1. Introducción: el giro Pragmático en Chaïm Perelman

Bajo supuestos positivistas, y convencido aún de que es posible hallar una lógica de los juicios de valor, el filósofo polaco Chaïm Perelman plantea en 1945 una regla formal o abstracta de la noción de justicia como “un principio de acción de acuerdo con el cual los seres de una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera” (^{Perelman, 1964}, p. 28); en tal afirmación se sobrentiende que los casos de aplicación de esta regla son idénticos e intercambiables en toda circunstancia concreta en la que se pretenda aplicar, dado su carácter formal y universal. Lo anterior se sustenta en que para entonces Perelman contemplaba la posibilidad de aplicar la lógica formal al campo de las humanidades y, en consecuencia, planteaba una visión estática de los valores -en particular del valor de la justicia- a merced de un formalismo impersonal, sin mediación alguna de las creencias de los sujetos en sus contextos. De esta forma, toda concepción diferente en torno a esta noción (justicia), como a cualquier otra, denota, bajo la actitud positivista de entonces, nada menos que relativismo.

No obstante lo anterior, con la publicación en 1949 de First Philosophies and Regressive Philosophy¹ se observa un cambio de perspectiva en Perelman, una suerte de giro pragmático en sus tesis filosóficas. En este texto no solamente se reconoce que el campo de lo demostrativo es diferente del campo de lo no demostrativo y que, por tanto, no se puede hallar una lógica de los juicios de valor como se procuraba en De la justicia en 1945, sino que además se empieza a contemplar la necesidad de reivindicar la retórica, como disciplina que concierne a la persuasión, y no a la demostración lógica, a través de argumentos presentados por un orador ante un auditorio, en aras de acrecentar o disminuir el grado de adhesión atribuido a determinadas tesis o valores. Para Perelman, por lo tanto, la retórica como disciplina que concierne a las opiniones, a los argumentos presentados en pro o en contra de ciertas tesis, debe diferenciarse metodológicamente de la lógica formal, que concierne a la demostración de los razonamientos deductivos. Así lo plantea nuestro autor en su First Philosophies and Regressive Philosophy:

Only rhetoric, and not logic, allows the understanding of putting the principle of responsibility into play. In formal logic, a demonstration is either convincing or it is not, and the liberty of the thinker is outside of it. However, the arguments that one employs in rhetoric influence thought, but never oblige his agreement. (^{Perelman, 2003}, p. 198)

Este giro pragmático tiene, en función de este análisis, una doble consecuencia en los planteamientos filosóficos de Perelman después de 1949. Primero, a partir de entonces nuestro autor se interesa en señalar los alcances del formalismo lógico, que como modelo no es suficiente para medir el grado la racionalidad de los argumentos con los que un orador pretende persuadir o convencer a un auditorio. Y, segundo, el reconocimiento del dinamismo de los valores que, dado que están enmarcados en un contexto, es decir, en su sistema particular de creencias no formalizado, son susceptibles de cuestionamientos e incompatibilidades y para su aceptación, y la creación de un consenso en torno a ellos, es indispensable la justificación y la argumentación; en adelante este será el centro de las investigaciones de Perelman en términos filosóficos.

Ahora bien, el señalamiento de los alcances de la lógica formal, y el reconocimiento del dinamismo de los valores -que en los contextos suscitan el escollo de la elección y la decisión en torno a ellos a través de la justificación y la argumentación-, para Perelman sugiere igualmente la ampliación del concepto de racionalidad, de tal forma que no se limite a la racionalidad instrumental o teórica. Las argumentaciones acerca de los valores deben ser estudiadas, según nuestro autor, en el marco de la racionalidad práctica. Con la publicación de su ensayo How Do We Apply the Reason to Values^{Perelman (1955)} plantea esta necesidad en los siguientes términos:

Actually, to reason is not only to demonstrate, it is also deliberate and to argue. Our reasoning about values is essentially a process of argumentation. It occurs in the case of weighing for one’s self the pros and the cons of a proposal, in intimate deliberation; it occurs in the case of an attempt to persuade others; it occurs when we reasons in abstracto, that is to say, when we try to convince everybody. (p. 798)

En ese mismo sentido, y con argumentos más sólidos desde el punto de vista filosófico, con la publicación en 1958 de su Tratado de la argumentación. La nueva retórica², al lado de Lucie Olbrechts-Tyteca, Perelman cuestiona la idea según la cual los razonamientos que escapan al campo de la evidencia estrictamente lógica o matemática están condenados a la irracionalidad y, en contraste, propone la argumentación retórica como otra dimensión de la racionalidad a partir de la cual se influye en los demás a través de los argumentos. De este modo, mientras el grado de adhesión de un lógico a la evidencia, que se ha demostrado a través de un silogismo, es absoluta -dado el condicionamiento psicológico a priori para aceptar la relación de necesidad entre la conclusión y las premisas del razonamiento-, el grado de adhesión que, por su parte, le concede el auditorio a las tesis presentadas a su asentimiento por un orador serán siempre de intensidad variable. En este último caso, la adhesión a una tesis estará siempre sujeta a la fuerza con la que son presentados los argumentos por parte del orador que pretende, a través de dicha tesis, influir en el auditorio para efectos de una elección y/o decisión concreta. En tal sentido, se afirma en el Tratado:

