Introducción

El uso habitual de las computadoras y de acceso a internet en las sociedades actuales ha ocasionado una transformación significativa en los procesos de producción, distribución, organización del trabajo y prestación de servicios, generador de un nuevo orden social caracterizado por la importancia de la información. (^{Pérez Luño, 1996})

El advenimiento y expansión de internet, como la red de redes que vincula a millones de individuos en todo el mundo, ha trascendido en la concentración, sistematización y disponibilidad de información personal para diferentes fines. Otros desafíos, se enfrentan, además, provenientes de una tecnología que avanza y se incorpora a la realidad con mayor rapidez que las respuestas jurídicas alcanzadas, tal es el caso del Big Data, la internet de las cosas y la computación en nube .

Lo anterior provoca, en ocasiones, que los datos personales sean facilitados espontáneamente por el titular de éstos, sin tener conocimiento de que los mismos pueden ser utilizados para fines diferentes de aquellos para los que fueron recabados. En otros casos, pueden ser dejados por el titular, de manera completamente impensada pues, una vez que los mismos salen de su ordenador, desconoce la ruta que siguen hacia su destino, en qué puntos intermedios se almacenan temporalmente y quién puede acceder a ellos, copiarlos, modificarlos y utilizarlos para cualquier finalidad diferente de aquélla para la que fueron entregados. Frente a este panorama, los individuos se encuentran a merced de un sin número de situaciones que alteran sus derechos fundamentales.

Esto hace que el derecho constitucional en el presente siglo, desarrolle procesos de positivización de nuevas categorías de derechos fundamentales, así como la adecuación de las ya existentes, teniendo en cuenta el entorno de la sociedad de la información y el conocimiento; es decir el advenimiento de la cuarta generación de los derechos humanos que garantizarán el nuevo status del individuo de la sociedad digital.

Principales antecedentes históricos

Justo en la década del 70, del siglo XX, comienza a construirse el perfil del llamado derecho a la protección de datos personales, respaldado en algunos contextos, tanto en el ámbito constitucional como el legal .

En Europa y Estados Unidos los criterios de regulación se perfilaron a través de sistemas diferentes. De ahí que en Europa se dictaran normativas generales, tanto comunitarias como nacionales, que se erigieron en sistemas integrales de protección. Mientras que en Estados Unidos los medios de protección se integraron por normas generales, no específicas y otras de tipo sectoriales .

En Latinoamérica, su aparición no constituyó siempre una derivación de la necesidad de brindar regulación específica frente al desarrollo de la telemática, sino que significó una respuesta a las subsistentes prácticas persecutorias acaecidas durante los procesos militares de los años 70 y 80 del pasado siglo. De ahí, que la propia regulación muestra cómo la preocupación del legislador se centró en la prevención de conductas discriminatorias que pudiera provenir de informaciones almacenadas por el Estado, en especial las relativas a la ideología.

Hasta los años 80 del siglo XX, la perspectiva era solucionar los problemas que se suscitaban entre el uso de la informática y la intimidad de los sujetos, además de abordar los cambios en la tecnología provocados por la revolución microinformática. Por su parte, la década de los 90, marcó el establecimiento de nuevos elementos distintivos y con la llegada del siglo XXI se inició otra etapa, donde se comienza a considerar como un Derecho fundamental autónomo e independiente del Derecho a la intimidad.

Principios rectores: elementos a tener en cuenta

Uno de los elementos que distingue las normativas promulgadas en diferentes países, es la definición de principios rectores para la protección de los datos personales. Hecho que constituye la base mediante la cual se debe lograr la articulación del derecho fundamental declarado constitucionalmente.

Al margen de las múltiples formas en la que autores como ^{Carlos Delpiazzo}, Pablo Lucas ^{Murillo de la Cueva}, José Luis Piñar Mañas o María José Viega, por solo citar algunos, han caracterizado dichos principios, a continuación se exponen aquellos, que a criterio de las autoras, deben ser configurados:

Todos ellos, a nuestro criterio, son válidos desde la perspectiva técnico-jurídica de protección de la información personal; sin embargo, en la concepción y delimitación de los principios, deberá primar siempre el principio de dignidad humana.

