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Revista Criminalidad

versión impresa ISSN 1794-3108

Rev. Crim. vol.59 no.1 Bogotá ene./abr. 2017

 

Estudios Criminológicos

El discurso protector de las víctimas menores de edad. Populismo punitivo en España y Colombia

The protective speech of under-age victims. Punitive populism in Spain and Colombia

O discurso protetor das vítimas menores de idade. Populismo punitivo na Espanha e na Colômbia

Norberto Hernández Jiménez 1  

1Doctor en Derecho. Docente investigador, Universidad Libre, Bogotá, D. C., Colombia. noherji@hotmail.com


Resumen

Se explora el discurso utilizado para modificar tanto el statu quo respecto a la participación de las víctimas en el proceso penal, como su injerencia en la elaboración de la política criminal, con base en la protección de los menores de edad, como foco de atención que permite sacar avante estos objetivos. Para esto se recurre a la situación evidenciada tanto en España como en Colombia, a partir de dos casos emblemáticos: el de Mari Luz (España) y el de Garavito (Colombia). De cualquier manera, la promesa de reducción de la criminalidad como efecto directamente proporcional al incremento de las penas, para esta clase de delitos, no se observa cumplida en el contexto nacional, con base en las tasas de encarcelamiento, y se circunscribe dentro de los lineamientos del populismo punitivo.

Palabras clave: Víctimas; política criminal; criminalidad; encarcelamiento; populismo punitivo (fuente: Tesauro de política criminal latinoamericana - ILANUD)

Abstract

The words used to modify both the status quo concerning the involvement of victims in the criminal proceeding as well as their intervention in the drafting of criminal policy based on the protection of minors as a focal point allowing these objectives to get ahead and succeed. For these purpose, the situation evidenced in both Spain and Colombia is resorted to, drawing from two emblematic cases, those of Mari Luz (in Spain) and Garavito (in Colombia). In any event, the promise of a reduction in the rates of criminality as an effect that is directly proportional to an increase of penalties for this kind of crimes, on the basis of incarceration rates is not deemed to have been fulfilled in the national context, and is limited to the guidelines of punitive populism.

Key words: Victims; criminal policy; criminality/delinquency; incarceration/imprisonment; punitive populism (Source: Tesauro de política criminal latinoamericana - ILANUD)

Resumo

Explora-se o discurso usado para modificar tanto o statu quo a respeito da participação das vítimas no processo penal, como sua ingerência na elaboração da política criminal, com base na proteção dos menores de idade, como o foco d atenção que permite para levar avante estes objetivos. Para isso tanto em recorre-se à situação demonstrada tanto na Espanha como na Colômbia, a partir de dois casos emblemáticos: aquele de Mari Luz (Espanha) e aquele do Garavito (Colômbia). De qualquer forma, a promessa da redução da criminalidade como efeito direto proporcional ao aumento das penas, para esta classe de crimes, não observa-se cumprida no contexto nacional, com base nas taxas do aprisionamento, e circunscreve-se dentro dos lineamentos de populismo punitivo.

Palavras-chave: Vítimas; política criminal; criminalidade; aprisionamento; populismo punitivo (fonte: Tesauro de política criminal latinoamericana - ILANUD).

Contexto

El 23 de abril de 1999 fue capturado Luis Alfredo Garavito (alias La Bestia), quien confesó haber violado y asesinado a 172 niños. A pesar de que la sumatoria de las penas individualmente tasadas arrojaba un total de 1.853 años de prisión, la pena máxima establecida en la legislación colombiana -para la fecha de los hechos- correspondía a 40 años de prisión1, monto este último que fue impuesto en su contra. Además, Garavito puede beneficiarse de los descuentos por trabajo, estudio o enseñanza (redención de pena), que implican la disminución de un día de pena por cada dos días en ejercicio de alguna de esas actividades.