Cuando se trata de demostrar una proposición, basta con indicar qué procedimientos permiten que esta proposición sea la última expresión de una serie deductiva cuyos primeros elementos los proporciona quien ha construido el sistema axiomático en el interior del cual se efectúa la demostración. ¿De dónde vienen estos elementos? ¿Acaso son verdades impersonales, pensamientos divinos, resultados de experiencias o postulados propios del autor? He aquí algunas preguntas que el lógico formalista considera extrañas a su disciplina. Pero, cuando se trata de argumentar o de influir, por medio del discurso, en la intensidad de la adhesión de un auditorio a ciertas tesis, ya no es posible ignorar por completo, al creerlas irrelevantes, las condiciones psíquicas y sociales sin las cuales la argumentación no tendría objeto ni efecto. (^{Perelman y Olbrechts-Tyteca, 1989}, p. 48)

Con el Tratado Perelman propone dar estatus metodológico y probatorio a la argumentación retórica. Y, en ese sentido, toma como fundamento no la prueba o evidencia lógica ante la cual el espíritu científico necesariamente debe ceder, sin otra elección posible, sino el conjunto de herramientas argumentativas de las cuales se sirve el orador para, a través del lenguaje, influir en los otros espíritus de manera razonable, concepto sobre el cual volveremos en la tercera parte de este trabajo.

2. La nueva retórica y el concepto de racionalidad

Acabamos de mencionar el giro pragmático que lleva a Perelman a plantear una distinción metodológica entre los medios de prueba utilizados en la lógica formal moderna y aquellos de la retórica que permiten lograr, apoyado en técnicas argumentativas, la persuasión del auditorio por medio del lenguaje. Así, mientras la lógica formal me permite demostrar, en un razonamiento deductivo, la verdad de la conclusión por su relación necesaria con las premisas que se han aceptado previamente, la retórica concierne a los valores que permiten a los sujetos adherirse a estos con cierto nivel de intensidad variable y no de necesidad lógica absoluta. El campo de la retórica es, en efecto, el de las elecciones y decisiones razonables que hay que tomar en un contexto específico, en el marco de la jerarquía de valores que lo configuran en su totalidad.

En La lógica jurídica y la nueva retórica nuestro autor hace énfasis en la relación de su nueva retórica con los valores y en la necesidad de pensar esta relación en el campo no demotrabajo de este autor de este año.strativo, esto es, el de la racionalidad práctica, pues, considera ^{Perelman (1988)}, la tradición filosófica occidental ha tratado el tema de los valores como temas de la objetividad, de la verdad (p. 149). Dado que el sentido común en los contextos puede suscitar pluralidad de concepciones en torno a un mismo valor, la intención de los filósofos ha sido la de sistematizarlos y darles una definición objetiva o verdadera que deba seguir todo sujeto y que constituya, en sí misma, una ontología general de los valores. En el texto en mención ^{Perelman (1988)} afirma concretamente:

En la visión tradicional y racionalista de la filosofía occidental se ha tratado siempre de eliminar este pluralismo de valores y de normas merced a una sistematización y a una jerarquización, que se pretende que es objetiva, de todos los aspectos de lo real. Lo que resulta opuesto a la ontología así elaborada, se descalifica como error o apariencia y los valores a lo que es verdaderamente real o a lo que es real de una manera eminente. Por medio de esta manera de hacer, en lugar de poner en evidencia lo que distingue a los valores de las verdades, se busca un fundamento objetivo, para los valores y las normas, merced a la ontología, colocada bajo el signo de la verdad, como si fuera una ciencia entre otras. (p. 147)

Pero, a juicio de Perelman, el “compromiso” de la filosofía tradicional ha sido no solamente el de arbitrar la verdad acerca de los valores y las nociones confusas en general, presentando meto dológicamente los pasos que permitirían alcanzarla. Nuestro autor enfatiza en otro carácter de la filosofía tradicional: en tanto los va- lores se presentan como verdades, como esos fines (telos) que deben ser alcanzados, se postulan las herramientas o técnicas necesarias para llegar a ellos, por lo que el tema de los valores no solamente se traslada al campo de las verdades, como se ha mencionado, sino que se asume como un problema instrumental medio-fin:

[…] se ha insistido sobre todo en el aspecto técnico de los razonamientos. Se busca establecer un fin y hay que establecer cuáles son los mejores medios para llegar a él, los obstáculos que hay que superar, de manera que únicamente los valores instrumentales o derivados son objeto de deliberación o de una reflexión de la que se desprende la lógica. (^{Perelman, 1988}, p. 147)

Ahora bien, el tratamiento en filosofía de los valores como verdades y de los problemas prácticos como escollos teoréticos, le ha restado importancia, de paso, al tema de la justificación y elección de los valores en una situación concreta. Los valores, en tanto no son axiomas lógicos apodícticos y universales, requieren de la justificación y la argumentación, esto es, versan sobre el campo, no de los axiomas lógicos ante los cuales hay que ceder, sino sobre el de las elecciones que hay que tomar y justificar, por lo que será fundamental la argumentación retórica.

