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Justicia Juris

Print version ISSN 1692-8571

Justicia Juris vol.12 no.1 Barranquilla Jan./June 2016

https://doi.org/10.15665/rj.v12i1.885 

Aproximación a la estructura sistemática del derecho administrativo económico colombiano

Approach to the Systematic structure of the Colombian economic administrative law

MICHEL FEDERICO BUSTOS ROMERO1

1 Abogado. Especialista en derecho administrativo. Magister en Derecho Público. .Docente Investigador Corporación Universitaria del Caribe-CECAR. Miembro del grupo de investigación Socio-Jurídica-GISCER. federico.bustosr@cecar.edu.co Corporación Universitaria del Caribe-CECAR.-Programa de Derecho Carretera troncal de occidente - Via Corozal, Sincelejo-Colombia

Para citar este artículo: Bustos Romero, M. (2016) Aproximación a la estructura sistemática del derecho administrativo económico colombiano. Justicia Juris, 12(1), 27-39. DOI: http://dx.doi.org/10.15665/rj.v12i1.885

DOI: http://dx.doi.org/10.15665/rj.v12i1.885

Recibido: Noviembre 20 de 2015 Aceptado: Febrero 25 de 2016


RESUMEN

En el derecho administrativo colombiano no se ha abordado hasta la fecha un estudio sistemático que relacione los elementos integrantes del derecho administrativo económico, hasta la fecha los estudios del área hacen descripciones aisladas, sectoriales, y no muy claras respecto de estos elementos constitutivos. Se propone el ‘sistema del derecho administrativo económico colombiano ’el cual comprende las libertades económicas que reconoce la Constitución Económica, las modalidades de intervención del estado en la Economía y los órganos de la administración pública que ejercen aquellas funciones administrativas. Las libertades económicas que reconoce la Carta Magna de 1991 (libertad de empresa, libertad contractual, libertad de competencia y libertad de consumo), son el elemento base del sistema. A partir de esa concepción, aparecen las funciones administrativas de planeación, fomento, regulación y protección del mercado. El sistema se engrana con los órganos de la administración encargados de ejercer aquellas funciones, en particular el CONPES, el Departamento Nacional de Planeación, las Superintendencias y las Comisiones de Regulación. De esta forma, estos elementos estructurales básicos son los mínimos comprendidos por el derecho administrativo económico colombiano, desde un punto de vista sistemático. En ese sentido, este texto pretende ser el punto de partida para la comprensión sistemática de la materia que se expone..

Palabras clave: Administración Económica, Derecho Administrativo, Derecho Administrativo Económico, Intervención estatal en la economía, Libertades económicas, Sistema.


ABSTRACT

In Colombia, there has not been a serious study about administrative law until now that integrates the elements of economic Colombian administrative law. However, there has been some sectorial and isolated studies of the area that show not very clear descriptions, respect these constitutive elements. I aim to define a "system of the economic colombian administrative law", wich includes the economic freedoms that recognize the Economic Constitution, the modalities of state intervention in economy and the organs of the public administration that exercise those administrative functions. The economic liberties that the Carta Magna of1991 recognizes (freedom of Company, contractual freedom, freedom of competition and freedom of consumption, are the element base of the system. From this conception, it appears the administrative functions ofplanning, promoting, regulating and protecting the market. This system would seize up with the organs of administration entrusted to exercise those functions, especially the CONPES, The Department of National Planning, and the other Commissions of Regulation. So, these structural basic elements are the minimums understood by the economic Colombian administrative law, from a systematic point of view. In this sense, this tex tries to be the point of ítem for the systematic comprehension of the matter that is exposed. laws.

Keywords: Administrative Law, Economic Administration, Economic Freedoms, State intervention in Economy, System


Introducción

Lamentablemente en el contexto colombiano es poco el material bibliográfico alusivo a las relaciones entre la administración pública y el sistema económico; salvo algunas publicaciones especializadas y unos pocos artículos de expertos en la materia que circulan en el escenario académico y jurídico. Es así, que este texto elabora una reflexión desde el punto de vista de las instituciones jurídicas del derecho administrativo colombiano, buscando identificar los elementos estructurales definitorios del derecho administrativo de la economía como sistema, partiendo de la hostilidad de los juristas y del escaso interés en el tema, a pesar de su importancia en el contexto de la interdisciplinariedad.

Partiendo de la concepción de sistema que señala Bunge, en la cual los elementos integrantes del sistema desarrollan diferentes funciones dentro del mismo pero se interrelacionan entre si cumpliendo su objetivo, el presente trabajo quiere contribuir a la definición y estructuración del sistema del derecho administrativo económico, para el caso colombiano.