Esto último atendiendo a que el sistema penitenciario colombiano es de carácter progresivo (Acosta, 1996, pp. 45-46; Rueda, 2010, p. 73; Téllez, 1996, p. 621) y el tratamiento que se brinda a la persona privada de la libertad busca prepararla para que en el futuro viva en paz con los demás miembros de la sociedad2. Esto, a su vez, se fundamenta en el fin resocializador de la pena, que acorde con la legislación nacional3, opera en la fase de ejecución como fin básico (Roxin, 1997, p. 95), al aplicar de manera conjunta la prevención especial y la reinserción social. Aunque este objetivo no está consagrado constitucionalmente, como ocurre en otras latitudes4, el principio de resocialización es consustancial al esquema de Estado Social de Derecho implementado en la Constitución Política de 1991 (Rueda, 2010, p. 137).

Se insiste, de manera operativa, que este proceso se obtiene a través del trabajo5, el estudio, la disciplina, la instrucción, la cultura, el deporte, la recreación y las relaciones de familia6 (INPEC, 2016, p. 55). Asimismo, para preparar al individuo hacia el tránsito a la vida en libertad se le deben ofrecer opciones de contacto con la sociedad extramuros, por lo que adquieren importancia los diferentes permisos y beneficios penitenciarios, que le permiten salir de la prisión con anterioridad al cumplimiento de la pena (Rueda, 2010, p. 138). Se desprende de lo anterior que básicamente son tres las actividades que desempeñan los internos dentro de los programas de resocialización, que a su vez les posibilitan redimir pena por trabajo, estudio y enseñanza7. Pero incluso, señala la legislación penitenciaria, se puede redimir pena por labores literarias, deportivas, artísticas y en comités de internos, las cuales se asimilan al estudio8.

En este sentido, se debe advertir que la redención de pena no es un beneficio ni un subrogado (mecanismo sustitutivo de la pena), sino una expresión de la dignidad humana y un instrumento por medio del cual el Estado ofrece al penado la posibilidad de resocializarse. Además de percibirse una remuneración9 como contraprestación por el trabajo realizado, esta clase de actividades repercuten en el descuento del tiempo impuesto como pena privativa de la libertad.

Insumos para el debate en el contexto nacional. Prohibiciones de la Ley 1098 de 2006

Desde la anterior perspectiva y acorde con la narración fáctica realizada en las primeras líneas de este trabajo, resulta interesante detenerse brevemente en el análisis de las prohibiciones consagradas por el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) para sujetos condenados por determinados delitos cometidos en contra de menores de 14 años.

El art. 199 de la citada ley, consagra que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, no procede ningún beneficio, ni subrogado judicial o administrativo; no obstante lo anterior, esta restricción no es aplicable para la redención de pena, ya que, en principio, no se encuentra expresamente excluida dentro de los supuestos enunciados en esta norma jurídica, con independencia de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014.

En todo caso, la redención de pena había sido considerada por la Corte Suprema de Justicia, como un beneficio administrativo (sentencia de tutela del 10 de julio del 2012, Radicado 6148910). Con base en lo anterior, en principio, condenados como Garavito no tendrían opción de redimir pena por trabajo, estudio y/o enseñanza tras la entrada en vigencia de la prohibición contenida en la Ley 1098 de 2006 y la interpretación restrictiva del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, se deben tener en cuenta algunas circunstancias especiales que afectan la aplicación de la ley para este caso concreto y para otros, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, de conformidad con el principio de favorabilidad (art. 29 constitucional):

Por regla general11, las leyes rigen hacia el futuro para regular los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Sin embargo, en materia penal rige el principio de favorabilidad (art. 29 constitucional), que es una modificación a esta norma y permite que se aplique la ley más favorable a los intereses del reo, ora por retroactividad, ya por ultractividad.

La favorabilidad de la ley penal se encuentra establecida en los siguientes instrumentos internacionales:

Art. 9.º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Art. 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Art. 24-2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Igualmente, en las legislaciones locales a nivel mundial se observa su consagración:

Art. 2.º del Código Penal de Alemania.

Art. 2.º del Código Penal de Argentina.

Art. 2.º del Código Penal de Brasil.

Art. 2.º del Código Penal de Ecuador.

Art. 2.º del Código Penal de España.

Art. 2.º del Código Penal de Italia.

Art. 6.º del Código Penal de Colombia.