Otorgarle tal condición, significaría ubicarlo en el justo lugar que le corresponde, en tanto aseguraría legitimar el postulado constitucional en cuanto al derecho fundamental de protección de datos personales y permitiría la interrelación entre todos los derechos con rango constitucional.

Cuba: ante el desafío de asegurar la información personal.

En Cuba, aunque es inexistente la regulación constitucional sobre el derecho a la protección de datos personales, se pueden identificar indicios de respaldo desde la Ley fundamental al declararse en el Preámbulo: "Yo quiero que la ley primera de nuestra República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre". Este precepto, inspirado en el pensamiento martiano, refleja no solo la continuidad del pensamiento del Apóstol cubano en la declaración de los principios del texto constitucional y por tanto de toda la sociedad, sino la importancia que se le concede al principio dignidad humana.

La utilización por José Martí, del término culto para referirse a la forma en que se ha de tener en cuenta el principio-valor dignidad, más que un ejercicio retórico obedece a la necesidad que siente de ponderarlo, desde su pensamiento iusfilosófico. A este principio, según su concepción no basta que se le respete y observe en las formas comunes en las que se establece la necesidad de acatar determinados principios o valores en las Cartas Magnas, sino que exige se le rinda culto, veneración.

Para quién, como Martí, el sujeto humano es un ente senti-pensante, no es suficiente con que acate y respete la dignidad de sí mismo y de sus iguales, el componente racional en relación con el emotivo lo sintetiza con la expresión culto, a través del cual el hombre llega a un nivel más elevado de aceptación y devoción hacia la dignidad.

Ha de tenerse en cuenta en relación a la ponderación que él realiza sus consideraciones en relación a la necesidad de la plenitud como condición ontológica que determina la existencia de la dignidad. De ahí que no pueda asumirse la existencia de la misma, desde la visión martiana, de otro modo que no sea como objeto de culto por los sujetos sociales.

En otras partes de la Lex Superior cubana, como los artículos 9, 16, 42, 43, 56 y 57 se refuerza la protección en este ámbito. El artículo 9 (tercera pleca), ubicado en el Capítulo 1 "Fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado", señala que "El Estado: (...) garantiza la libertad y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo integral de su personalidad." Lo anterior continúa siendo reflejo del reconocimiento del principio de dignidad humana, pero en esta ocasión, desde la responsabilidad encomendada al Estado para desarrollar todas las acciones posibles para asegurarlo desde las disimiles funciones que éste debe cumplir.

Justamente, el artículo 16, evidencia una de estas formas, la función económica, al referir que "El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional conforme a un el Plan que garantice el desarrollo programado del país a fin de fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y culturales de la sociedad y los ciudadanos, promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del país."

En el Capítulo VI "Igualdad" es palpable la intención del constituyente de asegurar el cumplimiento del principio dignidad, al señalar en su artículo 42 que "La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley." y se reitera en el artículo 43 que "El Estado consagra el derecho conquistado por la Revolución de que los ciudadanos, sin distinción de raza, color de la piel, sexo, creencias religiosas, origen nacional y cualquier otra lesiva a la dignidad humana: (...)". Nótese como se señalan los elementos que serán tomados en cuenta para ubicar en un plano de igualdad a la persona humana, sin embargo se coloca, además una expresión genérica como cualquier otra lesiva a la dignidad humana, significativa de destacar, en tanto preserva el fundamento martiano en torno al señalado principio. Del análisis de estos preceptos se deriva la imposibilidad de que la realización plena del principio-valor dignidad humana tenga lugar en la Ley Fundamental cubana, cuando desde esta dejan de estar contenidas aún, formas más diversas y específicas, de garantizarle a la persona humana la protección de su dignidad ante los peligros y amenazas que se generan con el uso inadecuado de sus datos personales suscitado con el desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Siguiendo esta línea de análisis, es válido resaltar cómo la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad de la correspondencia constituyen derechos fundamentales reconocidos en la Carta Magna cubana en sus artículos 56 "El domicilio es inviolable. Nadie puede penetrar en el ajeno contra la voluntad del morador, salvo en los casos previstos por la ley." y 57 "La correspondencia es inviolable. Solo puede ser ocupada, abierta y examinada en los casos previstos por la ley. Se guardará secreto de los asuntos ajenos al hecho que motivare el examen " respectivamente.