La nueva retórica de Perelman, como estudio de las herramientas necesarias para tomar decisiones en torno a los valores, y no para se emplea elegir entre lo verdadero y lo falso, como si se tratase de una hipótesis científica que se pretende corroborar, se enmarca, más bien, en los lugares comunes (topos), es decir, en aquellas tesis generalmente aceptadas por todos en un contexto pero que sirven solamente como punto de partida para tomar decisiones y para provocar la acción del otro. Los lugares comunes equivalen al conjunto de tesis preferibles en un contexto pero que no siempre serán aceptadas, sino bajo el tenor de los argumentos y las justificaciones, porque como se afirma en el Tratado, “constituyen las premisas más generales, sobreentendidas con frecuencia, que intervienen para justificar la mayoría de nuestras elecciones” (^{Perelman y Olbrechts-Tyteca, 1989}, p. 146).

3. Lógica no formal, argumentación y racionalidad práctica

A partir de 1949 (con First Philosophies and Regressive Philosophy) Perelman plantea una distinción metodológica entre el discurso demostrativo y el no demostrativo y, con ello, entre la retórica y la lógica formal como disciplinas específicas, con objetos de estudio diferentes. Esta es, no obstante, una distinción metodológica con la cual nuestro autor señala, no la oposición entre una y otra disciplina, sino, de hecho, su nivel de complementariedad; para Perelman, los límites de la lógica formal indicarían, al mismo tiempo, el punto de partida de su nueva retórica o teoría de la argumentación.

Adolfo León ^{Gómez (2001)} en consonancia con lo anterior, afirma que una forma de leer la propuesta de la nueva retórica perelmaniana es precisamente “como una lógica informal, complemento de la lógica formal. En esta perspectiva habría que integrarla en la tradición aristotélica donde razonamientos retóricos, dialécticos y analíticos van de la mano” (p. 8).Ello quiere decir que si no se subordina el concepto de “lógica” al de “lógica formal”, esto es, al estudio de los esquemas de los razonamientos deductivos, y se enfatiza en las estructuras de la argumentación propiamente, es decir, en las condiciones materiales y prácticas de los razonamientos, la nueva retórica, en efecto, se imbrica en el terreno de la “lógica informal”, en cuyo terrero no se pueden desconocer los argumentos que hacen justificable una elección en el marco de una comunidad bajo la cual subyace cierta jerarquía de valores. En suma, mientras la primera es una lógica de la demostración, la segunda es una lógica de la argumentación. En el Tratado se afirma al respecto:

Los lógicos deben completar con una teoría de la argumentación la teoría de la demostración así obtenida. Nosotros procuraremos construirla analizando los medios de prueba de los que se sirven las ciencias humanas, el derecho y la filosofía; examinaremos las argumentaciones presentadas por los publicistas en los periódicos, por los políticos en los discursos, por los abogados en los alegatos, por los jueces en los considerados por los filósofos en los tratados. (Perelman, 1980, p. 43)

Y, así mismo, lo hará en un artículo de 1981:

Cuando la lógica formal es la lógica de la demostración, la lógica informal es la de la argumentación. Cuando la demostración es correcta o incorrecta, valorada en el primer caso y sin valor en el segundo, los argumentos son más o menos fuertes, más o menos pertinentes, más o menos convincentes. En la argumentación no se trata de mostrar, como en la demostración, que una cualidad objetiva, como la verdad, pase de las premisas a la conclusión, sino si es permitido admitir el carácter razonable, aceptable de una decisión, a partir de lo que el auditorio admite ya, a partir de tesis a las cuales adhiere con intensidad suficiente. El discurso persuasivo apunta a una transferencia de adhesión de una cualidad subjetiva que puede variar de espíritu a espíritu. (^{Perelman, 2007}, p. 141)

Vale decir, entonces, que la propuesta de una nueva retórica en Perelman es, al mismo tiempo, una apuesta por ampliar la lógica al campo de la argumentación. Y, en tal virtud, esta se circunscribe en ese conjunto de teorías multidisciplinarias, iniciadas en la segunda mitad del siglo XX como alternativas a la lógica formal, entre las cuales podríamos señalar la de Gilbert Ryle, H. Kahane, S. N. Thomas, M. Scriven, R. H. Johnson, J. A. Blair, S. E. Toulmin y C. L. Hamblin (^{Vega y Olmos, 2011}).