La concepción sistémica consiste en suponer que los objetos en cuestión, elementos integrantes del sistema, lejos de ser simples o estar aislados, son sistemas o partes del sistema. A su vez, un sistema es un objeto complejo que tiene partes globales y se comporta como un todo debido a que sus componentes está dividido entre sí. (Bunge, 2008).

En el caso de las instituciones del derecho administrativo económico colombiano, los estudios se han enfocado en el análisis segmentado y sectorial de sus elementos integradores. Es así como, se han escrito, divulgado y elaborado de forma individual, singular y sectorial, un conjunto de textos, capítulos de libro, artículos de Ibañez Najar, Palacio Lleras, Miranda Londoño, entre otros, respecto de los derechos económicos que sustentan el sistema económico constitucional del país ( derecho a la libertad de empresa, libertad de competencia, libertad contractual y libertad de consumo); las funciones de intervención del estado en la economía y la descripción de la estructura administrativa que las realizan y ejecutan; absteniéndose de indicar la relación de estos elementos de forma sistemática y organizada.

El análisis de forma sistemática de las instituciones jurídicas más importantes del derecho administrativo económico, además de su notoria identificación permite la descripción de sus componentes, la atribución de cada una de sus asignaciones y la comprensión de las relaciones entre los mismos, en concordancia con los fines constitucionales de intervención del estado, señalados en el Artículo 334 de la Constitución Nacional de Colombia, conforme con el modelo económico consagrado en la carta política.

Este trabajo pretende llenar ese vacío de comprensión y estructuración sistémica de los elementos integrantes del mismo: i) derechos y libertades económicas; ii) funciones de intervención del estado en la economía y iii) administración pública económica. Desde luego, teniendo como punto de partida el concepto de derecho administrativo económico, disciplina inmersa en el derecho público económico.

1. Concepto de Derecho Administrativo Económico.

La literatura jurídica en el área del derecho administrativo económico en Colombia es escasa; salvo, algunas revistas especializadas y algunos autores que han elaborado artículos de reflexión o revisión desde el punto de vista sectorial, sin preocuparse por la sistematización y organización de las instituciones jurídicas y mucho menos por concretar un concepto integral y estructural del derecho administrativo económico.

En España, Alemania, Italia, Argentina o Chile, existe una tradición de trabajos elaborados en esta dirección. Vale la pena, considerar a tratadistas españoles como Ariño Ortiz, Martin-Retortillo, Rivera Ortega o Cosculluela. En el caso Argentino, se destaca Dromi, Gordillo y Cassagne. En Chile, es notable el aporte de Vergara Blanco.

El derecho administrativo económico puede entenderse como el conjunto de normas, principios, medios y fines referidos a la intervención del estado en la economía, a través del ejercicio de funciones administrativas ejercidas por órganos de la administración.

La comprensión sistemática del derecho administrativo se traduce en la configuración de sus elementos organizados particularizando sus funciones, siempre teniendo en cuenta la finalidad de intervención del estado en la economía, inspiración axiológica del mismo. El derecho administrativo económico, sirve, por un lado para facilitar las intervenciones del poder público en la economía, ofreciendo las herramientas que permiten condicionar el comportamiento de los poderes económicos, poderes exorbitantes en manos de la administración que no deben pasar desapercibidos a la hora de analizar el funcionamiento del mercado (potestades administrativas como la reglamentaria, potestad sancionadora, autorizante o la supervisora). Por otro lado, el derecho administrativo establece toda una serie de garantías que deben servir para evitar los excesos de la Administración, sus intervenciones desproporcionadas y las desviaciones de poder y arbitrariedades que pueden darse (Rivero, 2013).

2. Fundamentos constitucionales.

Las Constituciones modernas suelen incorporar dentro de su contenido algunos preceptos jurídicos relacionados con el sistema económico constitucional, reconociendo un conjunto de libertades económicas, fines, modalidades de intervención del estado en la economía y órganos de la administración del estado encargados del ejercicio de las mismas. Este conjunto de elementos, son los que determinan el concepto de "Constitución Económica".

La doctrina que se ha referido al tema lo ha hecho en los siguientes términos, para Garcia Pelayo, se ha de entender por "Constitución Económica" el conjunto de normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica, o dicho de otro modo, para el orden y el proceso económico (García-Pelayo, 1985) . Por su parte para Ariño Ortiz, se entiende por "Constitución Económica" o "Modelo Económico de la Constitución" , el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económico-social de un país , según un orden que se encuentra incluido en la Constitución (Ariño Ortiz 2003).

En el texto original de la Constitución de 1886, había someramente un capítulo dedicado al Régimen Hacendístico entre los artículos 202 a 208, sin desarrollar un capitulo completo que implique el reconocimiento constitucional de los fines de intervención del estado en la economía. A pesar de ello se consagró el derecho a la propiedad privada y la libertad de trabajo, de este último se interpretó y desarrolló el concepto de libertad de empresa e iniciativa privada para la época; concluyendo que los temas económicos eran manejados de condiciones domésticas y el papel del Estado era deficiente frente a la actividad económica (Morales, 2010).