Art. 112-1 del Código Penal de Francia.

Art. 8.º-b del Código Penal de Puerto Rico.

Comoquiera que para la fecha de los hechos judicializados en contra de Garavito no se encontraba vigente la Ley 1098 de 2008, esa prohibición no es aplicable para su caso concreto.

A partir de la promulgación de la Ley 1098 de 2008, las personas condenadas por los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, no eran acreedores de la redención de pena por trabajo, estudio y/o enseñanza, acorde con la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (supra radicado 61489).

Atendiendo nuevamente a la fecha de los hechos judicializados en contra de Garavito, esta ley podría regular su caso (por ser posterior), pero debe rechazarse en su aplicación por ser desfavorable a sus intereses (art. 29 constitucional).

La anterior prohibición cesó con la entrada en vigencia del art. 64 de la Ley 1709 de 201412, que consagró la redención de pena como un derecho que tiene el condenado. Así lo han entendido la Corte Constitucional (Sentencia T-718/15, M. P. Jorge Iván Palacio) y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia [sentencia del 2 de julio de 2015 (STP-8442), Rad. 80488]13. Esta última advierte que la redención de pena es exigible y de obligatorio reconocimiento.

Para seguir la conclusión del numeral 1 (supra), Garavito también podría acceder a la libertad condicional, una vez superadas las tres quintas partes (3/5) de la pena, ya que la prohibición al respecto (supra 2) no se encontraba vigente para la fecha de los hechos y no lo afecta, por favorabilidad.

Controversia. Participación de las víctimas en el proceso penal y en la elaboración de la política criminal (una mirada comparada entre España y Colombia)

La anterior situación mantiene en permanente zozobra a la sociedad colombiana, ante la inminencia de su libertad, por lo que algunos sectores de la población claman por que siga su encierro. A pesar de esta oposición a que Garavito recobre su derecho a la libertad, sumada al deseo de los familiares de quienes culminaron su vida en manos de este sujeto, su voz no ha sido escuchada. Lo anterior obedece a que el proceso penal colombiano se desarrolla en un ámbito dominado por un juez docto que, en no pocas ocasiones, imposibilita la participación de la víctima y sus intereses en las resultas del mismo14, los cuales terminan reivindicados en el incidente de reparación integral15, desde una arista preponderantemente patrimonial. Sumado a lo anterior, en Colombia la víctima no participa en la fase de ejecución penal (Sentencia C-233/16, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), como sí ocurre en España16, y durante mucho tiempo se consideró que su participación se limitaba a la búsqueda de la indemnización de perjuicios17 y sus conquistas, en la etapa de conocimiento, se deben a la intervención profusa de la Corte Constitucional.

No obstante la anterior conclusión, respecto a la intervención de las víctimas en la fase de ejecución, consideró nuestro Tribunal Constitucional que

el juez de ejecución de penas al momento de estudiar las solicitudes de libertad condicional o de suspensión de la ejecución de la pena privativa, además de verificar el cumplimiento de los requisitos específicos que exige la ley, constata que el condenado haya reparado a la víctima o asegurado el pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago18

e igualmente que la representación de las víctimas se encuentra garantizada por la asistencia del Ministerio Público dentro de la fase de ejecución, ya que este último debe velar por sus intereses.

Con base en lo anterior, algunos consideran que determinadas víctimas, menos politizables, se encuentran invisibilizadas, como en el caso concreto de los menores de edad (Pereda, 2013, citada por Tamarit, 2013, p. 23). Para seguir esta crítica y aprovechar el contexto colombiano -descrito al inicio-, en el año 2010, según el eslogan: “la senadora de los niños”, se obtuvo la segunda mejor votación en las elecciones legislativas del 2010 (Ariza & Iturralde, 2011, p. 163). La campaña política utilizó una tendencia punitiva poco explorada en dicho contexto, que propugnaba por la cadena perpetua para violadores de niños19, y de manera constante se recurría a la figura de Garavito para justificar su procedencia.