Ahora bien, según se afirma en el Tratado, la limitación de la lógica a lógica formal ha jugado un doble papel, a saber, no solo juzgar que los razonamientos ajenos al campo de meramente formal, esto es, aquellos homologables a los medios de prueba de las matemáticas, son ajenos a toda lógica, sino que, por consiguiente, también son ajenos a la razón misma. Y, con ello, se limita tanto la concepción de la lógica como la de razón: razón instrumental (^{Perelman y Olbrechts-Tyteca, 1989}, p. 32). En tal escenario, los valores, propios del campo de racionalidad práctica, o bien (i) se subordinan a los esquemas de lógica formal (en cuyo intento fracasó el mismo Perelman en su De la justicia en 1945), o peor aun (ii) se desconocen como objetos de racionalidad propiamente, para lo cual el único escenario posible en las sociedades sería la violencia, como se augura en ^{El Imperio retórico} en 1977. Esta última no es en absoluto una alternativa para Perelman. Sobre la primera, en un ensayo publicado en 1973, intitulado El razonamiento jurídico, nuestro autor llama la atención sobre cómo una vertiente jurisprudencial, con mucha legitimidad a partir de mediados del siglo XX, estipula que la doctrina del derecho se sustenta, ante todo, en una “mechanical jurisprudence” (jurisprudencia mecánica), lo cual quiere decir que el derecho está fundamentalmente constituido por un conjunto de estructuras lógico-formales que el jurista supone universalmente aplicables (^{Perelman, 1973}, p. 14). Con otras palabras: esta clase de formalistas considera que bajo los cimientos del derecho subyace toda una estructura formal, homologable a la lógica moderna.

A juicio de Perelman, para los partidarios de este “formalismo jurídico”, el derecho debe poseer, en términos generales, dos fundamentos. Primero, la univocidad, esto es, que en la ley los mismos signos mantengan siempre el mismo sentido en todo contexto. De esta manera, los partidarios del formalismo jurídico son

… llevados a exigir la univocidad de los signos y de los conceptos jurídicos, a pedir que un concepto definido en un texto jurídico mantenga el mismo sentido en todas las ramas del derecho y en todas las situaciones, lo que garantizaría una cierta estabilidad al derecho y una seguridad a las deducciones jurídicas. Ellos buscan imponer al lenguaje jurídico la univocidad indispensable para la aplicación rigurosa de un formalismo. (^{Perelman, 1973}, p. 14)

Bajo este principio de univocidad subyace, a su vez, la falacia de división, el otro fundamento de los partidarios del formalismo jurídico. Esta falacia opera en el sentido de que, a juicio de los formalistas, en la ley aquello que vale en todos los casos debe valer en cada uno sin ningún tipo de derogación. Sin embargo, esta presunción de correspondencia, entre el todo y el uno, se cae por su propio peso cuando, verbigracia, la aplicación formal de una ley o bien es incompatible con los valores perseguidos por una comunidad o bien la letra de la ley es incompatible con el derecho mismo que la inspiró, es decir, no hay compatibilidad entre la letra y el espíritu de la ley, reflexión que viene desde Hermágoras de Temnos en el siglo II a. C (^{Mortara, 1989}, p. 34). De hecho, en la práctica, si apelamos al espíritu de una ley, en ocasiones es indispensable limitar su sentido estrictamente literal, como a veces ampliarlo. He aquí un ejemplo del mismo ^{Perelman (1973)}:

El agente de policía encargado de hacer respetar la ordenanza municipal que prohíbe la entrada de vehículos en un parque público, podría, eventualmente, dejar pasar un coche de niños o la silla de ruedas de un inválido, pero debería prohibir, en nombre de la lógica, la entrada de una ambulancia que ha venido a buscar a una paciente víctima de una crisis cardíaca, pues sin ninguna duda la ambulancia es un vehículo… la interpretación formalista del agente que se atiene a la letra de la ordenanza [desconoce] el espíritu y [olvida] la existencia de los casos de fuerza mayor. (p. 15)

Dado que frente a situaciones como las anteriormente descritas es insuficiente una mera interpretación formalista de la ley -por la manera como esta puede llegar a ser interpelada por los sujetos, si estos apelan por ejemplo al espíritu mismo de la ley, la someten al criterio de su sistema particular de creencias o amplían o disminuyen el sentido de esta para un caso concreto-, es evidente que las decisiones que se deben tomar en estos casos, en los que se oponen la letra de la ley con el espíritu de la misma, requieren de la argumentación y la justificación más allá del formalismo. A juicio de Perelman, en un Estado de Derechos será deber del juez zanjar las controversias presentadas, así como tomar decisiones razonables, no solo justificándolas sino motivándolas, en función de la jerarquía de valores que lo constituyen. En virtud de lo cual las decisiones del juez (a quien por sus competencias se le ha encargado dicha labor) de ninguna manera se anclan en valores absolutos, ahistóricos e imparciales, sino en aquellos propiamente de su comunidad. Son decisiones ancladas en el concepto de lo que Perelman (1979) en su nueva retórica denomina lo razonable, concepto que metodológicamente nuestro autor diferencia de lo racional (p. 116).