En 1936 mediante el Acto Legislativo No 1 de 1936 se constitucionalizó por primera vez la intervención del estado en la economía, con características tales como: i) La intervención se efectuaba mediante leyes; ii) Esta intervención se suscribe únicamente en la explotación de industrias o empresas públicas o privadas; iii) El fin de esa intervención era con un claro propósito la racionalización de la economía; iv) La racionalización se dirige a la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho (Morales, 2010).

En la reforma del Acto Legislativo No 1 de Diciembre de 1968, se incluyeron nuevas instituciones fundamentales para la economía, y a la vez se mantuvieron otras que ya se encontraban vigentes constitucionalmente tales como: i) la libertad de empresa, iniciativa privada y dirección de la economía por parte del estado; ii) el estado de emergencia económica y social; iii) la planeación y iv) las leyes cuadro para aspectos económicos (Morales, 2010). A pesar de estos avances, no existía un capítulo específico dedicado a los temas económicos y hacendísticos, que reconozca las libertades económicas, las modalidades de intervención del estado en la economía y se pronuncie sobre la administración económica.

La Constitución Política de Colombia, desarrolló entre los Artículos 332 al 373 el Capitulo denominado del Régimen Económico y de la Hacienda Pública, donde determina los fines de intervención del estado en la economía y señala las libertades económicas de los ciudadanos en el estado colombiano, con base en la libre iniciativa privada. Además se refiere a algunas formas de intervención del estado en la economía de forma directa o indirecta.

El sistema actual surge desde la Carta Magna de 1991, toda vez que anteriormente los elementos del mismos eran confusos, incompletos y no estaban claramente identificados en su texto; por lo que se a partir de 1991, se clarifican mediante los medios y órganos administrativos que realizan las funciones de intervención de estado en la economía; conforme con el reconocimiento de las libertades económicas y la identificación de las funciones administrativas de intervención del estado en la economía.

Así las cosas, el derecho administrativo económico, se relaciona con los principios y con el modelo económico que consagra la Constitución política y con los derechos económicos que sirven de base para el sistema: i) el derecho de libertad de empresa, ii) el derecho de la competencia, iii) el derecho del consumidor y derecho de libertad contractual o convencional.

El derecho de la libertad de empresa es aquella facultad con la que cuenta toda persona de realizar actividades de carácter económico según sus preferencias y habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T -425 de 1992 ) Se concede a toda persona (sin hacer distinción entre personas naturales o jurídicas), para desarrollar actividades de carácter económico, entendiendo por actividad económica, aquella que tiene por objeto la producción y distribución de bienes, y de forma derivada el consumo y la acumulación, y para mantener o incrementar su patrimonio (conjunto de bienes materiales e inmateriales inherentes a una persona (Sabogal Bernal, 2005).

La libertad de competencia es otro de los cimientos del sistema económico fundamentado en la libertad económica, con los límites inherentes en el contexto del estado social de derecho, mediante la cual se permite el ingreso al mercado y por ende a la actividad económica de toda aquella persona natural o jurídica; beneficiando concomitantemente a los consumidores y/o usuarios, al permitirles elegir al proveedor de un servicio o de un bien determinado, según sus necesidades y criterios personales.

En el caso colombiano se encuentra consagrada en el Artículo 333 de la Constitución Política, de cuya lectura se infiere que es un derecho cuya titularidad corresponde a la colectividad y por consiguiente el estado deberá protegerla y promoverla, evitando y sancionando todas aquellas conductas de los agentes operantes en un mercado relevante dirigida al falseamiento o alteración. De suerte que, el estado impedirá entre otras situaciones: el abuso de posición dominante en el mercado, los denominados carteles celebrados entre agentes económicos proveedores de bienes o servicios y controlará las concentraciones empresariales.

La Corte Constitucional ha señalado el alcance y relación entre la libertad de empresa y la libertad de competencia, cuando indica:

La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. La libertad de empresa es la facultad de las personas de "(...) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia". Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada. La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios (Corte Constitucional. Sentencia C -197 de 2012)

Las relaciones de consumo por lo general se configuran en una relación contractual entre el proveedor de bienes servicios, donde el consumidor carece de la información relevante para la elección dentro del mercado; es decir, que se le considera parte débil en el contrato. El concepto de consumidor ha sido incorporado en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 atendiendo a que se entiende por tal toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. De suerte que, se privilegia la libertad de decisión según el interés o la necesidad de adquirir bienes o proveerse de servicios de la persona, en la cual no debe intervenir el estado.