Lo anterior demuestra que las víctimas y en especial los niños, a pesar de no tener capacidad de elección a través del sufragio, como lo enuncia Pereda (2013), ostentan fuertes intereses que se conjugan en torno a ellos y que se constituyen en un gancho importante para hacer proselitismo20, lo que en ocasiones degenera en las consecuencias perversas que rodean el populismo punitivo21, en un ambiente de desinformación por parte de la ciudadanía (Aizpurúa & Fernández, 2011; Fernández & Tarancón, 2010; Varona, 2008), esta última que no en todos los casos tiene una pretensión punitiva (Uribe, 2013; Varona, 2008), lo que resulta incongruente con esa doctrina y cuya conjugación de términos es puesta en tela de juicio, con base en estudios empíricos que terminan convirtiéndola en una teoría sin valor en ciertos contextos, a la que se recurre de manera meramente retórica.

Ahora bien, aunque la venganza privada22 se encuentra abolida por las leyes (ámbito social) -a pesar del resurgimiento de la víctima vindicativa (Gómez, 2011, p. 182), que puede catalogarse como un movimiento pendular sin duda regresivo (Gómez, 2011, p. 205)-, en todo caso las leyes no anulan los sentimientos que pueda tener el individuo (ámbito personal)23, como ocurre fácticamente en el ámbito español, encuadrándolo en específico al caso de Juan José Cortés24 (Carmona, 2011, pp. 204-205), cuyos intereses legislativos no se encuentran desprovistos de estos sentimientos, por lo que su intervención puede ser catalogada como pasional e irreflexiva. Este ejemplo puede ser extrapolable a otras latitudes.

Impacto del discurso protector de las víctimas en el sistema penitenciario y carcelario colombiano

Finalmente y retornando al caso colombiano, aunque la propuesta de cadena perpetua no ha prosperado dentro de la célula legislativa ni ha tenido el aval de la Corte Constitucional25, la motivación de proteger a los menores de edad frente a la comisión de determinados delitos, ha conllevado la promulgación de algunas leyes, que no solo han agravado las penas para esta clase de delitos (vid. Ley 1236/08).

Esta ley modificó varios artículos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Así, la pena por el delito de acceso carnal violento (art. 205 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años.

La pena por el delito de acto sexual violento (art. 206 del Código Penal), que iba de 3 a 6 años, quedó de 8 a 16 años.

La pena por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 del Código Penal), que iba de 8 a 15 años, quedó de 12 a 20 años, y la circunstancia especial, que contemplaba una pena de 3 a 6 años, cuando se ejecutara acto sexual diverso del acceso carnal, quedó con una pena de 8 a 16 años.

La pena por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años (art. 208 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años.

La pena por el delito de actos sexuales en menor de 14 años (art. 209 del Código Penal), que iba de 3 a 5 años, quedó de 9 a 13 años.

La pena por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos en persona incapaz de resistir (art. 210 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años, y los actos sexuales diversos del acceso carnal, que consagraban una pena de 4 a 8 años, quedó de 8 a 16 años.

La pena por el delito de inducción a la prostitución (art. 213 del Código Penal), que iba de 2 a 4 años, quedó de 10 a 22 años.

La pena por el delito de constreñimiento a la prostitución (art. 214 del Código Penal), que iba de 5 a 9 años, quedó de 9 a 13 años.

La pena por el delito de estímulo a la prostitución de menores (art. 217 del Código Penal), que iba de 6 a 8 años, quedó de 10 a 14 años.

La pena por el delito de pornografía con menores (art. 218 del Código Penal), que iba de 6 a 8 años, quedó de 10 a 14 años.

La exposición de motivos se enfoca en la protección de los menores de edad. Sin embargo, el aumento punitivo generalizado no distingue esta clase de sujeto pasivo cualificado, salvo en los delitos que expresamente lo tipifican así (literales E, F, I y J, supra).