Para Perelman, lo racional está esencialmente constituido por las relaciones de necesidad y universalidad lógico-matemáticas, en las que las evidencias a priori y las verdades inmutables una vez reveladas a una mente privilegiada se imponen simultáneamente a todo ser de razón, sin mediación de los contextos ni de los argumentos a favor o en contra de estas, es decir, lo racional configura un sistema formal que dialoga consigo mismo, una suerte de soliloquio. Dado su carácter fundamentalmente teórico, todo tipo de acción debe ajustarse a sus principios y esquemas, so pena de caer en el terrero de las pasiones (^{Perelman, 1988}, p. 117); lo cual ha dejado a la filosofía en el dilatado e histórico movimiento oscilante entre absolutismos y escepticismos. Por su parte, lo razonable abarca el campo de la praxis, en el que son indispensables la justificaciones suficientes -no absolutas- que de momento permitan hacer frente a los desacuerdos y objeciones subyacentes en una tesis, en la decisión tomada por un juez o, en general, en un estado de cosas arbitrario. Mientras lo racional se presenta como absoluto, lo razonable se presenta apenas como suficiente. De modo que, lo que se legitima como razonable en una época puede deslegitimarse como irrazonable en otra.

En función del concepto de lo racional señalado por Perelman, toda novedad y antinomia que no se ajuste a la ley, esto es, que ponga en tela de juicio la coherencia del sistema, se excluye y condena de antemano. Pero, en función de lo razonable, toda novedad y antinomia en relación con la ley se constituye, ante todo, en una posibilidad de consolidar un sistema cada vez con mayor claridad y coherencia, cada vez menos arbitrario:

The rational in law corresponds to adherence to an immutable divine standard, or to the spirit of the system, to logic and coherence, to conformity with precedents, to purposefulness; whereas the reasonable, on the other hand, characterizes the decision itself, the fact that it is acceptable or not by public opinion, that its consequences are socially useful or harmful, that it is felt to be equitable or biased. (^{Perelman, 1988}, p. 121)³

Así, en perspectiva perelmaniana, el concepto de lo razonable está ubicado a medio camino entre el absolutismo y el escepticismo. Y, al mismo tiempo, se articula, no a la comprobación de teoremas ni a la verificación de datos que articulen perfectamente la experiencia con leyes físicas, sino a la presentación de argumentos y justificaciones en aras de persuadir al conjunto de sujetos competentes, partícipes de lo que nuestro autor denomina el auditorio universal: la construcción que se hace el orador de aquellos a quienes dirige el discurso con el que pretende ganar su asentimiento (^{Perelman y Olbrechts-Tyteca, 1989}, pp. 74-75). Auditorio que, pese a no ser material, tiene implicaciones en la praxis, verbigracia, la apelación a los derechos humanos, para los cuales siempre hay buenas razones para defenderlos y promoverlos⁴. En ese sentido, el concepto de lo razonable en Perelman se articula con la noción de “actitud de razonabilidad” popperiana descrita en La sociedad abierta y sus enemigos, en la cual, según el pensador austríaco:

[…] predomina la disposición a escuchar los argumentos críticos y aprender de la experiencia. Fundamentalmente cosiste en admitir que ˂yo puedo estar equivocado y tú puedes tener la razón y, con un esfuerzo, podemos acercarnos los dos a la verdad˃. En esta actitud no se desecha a la ligera la esperanza de llegar, mediante la argumentación y la observación cuidadosa, a un tipo de acuerdo con respecto a múltiples problemas de importancia, y aun cuando la exigencias e intereses de unos y otros puedan hallarse en conflicto, a menudo es posible razonar los distintos puntos de vista y llegar -quizá mediante el arbitraje- a una transacción que, gracias a su equidad, resulta aceptable para la mayoría. (^{Popper, 2006}, p. 438)

4. La nueva retórica y “Los casos difíciles en el derecho”

Sirva lo expuesto para mirar desde qué punto de vista la nueva retórica de Chaïm Perelman, en tanto teoría de la racionalidad práctica, ocupa un lugar en el debate filosófico contemporáneo sobre los casos difíciles en el derecho. Esto teniendo en cuenta la noción perelmaniana del razonamiento jurídico (materializada, a juicio de nuestro autor, en los fallos y sentencias de las cortes y tribunales) como

[…] un caso particular, muy elaborado, de razonamiento práctico, que constituye no una demostración formal sino una argumentación que busca persuadir y convencer a aquellos a los que se dirige, de que tal elección o de que tal actitud es preferible a las elecciones, decisiones y actitudes concurrentes. (^{Perelman, 1973}, p. 19)

La llamada “doctrina de los casos difíciles” en el derecho tiene como base la tesis según la cual en la praxis judicial, esto es, en las decisiones concretas que debe tomar por un juez, existen dos tipos de casos: fáciles, de loable resolución o paradigmáticos; y difíciles o no paradigmáticos, en los que colisionan las normas con los hechos. A este cuerpo de discusión, que toma forma sobre todo en la segunda mitad del siglo XX, se han vinculado particularmente las tradiciones germanas y anglosajonas: Alexy, Hart, Dworkin y McCormick. Pero, como veremos, Perelman también le aporta sustancialmente a este debate. De esta manera, en lo que sigue miraremos, grosso modo, las propuestas, en cierto sentido “canónicas”, sobre el tema de los casos difíciles en el derecho, desde la perspectiva del profesor Pedro García Obando en el Ensayo sobre la argumentación jurídica, para al final establecer un contraste entre estas y la de Perelman en algunos textos posteriores al Tratado.