La libertad contractual o para algunos la libertad convencional dentro de las relaciones económicas y patrimoniales, se encuentra instituida en el principio de la autonomía de la voluntad. La honorable Corte Constitucional ha concretado el alcance de la misma, cuando afirma:

Según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos fundamentales, se trata de servicios públicos, una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el interés particular sino también el interés público o bienestar común; (iii) corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes". (Corte Constitucional. Sentencia C -186 de 2011)

A grandes rasgos, estas cuatro han sido las principales libertades económicas equiparables a derechos, que nuestra constitución política ha reconocido dentro los lineamientos, siendo el soporte axiológico y valorativo del sistema de derecho administrativo económico, enfatizando en el ejercicio de la libertad económica, como epicentro del sistema económico imperante en la actualidad en nuestro país.

3. Modalidades de intervención del estado en la economía.

El segundo elemento definitorio del sistema del derecho administrativo económico hace referencia a las funciones o modalidades administrativas de intervención del estado en la actividad económica. Dentro de esas modalidades se pueden indicar las siguientes: i) planeación económica, ii) función de fomento, iii) función de regulación económica y iv) función de protección de las libertades económicas y del mercado.

3.1 Planeación Económica.

La función de planeación económica se desarrolla en el caso colombiano a partir del proceso de descentralización administrativa y en la distribución de funciones entre el nivel central de la administración y los órganos descentralizados, en las diferentes modalidades (por servicios, territorial o por colaboración).

La planeación económica es un instrumento moderador de intervención del estado en la economía, con el fin de racionalizar y forjar el bien de los asociados, mediante unos instrumentos orientadores de la acción estatal en el plano económico, social, prestacional y cultural. Es imperativa cuando las leyes planes son de estricto cumplimiento cumpliendo conforme a fórmulas jurídicas en abstracto. Es indicativa, cuando se enmarca en leyes políticas globales o directrices, en orden a obtener ciertos objetivos, permitiendo libertad de ejercicio y determinación de los medios para llegar a cumplir los mencionados objetivos. Se Habla de planificación central, cuando todo el andamiaje de la planificación proviene en exclusiva del estado impidiendo la participación de sectores sociales o económicos y libertad de dirección de las dependencias estatales (planificación en la Ex Unión de Repúblicas soviéticas socialistas -URSS-) o de corte socialista. Finalmente es Participativa, cuando se permite la participación abierta en la discusión de planes de desarrollo económico y social a sectores de la sociedad y de la población (. Morales, 2010).

El concepto de planeación que acoge la Constitución Política de 1991, y que encuentra su antecedente inmediato en la reforma constitucional de 1968, es compatible con un modelo económico de libertad de empresa que rescata, sin embargo, las facultades estatales de intervención económica. El modelo que adopta la Carta de 1991, hace énfasis en la autonomía de las regiones en la gestión de su propio desarrollo, en la prioridad del gasto social concebido como un mecanismo óptimo de redistribución del ingreso, en el principio de participación ciudadana y de concertación en la formulación de las políticas de planeación, que refuerza la vigencia del principio democrático, y en la necesidad de garantizar el equilibrio y la preservación ambiental y ecológica. De otra parte, este modelo de planeación pretende ser global, es decir abarcar todas las esferas del actuar institucional del Estado, tanto a nivel nacional como territorial (Corte Constitucional. Sentencia C- 557 de 2000)

En general, la función de planeación está descrita y regulada constitucionalmente en los artículos 151, 342, 339, 300.2 y 313 numeral 2° de la Carta. Estas normas, en su orden, disponen:

i) Que el Congreso expedirá una ley orgánica por medio de la cual "se establecerán las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del Plan general de desarrollo"; ii) Que tal ley orgánica "reglamentará todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispondrá los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los presupuestos oficiales. Determinará, igualmente, la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales, así como los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a lo establecido en la Constitución"; iii) que adicionalmente a esta Ley Orgánica del Plan de desarrollo, habrá otra ley ordinaria que contendrá "un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un Plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal"; iv) que a nivel departamental corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas, "expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social"; y v) que a nivel municipal corresponde a los concejos "adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. (Corte Constitucional. Sentencia C- 557 de 2000).

La función de planeación económica responde a la determinación en los diferentes niveles de la organización territorial y funcional del estado de unos objetivos, medios y directrices para el ejercicio adecuado de las funciones o servicios a su cargo, atendiendo a la determinación de los recursos humanos, financieros y físicos para su concreción.

A partir del Consenso de Washington, conforme con el proceso de globalización de la economía, se ha llegado a un acuerdo tácito de implementar un modelo de planificación de la economía donde los estados deben dirigir los programas, fijar el rumbo, los objetivos y determinar la aplicación gradual, oportuna y secuencial de programas de planeación; introduciendo los conceptos de concertación y visión de largo plazo al proponer que los objetivos, tanto de largo como de corto plazo, deben fijarse en un proceso de debate público y formación de consenso dirigido por el gobierno, en el que participen todos los sectores de la sociedad (Ruiz-Caro, 2002).