Ambos casos expresan formas en las que indiscutiblemente se puede generar vulneración a la persona humana en relación a sus datos personales, visto esencialmente, desde el quebrantamiento de la intimidad del sujeto. Sin embargo, la forma en la que puede ser reparado el daño ocasionado, aún es insuficiente en el contexto cubano, si se tiene en cuenta que al referirse al tipo de comunicaciones, solo se señala el respeto a las cablegráficas, telegráficas y telefónicas, y se excluyen las electrónicas o digitales como formas más comunes de establecer dichas comunicaciones, actualmente.

Resulta inexistente, además, una ley específica que reconozca el derecho a la protección de los datos de carácter personal. Sin embargo, son varias las normas sectoriales que abordan la información en sentido general e indistintamente protegen cierta información personal según se trate de datos de tipo sensible o que aparezcan en bases de datos de dichos sectores.

Así, en el caso del sector de la salud, concurren una serie de disposiciones en forma de códigos éticos que obligan a los profesionales del ramo a tratar con discreción la información sanitaria de los pacientes. Tal es el caso de la ^{Resolución ministerial 1/2007} "Reglamento general de hospitales", donde se establecen, (artículos 121 y 122), límites para el uso de los datos obtenidos del expediente clínico cuando se señala que serán (...) para uso médico, científico, docente y legal (...), unido a la obligación de mantener reserva sobre el contenido del mismo por parte de todo el personal del hospital, declarándose incluso la sanción administrativa que corresponde ante la falta de discreción. Sin embargo, al titular de los datos no se le concede ningún derecho en relación a estos, al estar dicha regulación en función de deberes muy limitados a cumplir por las instituciones hospitalarias, pero ante el uso inadecuado de estos datos se deja desprovisto de cualquier tipo de garantía a dicho titular.

Conviene destacar, además, en el sector financiero de Cuba la ^{Resolución 66/1998} "Reglamento sobre el secreto bancario", donde se establece que deberá observarse reserva sobre los datos relativos a las fuentes, el destino, la cuantía, los nombres de los interesados, el nombre de los titulares de las cuentas, los saldos, entre otros. Lo cual incluye, por tanto, protección a los datos patrimoniales de las personas, y que para contextos como el nicaragüense, el peruano o el uruguayo son considerados datos sensibles en sus leyes específicas.

Por otro lado, se prohíbe la difusión de datos que puedan afectar la moral, las buenas costumbres, la integridad de las personas o la Seguridad Nacional. De igual forma se defiende el derecho de acceso de los usuarios autorizados a acceder a sistemas de información y se prohíbe tanto a personas naturales como jurídicas la búsqueda en las redes públicas de trasmisión de datos, de información perteneciente a los usuarios legales. Comunicaciones todas que, evidentemente, pueden contener datos de carácter personal o informaciones de personas identificadas o identificables, según se define en las legislaciones de varios países.

Las disposiciones relativas a la contratación económica y al contrato de servicio prevista en el Código Civil, el Código Penal, el Decreto Ley No. 199/1999, sobre la Seguridad y Protección de la Información Oficial, las normas de Protección de los Derechos de los Consumidores y las relativas a la compatibilización del desarrollo económico- social con los intereses de la Defensa así como el resto de la legislación vigente sobre la materia y los tratados u otros instrumentos jurídicos internacionales en esta esfera de los que Cuba sea parte, se suman a la evidencia de normas que tutelan jurídicamente relaciones que emanan del manejo de la información y los datos en ella contenido.

Todos estos referentes legislativos constituyen un ejercicio de identificación e integración jurídica que permite distinguir el conjunto de normas que protegen la información en sentido general, orientada a la preservación de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, aun cuando no se especifica qué tipo de datos se procesan pues solo centran la atención en establecer reglas que rigen la gestión y tratamiento de información en general. Para evitar el incumplimiento de alguna de estas disposiciones se aplican medidas de carácter administrativo y cautelar pero concentran las soluciones a nivel de organizaciones administrativas. Otro elemento que limita, es la inexistencia de una figura como el hábeas data, a través de la cual se pueda instar a un órgano jurisdiccional para restablecer el derecho vulnerado o amenazado.