Iniciemos con Herbert Hart. Para este filósofo del derecho inglés el tema de los casos difíciles en la labor judicial se enmarca, en términos generales, en la “textura abierta” del lenguaje, sea este de carácter cotidiano o jurídico. Sin embargo, a juicio de Hart, el lenguaje jurídico comporta un mayor contenido de vaguedad que el cotidiano en tanto (i) siempre está en función de auditorios generales y (ii) tiene la pretensión de permanecer en el tiempo; en virtud de estas dos cualidades, propias del lenguaje jurídico, a mediano y largo plazo emergen situaciones o interpretaciones no contempladas en su momento, que constituyen para Hart verdaderos casos difíciles en el derecho (^{García, 2013}, p. 17).

En función de lo anterior Hart propone la técnica de la analogía en el marco de la disociación que este pensador inglés hace entre el “núcleo duro” de significado de una expresión lingüística y su “zona de penumbra”. El “núcleo duro”, diríamos, comporta los casos de fácil solución y en los cuales no existe ningún tipo de colisión entre la norma y el hecho al cual se aplica; la “zona de penumbra”, por su parte, equivale a aquellos casos de difícil interpretación en los que colisiona la norma con el caso de aplicación de la misma. Para este último caso, a criterio de Hart, es indispensable la aplicación de la analogía, esto es, a partir de la comparación, el juez debe establecer si es extensible o no las con- secuencias derivadas de la aplicación de una norma en un caso fácil a aquellos significativamente problemáticos. En tal sentido, Hart, citado por ^{García (2013)}, afirma: “El intérprete elige añadir un caso nuevo a una línea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurídicamente relevantes y suficientemente estrechas” (p. 18).

La técnica de la analogía, sin embargo, no suprime en los casos difíciles problemas como la “relativa ignorancia de los hechos”, la “relativa indeterminación de los propósitos” y mucho menos la “diversidad de interpretaciones” (^{García, 2013}, p. 19). Por ello, de acuerdo con Hart, sobre la discrecionalidad del juez recaerá, en estos casos, la responsabilidad de decidir qué tipo de decisión tomar; en función de lo cual generalmente debe aplicar una nueva regla para el caso particular que ha caído en “zona de penumbra”. Así, en Hart, el juez tendría cierto tipo de discrecionalidad que, de alguna manera, le permitiría “legislar”.

Por su parte, el norteamericano Ronald Dworkin, en el marco del debate sobre los casos difíciles, propone la noción de integralidad del derecho. Para el autor de Los derechos en serio, los casos difíciles -vale decir, casos de “textura abierta” de una norma, cuando existe una laguna jurídica, cuando la aplicación de una norma supone la vulneración de derechos superiores, contiene precedentes que deben ser revisados, etc.- requieren de un ejercicio integral de interpretación por parte del juez que no se agota en la simple revisión de una norma. Lejos de lo anterior, el juez debe hacer uso de todos los recursos a su alcance, como precedentes, normas o principios, que le permitan, en el marco de la institucionalidad que él mismo encarna, tomar decisiones justas en función de una visión global del derecho. Con ello Dworkin objeta de suyo el concepto de discrecionalidad del juez al que hace referencia Herbert Hart en situación de casos difíciles, cuya objeción hace parte del más amplio debate contemporáneo Hart-Dworkin. En función de este análisis, únicamente diremos que para Dworkin es importante tener presente que es deber del juez (i) no inventar derechos nuevos, como parece proponer Hart, sino descubrir los derechos preexistentes de las partes en disputa que están instituidos en la administración de justicia vigente y (ii) que su labor no es la de legislar sino, fundamentalmente, zanjar disputas (^{García, 2013}, p. 21).

Según García, para Dworkin en la praxis judicial se debe diferenciar entre lo que son políticas, es decir, las que buscan proteger intereses colectivos, y principios, que buscan la salvaguardia del interés individual; estos últimos serían, para Dworkin, el objeto propio del juez cuando procura tomar una decisión en el marco de caso difícil:

Las primeras [políticas] pretenden proteger un interés colectivo; y los segundos [principios] se refieren a ingredientes normativos que buscan asegurar un interés individual. Las primeras son aseguradas por parte del legislador, tarea que no es menester de los jueces, de manera que si un juez debe resolver un conflicto en donde deba optar por asegurar políticas o principios, el juez debe dar prevalencia a estos últimos. (^{García, 2013}, p. 22)