En ese sentido, es evidente la influencia de los organismos externos a la planificación del país: entidades como el Banco Mundial, la Comisión Económica para América Latina, CEPAL, las misiones LEBRET y la OIT; quienes mediante la elaboración de documentos y diagnósticos, a través de sus particularidades teóricas proponen modelos de desarrollo que optan, ya sea por el impulso a algunos sectores lideres jalonadores del crecimiento, o por tendencias de desarrollo interno, por aspectos estabilizadores o por campañas agresivas de inversión sobre un producto de industrias productoras, sobretodo de bienes de consumo masivo, dada la composición del ingreso nacional y su posibilidad de demanda efectiva (Franco, 1994).

Dentro del enfoque temático-problémico del presente texto, la planeación económica dentro del sistema de derecho administrativo económico se diseña, ejecuta y evalúa a través del Departamento Nacional de Planeación y el CONPES.

3.2 Fomento.

El fomento es la actividad que consiste en estimular o ayudar una actividad privada de interés público. A través de la actividad de fomento se busca garantizar que una serie de actividades que se consideran relevantes para el interés público puedan desarrollarse por la iniciativa privada sin necesidad de convertirlas en servicio público. A través del fomento la administración ha podido orientar la inversión privada hacia ciertos sectores o determinadas zonas, realizando una política de dirigismo social con el apoyo de los ciudadanos, ya que son ellos los que voluntariamente solicitan las ayudas en las que el momento se traducen. Por ello se ha señalado que para otorgar dichas ayudas los poderes públicos no precisan ningún título específico de intervención en la economía o en la vida privada, ya que no suponen limitación alguna en la esfera jurídica de los particulares, sino, por el contrario, una ampliación de la misma (Cosculluela, 2011).

La función administrativa de fomento se caracteriza por las siguientes notas: i) se trata de una actividad administrativa, una forma de acción de la administración y un título de intervención del estado en la economía; ii) el estado no manda ni asume la titularidad de la actividad; iii) El estado ofrece una especie de favorecimiento, con carácter ampliador de la esfera de derecho del partículas y iv) el fomento se caracteriza por la búsqueda de una finalidad, tratar de convencer a los particulares para que realicen una determinada actuación y así proveer de actividad que revisten el interés general. Por ende, la actividad de fomento se configura como una actividad de estímulo y presión, realizada de modo no coactivo, sobre los ciudadanos y grupos sociales, para imprimir un determinado sentido a su actuación (Ariño Ortiz 2003).

En el ejercicio de esta modalidad de intervención en la economía el Estado actúa mediante estímulos de carácter económico, tales como las subvenciones, las exenciones fiscales, los créditos, etc. De este modo, el Estado no manda ni impone, sino que ofrece y necesita de la colaboración del particular para que la actividad fomentada se lleve a cabo (Ariño Ortiz, 2003).

La función de fomento ha sido en diferentes épocas de la historia del desarrollo económico, una de las modalidades de intervención del estado en la economía, que ha contribuido al bienestar general de la sociedad, al identificar actividades privadas que trascienden el interés particular pero que generan efectos en la colectividad.

3.3 Regulación Económica.

En relación con la regulación económica como modalidad de intervención del estado en la economía, se ha efectuado un acercamiento desde el punto de vista económico y jurídico a partir de la concepción sectorial de la misma, en lo que respecta al sujeto de la regulación.

Es así, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana también ha efectuado la aproximación conceptual y definitoria de los lineamientos integradores del concepto de la regulación económica como tipo especial de intervención del estado en la economía:

Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio-económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia (Corte Constitucional. Sentencia C- 150 de 2003).

La función de regulación económica incorpora una serie de facultades para la administración en relación con la actividad específica o con el servicio público, entre las que se encuentra la orientación, control e inspección del ejercicio de la misma. A través de esta función el estado encuentra entre otras facultades con la potestad de imponer sanciones, solicitar información, definir directrices de ejecución de la actividad, resolver conflictos entre los regulados y verificar el cumplimiento de la normatividad sectorial.

3.4 Funciones de protección del mercado. Defensa de la Competencia y Defensa de los derechos de los Consumidores o Usuarios.

De las modernas funciones de intervención del estado en la economía se encuentran aquellas tendientes a proteger las libertades de competencia y del consumo en los mercados. Mediante la primera, el estado evita que se generen monopolios, abusos de posición dominante y carteles en diferentes segmentos del mercado. La segunda, protege los intereses de los consumidores y usuarios de bienes o servicios en relación con los proveedores o gestores públicos o privados de los mismos.