Tampoco se cuenta con un organismo u órgano que supervise el cumplimiento del derecho a la protección de datos de carácter personal y por consiguiente todos sus principios. Sin embargo, con una perspectiva de protección desde lo general, es válido señalar cómo en el artículo 10 constitucional se apunta como principio que "Todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad

En este mismo sentido, desde las funciones encomendadas a la Fiscalía General de la República, se puede identificar como un órgano garante de la información personal, aunque no se especifique en sus funciones, cuando se señala en el artículo 127 de la Lex Suprema cubana que "(...) es el órgano del Estado al que le corresponden, (...) el control y preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos, (...)" Además, tiene en su estructura organizativa un Departamento de Atención a la ciudadanía, ante quien se presentan las quejas y peticiones sobre violaciones a los derechos humanos.

Aunque pudiera considerarse, a partir de lo preceptuado en la Ley Fundamental cubana y otras normativas de menor rango, que existe un régimen de protección de la información personal que alcanza en algunas partes a lo que en doctrina y práctica jurídica se conceptualiza como Protección de Datos; los referentes constitucionales y legales, anteriormente analizados, evidencian una regulación limitada en cuanto a la salvaguardia de la persona humana como titular de sus datos personales y sobre todo la necesidad de ampliar las formas de asegurar el ya mencionado principio dignidad humana, pues en tanto sea inexistente la regulación expresa, en el ámbito constitucional, del derecho a la protección de datos personales, los conflictos que se generen continuarán sin una vía de solución adecuada y el restablecimiento del daño causado será nulo.

Además, constituye una meta a alcanzar la promulgación de una normativa específica donde se declaren los principios rectores y a partir de los cuales se lleguen a distinguir otras formas de garantizar este derecho desde sectores vitales como el de la salud o el de las comunicaciones, por solo citar algunos de ellos.

Dentro de la actualización del modelo económico cubano, constituye una prioridad el desarrollo de las nuevas tecnologías, lo cual abarca a todos los sectores de la sociedad. La manifestación fundamental de esta tendencia es la consecución del conocimiento, la información y la comunicación para todos los cubanos. En este sentido se constituyen ejes estratégicos, propiciar el estudio de las nuevas tecnologías de la informática y las comunicaciones tanto en el pregrado como el postgrado; crear las bases legales, técnicas y organizativas que garanticen la plena autenticación de los ciudadanos en condiciones de seguridad; así como, actualizar los programas nacionales de educación para asimilar adecuadamente el desarrollo de las nuevas tecnologías.

La estrategia propuesta a desarrollarse en Cuba no basta con pretender ampliar el proceso de informatización y poner a disposición de la mayor cantidad de cubanos los medios tecnológicos que le permitan interactuar, ampliar su ámbito de conocimientos y crear normas que protejan el objeto de la información, pues el principio-valor dignidad declarado en nuestra Constitución muestra el lugar que ocupa como base de todo el ordenamiento jurídico cubano, donde el hombre es portador intrínseco del mismo pero deben ofrecerse las formas que así lo aseguren.

Ante esta perspectiva y para contribuir a la configuración del derecho a la protección de datos personales se proponen los siguientes puntos de observación:

Conclusiones

El derecho debe estar a la altura de las circunstancias y para ello debe asegurar la correcta configuración de los derechos fundamentales. Tras el desarrollo tecnológico, el derecho debe evitar el abuso informático y propiciar los instrumentos adecuados para la protección de los derechos. El tratamiento masivo de la información y su innegable connotación expanden sus efectos, por lo que brindar adecuadas respuestas jurídicas es una meta a cumplir eficazmente cada día y en ese camino debe proyectarse Cuba, tras el perfeccionamiento de su ordenamiento jurídico.

Los modernos desafíos informáticos son compensados con la configuración de un derecho fundamental de nuevo tipo, denominado derecho a la protección de datos personales, con el que se posibilita el ejercicio y control que a cada uno le corresponde sobre la información personal, para preservar, por tanto, la dignidad humana.

Reconocer como principio base en la Ley fundamental cubana a la dignidad humana evidencia que este no es visto solo como un derecho fundamental, sino como el fundamento y principio del resto de los derechos. Teniendo en cuenta lo anterior, en la propuesta de configurar constitucionalmente el derecho a la protección de datos personales, debe ser el principio supremo y por tanto principio-valor a la dignidad humana, con lo cual se aseguraría salvaguardar la preeminencia de la persona humana ante cualquier otro interés político, social o económico.