Ahora bien, para el jurista alemán Robert Alexy, el discurso jurídico representa el escenario de las justificaciones de las decisiones jurídicas; para lo cual es menester tener presente dos tipos de estadios de dicha justificación, a saber, interna y externa. La primera equivale a aquello que pudiéramos llamar justificaciones lógico-deductivas de las decisiones judiciales, esto es, la evidencia de que la decisión tomada, diríamos la conclusión, viene de las premisas que han servido como fundamento para la decisión; la segunda, aquella que no se limita a la justificación lógico-deductiva al ejercicio silogístico que lleva a una determinada conclusión a partir de premisas (mayor y menor), sino que pone en consideración los criterios externos que precisamente soportan, o ponen en cuestión, las premisas propias del razonamiento jurídico:

La justificación externa, por su parte, tiene que ver con la corrección o fundamentación de las premisas que son usadas en la justificación interna, en cuyo caso no se trata de una justificación deductiva. En la justificación externa, por ejemplo, se analiza si la norma responde a criterios de validez, o si no se han usado reglas del derecho positivo ni enunciados empíricos, se analiza por qué es necesario introducirlos. (^{García, 2013}, p. 24)

Ahora bien, Alexy considera, en todo caso, que la aceptabilidad de una decisión judicial supone siempre una justificación interna y externa. Además, cada decisión se sigue lógicamente de una norma universal que, generalmente, viene del derecho positivo y, de no estar en este, es decir, de constituir un caso difícil, requiere entonces de la construcción de una nueva regla para zanjar la decisión. Este tipo de casos, a juicio de Alexy, son aquellos

(i) Cuando una norma (…) contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho, (ii) Cuando su aplicación exige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitadas o extensivas, (iii), Cuando son posibles diversas consecuencias jurídicas o (iv) Cuando en la formulación de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones. (^{García, 2013}, p. 25)

El escocés Neil McCormick, al igual que Robert Alexy, considera el modelo deductivo como uno de los instrumentos fundamentales para la toma decisiones judiciales, es decir, tomar una decisión sería una forma de demostrar un silogismo. Así mismo, comparte con el filósofo de Oldemburgo que las decisiones deben tener un grado de justificación interno y otro externo: el primero, que sustente su propia estructura lógico formal; el segundo, que permita, en casos difíciles, su corrección o fundamentación.

En virtud de lo anterior bastaría con demostrar que la decisión tomada por el juez, en función de un caso concreto, está completamente sustentada en las premisas, como en el silogismo clásico Todo P es M, Todo S es M, luego Todo S es P. De hecho, de acuerdo con ^{García (2013)}, en perspectiva de McCormick, “La justificación de una decisión será razonable si es lógicamente consistente, es decir, si se puede verificar mediante un razonamiento deductivo y si las premisas de las que se parte son correctas” (p. 26).

Ahora bien, lo anterior aplicaría a los denominados “casos fáciles” en el derecho y no a aquellos en los que se presentan problemas de interpretación, relevancia, prueba y calificación, es decir, a los denominados hasta el momento como casos difíciles. McCormick, para quien de todas formas no hay una línea clara entre uno y otro caso sino grados de dificultad, considera no obstante que el tratamiento de lo que pudiéramos denominar “casos difíciles” debe redundar en elementos como la universalidad, consistencia y coherencia. ^{García (2013)}, haciendo referencia a este aspecto en la obra del escocés, concluye:

La universalidad tiene que ver con el hecho de que en la justificación de una decisión se tenga en cuenta, entre sus premisas, por lo menos una regla o principio de aplicación general. La consistencia, por su parte, se refiere a la relación que debe existir entre la premisa normativa y la decisión de tal forma que la norma que se aplique no entre en contradicción con otras normas válidas del sistema jurídico. El requisito de la coherencia supone que la norma pueda subsumirse en unos principios generales o valores que gozan de aceptabilidad. (p. 28)

Finalmente, acudamos a Perelman. La noción de razonamiento jurídico, en perspectiva de la nueva retórica, sin duda vincula a nuestro autor al debate contemporáneo de los casos difíciles en el derecho, teniendo en cuenta dos textos, donde se aborda el tema aludido, publicados en los 70: La interpretación jurídica y El razonamiento jurídico, al que ya se hizo referencia en la tercera parte de trabajo como propedéutica a nuestro análisis final.

La propuesta perelmaniana, no obstante, se construye sobre la base de objeciones de principio a la denominada “doctrina de los casos difíciles”, en la que, según se ha afirmado, estarían incluidos esencialmente Hart, Dworkin, McCormick y Alexy. La primera objeción se sustenta en que para Perelman en la praxis judicial - dado que se requiere de un ejercicio de interpretación de la ley en el marco del derecho instituido que, naturalmente, obedece a un contexto- se desdibuja la idea de “claridad” en la norma y, por tanto, de los hasta ahora denominados “casos fáciles”. A juicio de nuestro autor, una norma bien puede ser clara en un momento dado, esto es, puede recoger el espíritu de una época, pero bien puede no serlo frente a situaciones jurídicas futuras, pues esta no opera en el vacío sino en el marco de cierta concepción concreta y jerarquizada de justicia y equidad susceptible de ser modificada con el tiempo. De modo que, para Perelman, la disociación entre casos fáciles y difíciles, subyacente en cada uno de los autores señalados con anterioridad (aunque con menor intensidad en McCormick), se cae por su propio peso; en últimas, para Perelman toda decisión judicial sería, si se quiere, una decisión difícil per se. Por ello, las de- cisiones judiciales generalmente nos exponen ante preguntas como: “¿Cuándo es claro el sentido que el legislador antiguo le ha dado?