La defensa de la competencia aparece así como una función esencialmente administrativa, que se ejerce mediante la atribución no solo de la potestad reglamentaria, fuente de disposiciones de carácter general incidentes sobre el ámbito económico, legitimadas específicamente, sino también en la potestad de policía o intervención en las relaciones jurídico privadas, que se concretan en actos administrativos típicos de diversas modalidades: autorizaciones o dispensas, declaraciones, mandatos y prohibiciones, sanciones, inscripciones, etc. (Cases, 1995).

Lo que se busca mediante el ejercicio de la defensa de la competencia es la preservación y el adecuado funcionamiento de la estructura del mercado, dentro de un sistema constitucional que preserva la iniciativa privada de los agentes económicos que participan en el mercado.

Entonces, de forma más realista, el papel económico del derecho de la competencia y del ejercicio de sus políticas de defensa, es evitar las consecuencias negativas para la eficiencia de las estructuras de mercado de las actividades que más abiertamente se apartan sin motivos fundados de la situación de competencia y especialmente de aquellas que derivan de la presencia de un único productor, es decir, de prácticas monopolísticas o comportamientos colusorios. En todo caso esta perspectiva más restringida del Derecho de la competencia no altera la evidencia de que los consumidores continúan siendo quienes se benefician que vengan impedidas conductas empresariales abusivas o colusorias (Vilata Menadas, 2008).

La función de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios está consagrada en la Carta Política de 1991, artículo 334 de la Constitución Política, que consagra la intervención del Estado, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. Ahora, esta norma, cuando sea aplicable en la política del consumo se debe hacer en concordancia con el artículo 78 de la Constitución Política, que establece la protección del consumidor como un derecho colectivo, según el cual será la ley la que regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Cuando los bienes y servicios sean materia de la intervención del Estado Social en el derecho privado, no se debe perder de vista que las normas de protección deben ser un sistema jurídico democrático y participativo garantizado por la colaboración de las organizaciones de consumidores en el estudio de las disposiciones que les conciernen (inciso 2° del artículo 78 de la C. P.); solidario y justo, por la función social de la empresa que implica obligaciones (inciso 3° del artículo 333 de la C. P.), por su responsabilidad en la producción y comercialización de bienes y servicios (inciso 2° del artículo 78 de la C. P.) y por el respeto de los derechos ajenos y la prohibición de abusar de los propios (numeral 1° del artículo 95 de la C. P.). Cuando dichos bienes y servicios sean materia de la inspección y vigilancia consagrada en el numeral 8° del artículo 150 y el artículo 189 de la Constitución Política se debe aplicar todo el acervo normativo a favor del consumidor, pero sobre la base de proteger, especialmente, al más débil, eliminando el desequilibrio económico o el desequilibrio del conocimiento técnico o de la información, logrando un plano de igualdad real y efectiva (inciso 2° del artículo 13 de la C. P.), donde tengan acogida tanto los intereses de los empresarios, como de los consumidores (López Camargo, 2005).

4. Administración Económica.

En tercer lugar se encuentra el aparato organizacional estatal o denominada administración publica económica, que cumple las funciones de intervención del estado en la economía en los diferentes niveles de la administración, trátese del nivel central o del nivel descentralizado.

Dentro del nivel central encontramos entre otros los Ministerios, Departamentos Administrativos, las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales y Comisiones de Regulación; entidades que ejercen sus funciones desde el nivel central de la administración, ejerciendo funciones mediante desconcentración a lugares fuera del centro político y administrativo del país, desplazándose a otras zonas geográficas del territorio nacional.

En lo que respecta para el interés y objeto del presente texto, centraremos atención en el análisis funcional del Departamento Nacional de Planeación, las Superintendencias y las Comisiones de Regulación.

4.1 Consejo Nacional de Política Económica y Social. CONPES.

Los Consejos Superiores de la Administración tienen su origen en los Consejos Nacionales y están conformadas por las máximas autoridades de los órganos de nivel central, procedidos por el Presidente de la Republica, los ministros del despacho, Directores de Departamento Administrativo, como miembros permanentes. Dependiendo, de la naturaleza jurídica de cada uno de ellos, se incluirán otros miembros que pueden asistir como visitantes. Por Ejemplo: Los gobernadores o alcaldes, los directores o gerentes de organismos descentralizados; en general se permite la presencia de cualquier funcionario que a juicio del Presidente de la República sea necesario.

Dentro de la planeación económica y social, en el caso Colombiano, la máxima autoridad administrativa es el Consejo Superior de Política Económica y Social (CONPES) quien en coordinación y colaboración del Departamento Nacional de Planeación ejecutan los presupuestos de la función.

