrumental del derecho está en la representación que los individuos y las autoridades tienen de las normas. La diferencia entre la eficacia instrumental y simbólica está en el contenido de las norma, mientras la eficacia instrumental logra el cumplimiento de la conducta a través de la difusión de la idea de obligatoriedad o de castigo según el caso, la eficacia simbólica logra sus objetivos por medio de la difusión de una idea de legitimidad o de autoridad.

La importancia del estudio de la eficacia se encuentra en el hecho de que no siempre el objetivo perseguido por la norma puede ser percibido a través de su lectura o del análisis de su proceso de creación, específicamente el caso de la pensión por deficiencia física, síquica o sensorial, es claro que la norma no tiene una eficacia instrumental pero si puede contener una eficacia simbólica, ya que no logra los objetivos contenidos en la norma ni lleva consigo una idea de obligatoriedad ni castigo, pero dentro de la eficacia simbólica, si puede encontrarse inmersa a través de los diferentes modelos como los clasifica García (1993): Eficacia enunciativa, argumentativa o substancial, que resultan de los tres elementos que representan la cronología que usualmente recorre una norma en la búsqueda de sus objetivos: promulgación, ejecución y eficacia.

De acuerdo a lo señalado, los vacíos en la diferenciación de la invalidez y la deficiencia, ratifican que el problema de la norma es la eficacia porque a pesar que no se logran los objetivos para los que fue creada, si puede dar cumplimiento a otros propósitos, es decir, que aunque de forma instrumental no sea eficaz, de forma simbólica puede serlo, siendo necesario estudiar qué clase de eficacia simbólica representa el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Como lo indica García (1993), la eficacia enunciativa, se encuentra en aquellas normas que luego de su promulgación no son ejecutadas y por lo tanto no consiguen ninguna eficacia instrumental, utiliza la sola expresión del texto como medio de eficacia, por su parte, la eficacia argumentativa en las normas promulgadas y aplicadas pero que tampoco logran realizar los objetivos previstos y la eficacia substancial en las normas en las cuales su proceso de aplicación da lugar tanto a la eficacia instrumental como a la eficacia simbólica, ya que lo simbólico es asumido y manifestado por el derecho como algo inherente. Esta última, a grandes rasgos no se presenta en la pensión especial ya que como se indicó, la norma no goza de eficacia instrumental.

Así mismo, la pensión de vejez por deficiencia física, síquica o sensorial, tampoco pretende una eficacia enunciativa, ya que la norma no solamente es performativa, es decir promulgada como respuesta política, ya que por lo menos la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, la recepciona como "pensión de vejez anticipada por invalidez", ni tampoco es convencional, ya que de acuerdo a sus antecedentes, no se tuvo que conciliar valores defendidos por intereses enfrentados para no realizarse los objetivos. Así mismo, tampoco se trata de una eficacia enunciativa de selección o de aprendizaje en la que los objetivos del texto normativo son confusos o indeterminados, porque la norma en su redacción es clara y no es una reglamentación para responder a una demanda social, por el contrario es una norma general sobre una prestación económica dirigida a un grupo expresamente determinado. No obstante lo anterior, de la pensión especial de vejez por deficiencia, si podríamos predicar una eficacia simbólica argumentativa, ya que es aplicada en un sentido que no se desprende de la lectura que se hace del texto jurídico, posee efectividad pero no eficacia propiamente dicha al mantener una distorsión entre los objetivos propuestos en el texto y los objetivos logrados, es decir, cumple propósitos diferentes a los explícitos.

En cuanto a esta clase de eficacia simbólica de una norma, García (1993), indica que pueden darse dos variantes: originada y sobreviniente. En la primera, la desviación de los objetivos se origina en las instancias mismas de creación, el texto mismo lleva la desviación, la cual en general, se encuentra garantizada por el hecho de que las instancias creadoras tienen una incidencia determinante en el proceso de puesta en obra, de tal manera, que crean el discurso que luego desconocen, y ello no sucede como resultado de una torpeza o una falta de cautela, sino como un acto deliberado a través del cual se consiguen ciertos propósitos. En la segunda, la desviación es el resultado de una disociación funcional entre el orden o la práctica del decir y el orden o la práctica del hacer, lo cual permite que cada instancia, creadoras y aplicadoras, se ocupen de las exigencias internas de su ámbito de acción, respondiendo a los objetivos propios de dicho ámbito y desconociendo todo sincronía entre ambas prácticas.

Para el caso de la pensión de vejez por deficiencia, el parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003, no se puede afirmar que se esté frente a una eficacia simbólica argumentativa originada, considerando que de los debates de proyecto de Ley no se desprende fines diferentes a la protección especial para las personas adultas con deficiencias del 50% o más, pero si es evidente la eficacia simbólica argumentativa sobreviniente, porque los objetivos de la norma, orientados a reconocer una pensión de vejez a las personas que cumplan 55 años y tengan cotizadas 1000 semanas o más que acrediten una deficiencia del 50% o más, se desviaron en la práctica, porque aunque la instancia creadora, instituyó dentro del Sistema General de Pensiones una novedosa prestación en desarrollo a los fines constitucionales, en especial al artículo 48 de la Carta Política, garantizando la Seguridad Social a través de una pensión en la vejez a las personas con un determinado porcentaje de deficiencia, obvió como se daría aplicación a la misma, alejándose de la instancia aplicadora.