A continuación se relacionan las cifras de encarcelamiento por este delito26:

Tabla 1. Cifras de encarcelamiento 

Acceso carnal violento
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 14.008 5.050 45 34 19.137
2010 22.324 6.861 81 45 29.311
2011 23.189 6.875 96 52 30.212
2012 24.097 8.291 88 61 32.537
2013 25.142 8.889 82 101 34.214
2014 25.211 9.771 94 117 35.193
Acto sexual violento
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 2.136 1.059 18 18 3.231
2010 3.705 1.719 27 50 5.501
2011 4.397 2.117 42 67 6.623
2012 4.978 2.267 24 20 7.289
2013 5.340 2.940 12 40 8.332
2014 5.472 3.502 21 54 9.049
Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 563 282 8 4 857
2010 971 430 13 0 1.414
2011 1.052 413 4 6 1.475
2012 1.192 533 0 3 1.728
2013 1.229 637 0 6 1.872
2014 1.217 738 5 16 1.976
Acceso carnal abusivo en menor de 14 años
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 10.230 6.496 61 36 16.823
2010 18.733 10.869 126 97 29.825
2011 22.886 12.563 169 191 35.809
2012 26.804 15.088 215 177 42.284
2013 29.192 17.715 204 214 47.325
2014 30.180 20.587 255 216 51.238
Actos sexuales en menor de 14 años
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 11.533 8.271 46 110 19.960
2010 22.685 13.322 133 102 36.242
2011 29.347 15.752 217 136 45.452
2012 34.516 20.220 285 216 55.237
2013 37.442 24.500 306 298 62.546
2014 38.973 27.810 430 253 67.466
Acceso carnal o acto sexual abusivos en persona incapaz de resistir
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 1.294 835 31 7 2.167
2010 2.391 1.256 55 30 3.732
2011 2.866 1.401 57 24 4.348
2012 3.224 1.807 32 17 5.080
2013 3.659 1.942 12 16 5.629
2014 3.748 2.278 3 21 6.050
Inducción a la prostitución
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 38 115 70 29 252
2010 97 203 137 83 520
2011 169 140 141 93 543
2012 193 109 116 145 563
2013 218 73 98 229 618
2014 220 145 151 219 735
Constreñimiento a la prostitución
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 27 25 46 27 125
2010 48 32 71 34 185
2011 57 20 82 28 187
2012 60 12 79 19 170
2013 50 16 71 59 196
2014 41 47 66 80 234
Estímulo a la prostitución de menores
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 79 97 32 51 259
2010 123 162 79 64 428
2011 171 180 118 18 487
2012 152 207 91 64 514
2013 175 155 85 102 517
2014 184 184 108 89 565
Pornografía con menores
Año Condenados Sindicados Condenadas Sindicadas Total
2009 158 160 22 1 341
2010 313 257 38 2 610
2011 359 384 38 3 784
2012 484 410 36 13 943
2013 546 411 43 47 1.047
2014 590 472 45 68 1.175

Fuente: INPEC (2016).

Como se puede observar en la tabla 1, las cifras por la comisión de estos delitos mantienen una tendencia al alza, incumpliéndose el resultado prometido en ejercicio del populismo punitivo por parte del legislador, con el incremento de penas; esto es, la reducción de la criminalidad por el aumento punitivo. Contrario sensu, se observa una correlación entre dicho incremento y las tasas de encarcelamiento por esos delitos.

Adicionalmente, no deben pasarse por alto otras variables existentes en la cifras reportadas, las cuales abarcan desde el espectro de la cantidad negra de la criminalidad (Naucke, Hassemer & Lüderssen, 2004, p. 55), por casos que no son reportados y, por ende, no llegan al conocimiento de la justicia penal ordinaria, así como la fiabilidad de los datos, al tratarse de estadísticas oficiales (Larrauri, 2015, p. 43), teniendo siempre presente las limitaciones que lleva consigo este método y el riesgo de manipulación.

Empero, en todos estos delitos se registra una tendencia al aumento, lo que a su vez significa un decaimiento del objetivo pretendido con el incremento punitivo de las normas27, cuya mayoría se encuentra en el listado de los delitos más recurrentes, por los cuales son encarceladas las personas (vid. Figura 1).

Fuente: INPEC (julio de 2016).