El CONPES tiene un conjunto de funciones que pueden ser agrupadas en: i) Funciones de formulación de políticas, mediante las cuales se señalan las orientaciones generales en materia económica, social y de planeación; ii) Funciones de coordinación, a través de las cuales colabora con el Presidente de la República en la coordinación de las distintas unidades ejecutoras de la política social; iii) Funciones consultivas, son aquellas con el estudio, concepto y recomendación de acciones a seguir en las materias o asuntos de su competencia legal. En estas actuaciones, por tratarse de funciones consultivas (administración consultiva en el vocabulario de algunos autores), no hay producción de actos administrativos. Estos conceptos son de trámite obligatorio en la medida en que la participación del CONPES es previa y necesaria y iv) Funciones de aprobación y autorización, son funciones mediante las cuales el CONPES, por mandato legal, toma determinadas decisiones que implican su aprobación o autorización para que puedan ser aplicadas por la administración en su conjunto, por sectores administrativos o por las entidades (Younes, 2010).

4.2. Departamento Nacional de Planeación

Además del CONPES, la función de planeación económica en el orden nacional se encomendó al Departamento Nacional de Planeación quien conforme con el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 se encarga del diseño y ejecución de las políticas públicas y del presupuesto de los recursos de inversión; así como la articulación y coordinación entre los fines, objetivos y medios de la planeación entre el nivel central y el nivel territorial. También deberá realizar en forma permanente el seguimiento de la economía nacional e internacional y proponer los estudios, planes, programas, y proyectos para avanzar en el desarrollo económico, social, institucional y ambiental, y promover la convergencia regional del país (Decreto 1082 de 2015. [Departamento Nacional de Planeación]. Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, Art 1.1.1.1).

4.2 Superintendencias.

Las superintendencias desarrollan funciones atribuidas al Presidente de la Republica, en los términos del artículo 66 de la Ley 489 de 1998, cuyo texto literal indica:

Artículo 66. Organización y funcionamiento de las superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.

En concordancia con el texto de la norma, se puede evidenciar que estas entidades ejercen funciones de inspección, control y vigilancia en relación con una actividad económica en particular, las cuales se encuentran definidas en la norma que las crea y son exclusivas de cada una de estas, conforme con la actividad que se encargan de vigilar.

Las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control (Corte Constitucional. Sentencia C- 570 de 2012)

En relación con la actividad económica privada, las principales superintendencias son: i) Superintendencia de Sociedades ii) Superintendencia de Industria y Comercio iii) Superintendencia Financiera y iv) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La superintendencia de sociedades: ejerce las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales, así mismo se le concede funciones de carácter jurisdiccional entre las que se encuentra el trámite de los procesos concursales de concordato y liquidación obligatoria ( Decreto 1023 de 2012 [Ministerio de Comercio, Industria y Turismo]. Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones, Art 7).

Según el Decreto 1023 de 2012, estas funciones que ejerce la Superintendencia de Sociedad, la habilitan para ejercer la función sancionadora previa investigación, solicitar información contable, financiera, administrativa y jurídica de los entes sujetos a su vigilancia y emitir recomendaciones y órdenes para el adecuado ejercicio de las actividades comerciales; mediante la expedición de actos administrativos.

La Superintendencia de Industria y Comercio: es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que ejerce en el orden nacional las funciones de protección y promoción de la competencia, defensa de los intereses y derechos de los consumidores y ejerce funciones de máxima autoridad nacional de propiedad industrial, conforme con el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, por medio del cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, (Art 2).

En relación con la libertad de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio adelanta las investigaciones e impone las sanciones por el ejercicio de actos contrarios a la competencia (carteles, abuso de posición dominante); ejerce el control de operaciones de concentraciones empresariales, resuelve demandas de competencia desleal cuando ejercen acciones preventivas, declarativas y de condena; y promueve la competencia emitiendo conceptos cuando lo requiera.

Referente al ejercicio de funciones de protección al consumidor, se encarga de resolver las demandas que interponen los consumidores cuando se pretende la efectividad de la garantía y la reparación de los daños causados por un producto por publicidad engañosa.

Respecto del régimen jurídico de propiedad industrial se encarga de adelantar el procedimiento administrativo de registro de marcas, patentes, diseños industriales, lemas y nombres comerciales.

En el sector de la prestación y gestión de servicios públicos domiciliarios la entidad encargada de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fue creada directamente por la Constitución Nacional de 1991 para el ejercicio de funciones delegadas por el Presidente de la República consistentes en la inspección, control y vigilancia de las entidades y empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Las funciones que desempeña la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- se pueden agrupar en i) funciones de vigilancia: A través de esta función la SSPD, ordena, orienta y solicita información contable, financiera, organizacional y jurídica a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en aras de verificar el cumplimiento de la normatividad que rige dicha prestación y orienta la adecuada prestación de los mismos en términos de calidad y cobertura; ii) Funciones de protección de los derechos de los usuarios: La SIC está facultada para resolver los recursos, quejas, reglamos de los usuarios de servicio público domiciliarios en relación con la calidad, cobertura, ineficiencia e interrupción de los mismos; iii) funciones de información: informar a las empresas y/o usuarios sobre los valores a pagar por las personas cuando soliciten información especial; iv) funciones de control : Mediante esta función la SIC, está facultada para adelantar procedimientos administrativos tendientes a la aplicación de sanciones a empresas prestadores de servicios públicos; v) funciones consultivas: Emitir conceptos referidos a sus competencias.