Pero las normas del Sistema de Seguridad Social Integral, no pueden únicamente tener una eficacia simbólica, así sea de carácter argumentativa, toda vez que la Seguridad Social debe garantizarse de forma integral y en especial en el Sistema de Pensiones, los requisitos para las prestaciones económicas además de taxativos deben ser factibles de cumplir. Por lo tanto, para lograr una eficacia instrumental, es posible pensar en una reglamentación del parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003, para determinar la deficiencia física, síquica o sensorial de la pensión especial de vejez, siendo importante tener en cuenta que la potestad reglamentaria es una facultad constitucional propia del Presidente de la República que lo autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la ejecución y cumplimiento de la ley o presentar a través de la Comisión Séptima del Senado nuevas propuestas que realmente permitan proteger las personas con discapacidad incluso no solamente desde la vejez.

En el caso concreto de la pensión de vejez por deficiencia, si se tuviera en cuenta el concepto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que se reitera, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010, sería suficiente identificar que es una prestación que requiere de una norma basada en la protección de las personas con discapacidad que presentan una deficiencia del 50%, criterio que está ajustado a las referentes internacionales.

Conclusiones

De acuerdo al ejercicio realizado, se valida que no es suficiente en las aulas de clase abordar simplemente la consagración de las normas sobre las personas con discapacidad en ejecución al programa del curso y se deben buscar desde diferentes enfoques como podrían aplicarse las construcciones legislativas para el goce efectivo de derechos. No es comprensible que en nuestra Constitución y legislación todavía sigan vigente conceptos como invalido, minusválido, disminuido, entre otros y como los profesores los replicamos, y que por otro lado, contradictoriamente se hable de instrumentos internacionales y derechos humanos. Es una realidad que las reformas en Seguridad Social en el país han estado más preocupadas por la sostenibilidad financiera del sistema que en armonizar las normas contrarias a los convenios ratificados por el Estado sobre la materia, aspecto fundamental a tenerse en cuenta para identificar las normas restrictivas que evitan la participación plena y efectiva en la sociedad y en igualdad de condiciones de este grupo vulnerable.

En este sentido, es importante tener en cuenta que para el caso de la discapacidad como tendencia en la enseñanza de la seguridad social, es importante tener en cuenta que la eficacia de la normas no se logra solamente desde el derecho y se requieren grupos interdisciplinarios para articular el saber médico, educativo, psicológico, ocupacional y fisioterapéutico, entre otros, que estudien la discapacidad de forma integral y por tanto logren conceptos unificados que no generen la dispersión de la legislación y por consiguiente su aplicación simbólica.

Es importante anotar que problematizar otros temas de la discapacidad desde el Derecho a la Seguridad Social, se configura en una estrategia que permite la formación de un estudiante con una compresión más integral de las problemáticas que se deben abordar respecto a la discapacidad desde la salud, los riesgos labores y la seguridad y salud en el trabajo, para tal fin en los contenidos se deben incluir además de los postulados constitucionales y los fundamentos legales, el análisis de las nuevos escenarios teóricos y prácticos para la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad. La relevancia de fortalecer el estudio de la discapacidad en la Seguridad Social, se enfatiza aún más con la reciente Ley 1618 de 2013, a partir de la cual las Facultades de Derecho deben incluir su estudio en las mallas curriculares.

La enseñanza de la discapacidad en los programas de Seguridad Social de las Facultades de Derecho, permite formar al estudiante también en su responsabilidad social, en la medida que se quiere posibilitar propuestas que viabilicen desde la academia y el aula de clase, la efectividad de la protección de esta población vulnerable. Finalmente, es pertinente anotar que la Ley 1618 de 2013, es solamente una respuesta a los compromisos internacionales que debe asumir Colombia ante adopción de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, que trae expresamente un deber de las Facultades de Derecho de incluir en sus currículos el tema de la discapacidad y ofrecer la asesoría y capacitación a las personas con discapacidad para el goce efectivo y en condiciones de igualdad frente a los demás. Esto implica debates académicos expresamente en Seguridad Social como una tendencia actual en la enseñanza del Derecho.

Notas

¹ Este artículo es producto del proyecto de investigación "La protección del derecho al trabajo, mirado desde el acceso y la permanencia, de las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales en el ordenamiento jurídico Colombiano", financiado por el Comité para el Desarrollo de la Investigación-CODI– de la Universidad de Antioquia.
² En el Acta de Plenaria del 20 de diciembre de 2002, Gaceta 53 de 2003, uno de los ponentes de proyecto, senador Dieb Nicolás Maloof Cusé, a la pregunta sobre la diferencia de esta prestación con la pensión de invalidez, indicó que "el parágrafo 4° se encuentra bien definido sobre las personas que están en este momento discapacitadas con deficiencias físicas, síquicas, o sensoriales".

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