Figura 1 Personas privadas de la libertad por delito 

Además, con base en la Ley 1098 de 2006, se limitó la procedencia de subrogados penales a favor de quienes han cometido estas conductas punibles, lo que contribuye con la difícil situación que afronta el sistema penitenciario y carcelario colombiano, que no solo se resuelve con la construcción de más establecimientos de reclusión, sino con menos utilización del derecho penal, en su calidad de ultima ratio. Por lo anterior, se afirma en la sentencia T-388/13 que esta situación “no sólo se resuelve con más cárceles, también con menos cárcel28, lo que resulta imposible de concretar en la relación observada, en la que es superior el número de ingresos frente a los egresos, seriamente limitados por la cantidad de pena que en efecto se debe purgar y la imposibilidad de liberación anticipada, en virtud de mecanismos sustitutivos de la pena.

Conclusiones

La habilitación para que las víctimas participen, tanto en el proceso penal como en el diseño de la política criminal, debe ser en extremo cautelosa, ante el riesgo de derrumbar el equilibrio que debe existir en la aplicación del derecho penal (Christie, 2010, p. 178). En este sentido, no puede el sistema penal convertirse en un instrumento de venganza de la víctima contra el delincuente (Gómez, 2011, p. 184), al reavivar la autocomposición bajo una fachada garantista heterocompositiva.

Adicionalmente, en el diseño de la política criminal no debe olvidarse que no todos los casos son iguales (Christie, 2010, p. 177), ni el riesgo de falibilidad de los tribunales, que en aplicación de la justicia pueden culminar la causa con un fallo adverso a los intereses del procesado (culpable ante la jurisdicción, sin que esta representación se corresponda con la realidad). Esto sumado a las dificultades existentes para obtener la revocatoria de un veredicto, incluso tras la aparición de nuevas pruebas, en ejercicio de una eventual acción de revisión.

En todo caso, no debe desecharse del todo la participación de la víctima dentro de este espectro legal. Sin duda, su visión reviste utilidad para mostrar la realidad del fenómeno (Gómez, 2011, p. 206), pero debe existir un mecanismo de contención suficiente, que disipe sus pasiones y la eventual fogosidad que estas inspiren.

El análisis cuantitativo ofrecido en el presente trabajo desmiente el impacto del incremento punitivo con base en el discurso legislativo, que se presume protector de las víctimas. Por el contrario, muestra cierto rédito en las campañas políticas bajo este último eslogan, que en la práctica de la política criminal no logran concretizarse y afectan seriamente el contexto carcelario colombiano.

Referencias

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Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Hernández, N. (2017). El discurso protector de las víctimas menores de edad. Populismo punitivo en España y Colombia. Revista Criminalidad, 59 (1): 117-127.

1En la actualidad la pena máxima de prisión es de 50 y 60 años, quantum este último imponible si se presenta un concurso de conductas punibles; es decir, cuando la acción o acciones de un sujeto constituyen una conducta que encuadra en varios tipos penales que no se excluyen el uno al otro y que deben aplicarse simultáneamente (Reyes, 1974, p. 163).

2En sentido similar, ver las sentencias T-1670 del 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz, y T-213 del 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Nota: las referencias que dentro de este texto se hagan a las decisiones judiciales (sentencias) precedidas por los literales C- y T- corresponden a sentencias de constitucionalidad y de tutela, respectivamente, proferidas por la Corte Constitucional de Colombia. Las siglas M. P. se utilizan para designar al magistrado que elaboró la ponencia o el proyecto de fallo.

3Cfr. los arts. 4.º del Código Penal (en adelante, CP) y 9.º del Código Penitenciario y Carcelario (en adelante, CPCa).

4En este aspecto es preciso exaltar la consagración constitucional española, en cuanto a la función de reeducación y reinserción penal (art. 25-2 constitucional), a pesar del obstáculo edificado por la jurisprudencia constitucional, al interpretar este precepto [para un análisis completo sobre el tema, vid. Urías (2001). Considera este autor que la jurisprudencia en torno a este aspecto comienza en un auto de 1984, en donde se advierte que el mandato constitucional del art. 25-2 solo es una guía para orientar la política penal y penitenciaria, pero que de allí no se derivan derechos subjetivos (Urías, 2001, p. 57). Vid. también las siguientes decisiones: ATC 780/1986; STC 2/1987; STC 81/1997; STC 75/1998 y STC 91/2000]. Por su parte, el art. 27-3 de la Constitución italiana contempla también que las penas deberán encaminase a la reeducación del condenado, al existir interpretaciones del Tribunal Constitucional, que tampoco favorecen la consagración constitucional (Urías, 2001, p. 50).