La Superintendencia Financiera de Colombia surge como fusión de las antiguas Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores a través del Decreto 4327 de 2005. A esta entidad se le encomienda la función de inspección, control y vigilancia de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

4.3 Comisiones de Regulación.

La ley 142 de 1994, creo las denominadas Comisiones de Regulación que se encuentran estructuradas en virtud del artículo 68 de la Ley, el cual indica que ejercen funciones encomendadas al Presidente de la Republica, quien mediante delegación les atribuye a las citadas Comisiones de Regulación señalas las políticas generales de eficiencia y administración de los servicios públicos domiciliarios.

La mencionada Ley creo tres comisiones conforme con cada uno de los servicios públicos, la primera que se encarga de ejercer la función de regulación económica en el sector del agua potable y saneamiento básico; la segunda, referida al sector de la energía y gas; finalmente la relacionada con el sector de las Telecomunicaciones.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) ejerce las funciones de regulación orientadas a promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La Comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado; ii) Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes (Cra.gov.co, 2016).

La Comisión de Energía y Gas fue inicialmente encomendada, en los términos del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, para la realización de funciones de regulación, mediante las cuales la CREG: i) Expide la normatividad del ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible, en lo relacionado con operación del sistema interconectado, mercado mayorista, cogeneración de energía, planeación y coordinación con el fin de garantizar la disponibilidad y liberalizar el servicio; ii) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre estas y los grandes usuarios; iii) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; iv) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas y v) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.

En el sector de las Telecomunicaciones el artículo 22 de la ley 1341 de 2009 asignó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRC), de modo privativo el ejercicio de ciertas funciones, las cuales se pueden compendiar en : i) funciones normativas: Expedir la normatividad general para la prestación y ejecución de los servicios de telecomunicaciones; en particular el régimen jurídico de aspectos técnicos y económicos; acceso y uso de redes, infraestructura, precios mayoristas, instalaciones esenciales, calidad, eficiencia y cobertura del servicio; ii) funciones arbitrales: Mediante estas funciones la CRC resuelve las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones; iii) Funciones de control : LA CRC impone las sanciones a los regulados a su cargo por infracciones a la normatividad así como resuelve las quejas, reclamos, recursos y peticiones de los regulador y o usuarios. ( Ley 1341 de 2009. Por medio de la cual se dictan principios sobre la sociedad de la información y se dictan otras disposiciones, Art 22).

Así las cosas, la administración económica está condicionada por la forma de organización del poder público y la distribución de funciones dentro del territorio. También, depende de la libertad de configuración de los órganos de la administración, mediante la fusión, escisión y reestructuración de la administración pública.

Conclusión

El sistema del derecho administrativo económico colombiano tiene sus cimientos en las normas constitucionales de la denominada " Constitución Económica", que identifica tres elementos definitorios: i) las libertades económicas que fundamentan el ejercicio de la libre iniciativa privada_; ii) las funciones o modalidades administrativas de intervención del estado en la economía y iii) el aparato organizacional que ejerce las funciones de intervención del estado en los niveles nacional y territorial.

Las libertades económicas consagradas en la Constitución Política de 1991 se refieren a un modelo de economía social de mercado donde se privilegia la libre iniciativa privada limitada por el bien común. Entre las que se encuentran reconocidas y protegidas por el texto constitucional: la libertad de empresa, la libertad contractual, la libre competencia y la libertad de consumo.

El estado debe garantizar el libre ejercicio de las libertades económicas y debe promover el desarrollo económico y social del país a través de las modalidades de intervención del estado en la economía. Particularmente a través de la función administrativa de planeación, el fomento económico, el ejercicio de la función administrativa de regulación económica y la función de protección del mercado; en esta última se encuentra la función de defensa de la competencia y la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

Finalmente, el sistema está integrado por la administración pública económica quien en los diferentes niveles se encarga de materializar esas formas de intervención del estado en la economía. En particular, vale la pena destacar el papel del Consejo Superior de Política Económica y Social; Departamento Nacional de Planeación, las Superintendencias y las Comisiones de Regulación.

De esa forma se realiza una descripción de los elementos definitorios del régimen administrativo económico colombiano con el fin de sistematizar las funciones y relaciones entre estos y simplificar el marco teórico-conceptual al respecto.


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