¿Cuándo el sentido que le da actualmente es claro para el juez?

¿Cuándo los dos sentidos claros coinciden?” (^{Perelman, 1974}, p. 9). La otra objeción se sustenta en la propia teoría de la argumentación o novelle rhétorique de Perelman, que distingue metodológicamente las nociones de argumentación y demostración, esto es, los mecanismos silogísticos que se usan para demostrar la validez o no de un razonamiento deductivo y aquellos elementos epistémicos usados para justificar retóricamente una tesis, para ganar o reforzar la adhesión del auditorio en función de los propósitos del orador. En últimas, lo que distingue a la nueva retórica de la lógica formal moderna. En aras de comprender la segunda objeción a la “doctrina de los casos difíciles”, miremos desde la perspectiva perelmaniana los criterios de distinción entre una y otra disciplina, cuya distinción ya hemos desarrollado en un trabajo anterior⁵:

Pues bien. Si planteamos el tema de los casos difíciles en el derecho en perspectiva de los cuatro principios que distinguen la nueva retórica de Perelman de la lógica formal, tendríamos que convenir en que las decisiones judiciales no se reducen a la puesta en práctica de un ejercicio lógico-formal de “justificación interna” (como proponen Alexy y McCormick) que evidencie la validez de una decisión cuyo fundamento es que se ha llegado a una conclusión a partir de una premisa mayor, esto es, la norma, y una premisa menor que funciona como una instancia de la misma. Vale decir, para Perelman, una decisión judicial no se limita al ejercicio de subsunción de hechos en normas.

Por otra parte, el ejercicio de “justificación externa”, al que según hemos dicho se acude frente a casos difíciles, estaría en función, no de la corrección o fundamentación de la norma, con el propósito de mantener la univocidad y coherencia lógica una decisión tomada (McCormick), sino para determinar en qué casos es indispensable ampliar el sentido literal o formal de una norma y a veces limitarlo, en función del espíritu que le dio el legislador. Verbigracia:

A la entrada de una estación, un letrero prohibía e1 acceso a los andenes a las personas acompañadas de un perro. Un campesino, que llevaba un oso atado, Se indignó muchísimo por el hecho de que se le prohibiese la entrada a los andenes. El pretendía, en efecto, que nadie podía tomar su oso por un perro, y que sólo los perros eran señalados por el aviso. (^{Perelman, 1973}, p. 17)

Ahora bien, es importante señalar que para Perelman resulta de mayor interés, no el fenómeno de colisión entre normas y hechos, esto es, entre las premisas mayor y menor del razonamiento, sino aquel que evidencia la colisión entre diferentes premisas, diferentes normas, en relación con un mismo caso; aquello que hace que, en el marco de intereses en disputa, lleve a la incompatibilidad -no la contradicción- de los mismos puntos de partida de la querella. En tal sentido, afirma nuestro autor que “no basta con conocer las reglas del derecho. Una de las principales tareas de la interpretación jurídica es encontrar soluciones a los conflictos entre las reglas” (^{Perelman, 1974}, p. 21).

La última objeción, con la cual concluimos, refiere al que el juez desempeña en el marco de los casos difíciles, es decir, de quien, además de tomar una decisión, debe motivarla frente al auditorio. Para nuestro autor, si limitamos la labor del juez al ejercicio de la justificación lógico-formal de una decisión, estaría más cerca de ser un lógico o autómata que un juez. Esto teniendo en cuenta dos elementos: primero, una decisión judicial no se toma en el vacío o el solo marco de estructuras formales, sino en un contexto y en función de un auditorio, por lo tanto, las decisiones tomadas deben ser justificadas y, como hemos dicho, motivadas; segundo, a juicio de Perelman, la labor del juez no es, en estricto sentido, imparcial, y mucho menos ahistórica: pues este está llamado a representar -y defender- precisamente los valores de una comunidad concreta que lo ha “legitimado” para tales propósitos, por lo es que determinante su responsabilidad e integridad. Al respecto afirma ^{Perelman (1974)} Las razones que da para justificar su decisión y para rechazar las objeciones reales o eventuales que se le podrían oponer, suministran una muestra de razonamiento práctico, mostrando que su decisión es justa y conforme al derecho, es decir, que la misma toma en cuenta todas las directivas que le ha dado el sistema de derecho que él está encargado de aplicar -sistema del cual ha recibido su autoridad y su competencia-, sin faltar a las obligaciones que le impone su conciencia de hombre honesto. En efecto, en la medida en que el juez no es un computador completamente programado por terceros, sino un ser social, encargado de confrontar valores conforme al espíritu del sistema, una sensibilidad a los valores es una condición indispensable para el ejercicio de sus funciones. (p. 19).