5“(…) el trabajo ha sido históricamente el hecho central del encarcelamiento; oscilando, por una parte, entre las formas productivas y comercializadas de la industria, y las estrategias de capacitación y rehabilitación, por la otra” (Matthews, 2003, p. 71).

6Sobre este aspecto en particular, vid. las sentencias T-274/05, T-1275/05 y T-572/09, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

7En el mismo sentido el documento CONPES 3828 (2015, p. 44). Los documentos CONPES son elaborados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social de Colombia y se encargan de planear todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. El documento CONPES citado trata sobre la política penitenciaria y carcelaria en Colombia.

8Cfr. Art. 99 CPCa.

9Esta remuneración, que a voces del art. 86 CPCa debe ser equitativa, no necesariamente corresponde al salario mínimo legal, a menos que se trabaje con un tercero que haya contratado con el establecimiento de reclusión, caso en el cual las condiciones deben ser similares a las que existen para el trabajo libre (Sentencia T-429 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez).

10M. P. José Leonidas Bustos Martínez.

11Este argumento ya se había expresado en otra parte. Vid. Archila y Hernández (2015, p. 218).

12En el mismo sentido, el informe del Ministerio de Justicia y del Derecho (2014, p. 38).

13M. P. José Luis Barceló Camacho.

14Al respecto, resulta interesante la crítica que hace Christie (1977, p. 3) en torno al rol de los juristas como ladrones estructurales y el eventual desplazamiento del juez, así como en general de los abogados respecto a los conflictos que tienen las partes, como también lo sugiere el modelo reparador (Cid, 2009, p. 30), al otorgarle preponderancia a las víctimas como protagonistas de la causa y propiciar el contacto directo con su antagonista (Christie, 2010, p. 119).

15Sobre el tema, vid. Hernández (2010).

16En la legislación española se habilita su participación (Real Decreto 1109 de 2015, por el que se desarrolla la Ley 4/2015 de 27 de abril), que supera incluso las expectativas reguladas en el ámbito europeo (Directiva 2012/29/UE).

17Entre los años 2000 y 2001 (con posterioridad a los hechos narrados) se empezó a consolidar por nuestra Corte Constitucional, la tesis que permite la participación de las víctimas en la persecución de un fallo de condena. Sobre el tema se puede consultar Hernández (2010, pp. 268-279). En la actualidad pueden ser representadas dentro del proceso, con una intervención limitada, de modo similar a como lo describe Christie (2010, p. 177), sin el derecho a información en la fase de ejecución que, como se anotó con anterioridad, resulta pregonable en mejor manera respecto del contexto español.

18Cfr. Sentencia C-233/16.

19Un contexto similar al colombiano se evidencia en España, a propósito del clamor por la cadena perpetua revisable, con base en el caso de Mari Luz (Carmona, 2011, p. 202; Gómez, 2011, p. 191). Los hechos de este suceso se describen a continuación: “Santiago del Valle atrajo hasta su casa a Mari Luz Cortés, de cinco años, tirándole desde la ventana un osito de peluche y haciéndole señales para que subiera. Cuando la pequeña entró en el portal, Del Valle le efectuó ‘diversos tocamientos’ y como la niña se resistió, el pederasta forcejeó con ella y Mari Luz quedó inconsciente. Entonces, Del Valle volvió a su casa para coger un carro de la compra, metió dentro el cuerpo y lo tapó con un chaquetón negro para evitar que se viera la parte que sobresalía, ‘que era la cabeza’ ”. El autor fue condenado a 22 años de cárcel por asesinato y otro más por abusos sexuales, con el agravante de reincidencia.

20En términos de Carmona, de manera “bochornosa” se acude a fines partidistas-electoralistas (2011, p. 205). De esta manera, se utiliza a la víctima como un “placebo político” de estos propósitos (Gómez, 2011, p. 187), en busca de un “puñado” de votos (Gómez, 2011, p. 206). Algunos afirman que esta dinámica corresponde a una instrumentalización de los gobernantes asentada sobre la asunción de que la ciudadanía exige sanciones más severas hacia la delincuencia (Guetti & Redlich, 2001, citados por Aizpurúa & Fernández, 2011).

21Sobre el tema, entre otros, Aizpurúa y Fernández, 2011; Beckett, 1997; Bottoms, 1995; Fernández y Tarancón, 2010; Larrauri, 2006; Pratt, 2007; Roberts, Stalans, Indermaur, y Hough, 2003, y Sozzo, 2009.

22Antaño se conocía esto como el “derecho penal de la venganza” (Gómez, 2011, p. 182). Sobre la sustracción de la venganza de las manos del ofendido es preciso advertir que “() la historia del derecho penal y de la pena corresponde con la historia de una larga lucha contra la venganza” (Ferrajoli, 2009, p. 333). “La sociedad ya no castiga –si es que alguna vez lo hizo–, sino que delega su función en un aparato estatal y en instituciones especializadas al margen de la sociedad. Los actos emotivos de venganza se volvieron tabú hace mucho tiempo –por lo menos en la conducta oficial– y fueron desplazados, por lo que parecen ser procesos racionales de control de la delincuencia” (Garland, 1999, p. 44). En todo caso, se podría decir con Durkheim que: “La venganza está mejor dirigida hoy que antes. El espíritu de previsión que se ha despertado o deja ya el campo tan libre a la acción ciega de la pasión, la contiene dentro de ciertos límites, se opone a las violencias absurdas, a los estragos sin razón de ser. Más instruidas, se derrama menos al azar; ya no se la ve, aun cuando sea para satisfacerse, volverse contra los inocentes. Pero sigue formando, sin embargo, el alma de la pena” (1993, pp. 99-100, citado por Garland, 1999, p. 49). Lo anterior constata el olvido al que ha sido empujada la víctima, como mencionan Echeburúa y Cruz-Sáez (2015, p. 84).

23En el mismo sentido Carmona (2011, p. 202) y Echeburúa y Cruz-Sáez (2015, p. 88).

24Padre de Mari Luz, quien encabezó la recolección de firmas para implementar la cadena perpetua en casos de pederastia e incluso se convirtió en consultor legislativo respecto a estos temas.

25Cfr. Sentencia C-397 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

26Fuente: SISIPECWEB INPEC. Nota: respecto a esta información es preciso advertir que solo se encontraban disponibles los datos desde enero del 2009, año en el que se implementó de manera definitiva el Sistema de Información de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (en lo sucesivo, SISIPEC), aplicativo del cual se puede obtener ese tipo de información. Además, el número de internos varía de forma permanente de conformidad con la hora en que se genera el reporte estadístico, según las novedades registradas, bien sea por libertades otorgadas, ingresos, apertura o cierre de los establecimientos, entre otras. Atendiendo a que para la fecha en la que se dio respuesta a la solicitud (octubre del 2015) no se encontraban consolidados los datos completos para esa anualidad, como resulta obvio, se omiten estas cifras por no permitir su análisis cuantitativo con precisión.

27“Procesos de endurecimiento punitivo como el que acabamos de reseñar (hace referencia a la evolución de la punibilidad en materia de delitos sexuales), manifiestan, simplemente, la ejecución de una errática política legislativa, pues no obedecen a la adopción de una seria, coherente y constante política criminal, falencia que siempre hemos puesto de presente cuando observamos los frecuentes casos de ‘abusos de la penalidad’ ” (Pabón, 2013, p. 301).

28En el mismo sentido, Baratta (1960), citado por Noel (2010, p. 119).

Recibido: 17 de Agosto de 2016; Revisado: 19 de Noviembre de 2016; Aprobado: 12 de Diciembre de 2016

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