1. Situación actual en materia penitenciaria y carcelaria.

De acuerdo con cifras oficiales, Colombia al mes de mayo del 2017 presentaba una población reclusa intramural de 115.878 personas, lo que representa una tasa de 236 internos por cada 100 mil habitantes, la cual está asociada con la comisión de 179.470 delitos. En el grupo de condenados 69.2% presenta una pena mayor de 5 años y el 17.1% del total son reincidentes. Este último dato presenta una relevancia importante frente a la sobrepoblación que para el mes analizado fue de 37.188 y el 47.3% de índice de hacinamiento (INPEC, 2017).

La expansión del derecho penal -populismo punitivo- es una realidad en gran parte de los sistemas jurídicos del mundo, donde se introduce nuevos tipos penales y se agravan los ya existentes. Además de dotar de cierta flexibilización de las garantías sustanciales y procesales, seguido por la relativización de importantes principios. (^{Sánchez Silva, 2001}) En Latinoamérica y de forma particular en Colombia, dicha expansión, representa un mayor problema, el cual ha generado una crisis del sistema, ello debido a los altos índices de ineficacia del derecho. El cual tiene una aplicación parcial y dirigida comúnmente a las poblaciones más vulnerables, aunque la relación población carcelaria y ciertas características como el estrato, nivel educativo, raza, género y edad, también están presentes en Estados con menores cifras de impunidad. Como lo es el caso de Estados Unidos donde la población afro y latina combinada son menos del 30% de la población nacional (Census Bureau, 2017); pero representan el 51 por ciento de la población carcelaria (Minton and Golinelli, 2014), esta disparidad puede ser explicada por una cantidad de factores interconectados como los socioeconómicos; pero también de una práctica policial de tolerancia cero frente a estas comunidades, por consiguiente, es más probable que un hombre afro sea detenido por consumo de drogas, a pesar que los índices de consumo son semejantes en los hombres blancos. (^{Cover, Mauer, & Ghandnoosh, 2014}).

Volviendo a Colombia, la situación de violencia reiterada ha fortalecido la contradicción entre un derecho penal como herramienta para la guerra y un derecho penal basado en el respeto a los derechos fundamentales y la construcción de ciudadanía. Es esta tensión una de las mayores dificultades que se presentan al momento de construir una política criminal coherente, lo cual implica graves repercusiones en su efectividad, como disminuir las tasas de criminalidad; y en el respeto de derechos, como sucede al interior del sistema penitenciario.

Así lo ha invocado la Corte Constitucional en la sentencia T-762 del 2015, donde se reitera la declaración de un Estado de Cosas Inconstitucional -ECI- en las prisiones y en el Sistema Penitenciario y Carcelario (Sentencias T-153 de 1998 y T-388 de 2013, respectivamente). Esta corporación señaló que en la ejecución de penas y medidas de aseguramiento se hacen evidentes los síntomas de todas las dificultades que emergen de la actual política criminal; haciendo patente que tanto condenados y sindicados se encuentran sometidos en un ilegal hacinamiento, bajo reclusión conjunta, la cual afecta de manera directa en la prestación de los servicios básicos, como lo son de salud, higiene, alimentación de los establecimientos de reclusión, causando violaciones masivas y sistemáticas de sus derechos.

Habría que decir también, que históricamente la Corte Constitucional ha considerado que al legislador cuenta con un amplio margen de configuración del poder punitivo, solo limitado por ciertas normas y principios de carácter constitucional, por ejemplo: el principio de restricción material, principio de finalidad, principio de necesidad, estricta razonabilidad, proporcionalidad, entre otros; sin embargo, en los últimos años ha venido construyendo una jurisprudencia más activa y enérgica, especialmente sobre Política Criminal, afirmando que esta debe orientarse de la siguiente manera: basarse en un derecho penal como última ratio, tener un carácter preventivo, ser coherente respetar el principio de la libertad personal, buscar como fin principal la efectiva resocialización de los condenados, usar medidas de aseguramiento de manera excepcional, estar sustentada en elementos empíricos y ser sostenible. (T-762 del 2015)

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa con preocupación que la política criminal colombiana se aleje de dichos parámetros, decantándose por el populismo punitivo, el cual, ha venido afectando de manera directa al sistema penitenciario y carcelario, origen de su crisis antes que, a la falta de recursos y administración. Donde el Estado, los medios de comunicación y gran parte de la población, ven en la legislación penal un recurso donde se le da una solución (aparente) a los problemas sociales, en vista de la dificultad que representa una protección efectiva e integral.

Otros países con mayores ventajas, en cuanto a recursos y administración, siguen sin ver en la privación de la libertad, como pena, el camino indicado para disminuir los niveles de criminalidad. Por ejemplo, Estados Unidos vivió un aumento de la población carcelaria entre 1970 y 2005 del 628% (Bureau of Justice Statistics) Además el número de admisiones anuales casi se duplicó, de 6 millones en 1983 a 11,7 millones en 2013 (Minton and Golinelli, 2014). Por otra parte entre 1991 y el 2012 los crímenes violentos disminuyeron un 49% y los delitos contra la propiedad un 44%. (Uniform Crime Reporting Statistics, 2017).

Aunque las investigaciones demuestran que hay muy poca conexión causal entre el mejoramiento en la seguridad pública y la expansión del derecho penal (Pew Center on the States, 2011). Si bien se le atribuye una responsabilidad, esta es sólo del 25% de esa reducción. Mientras que el restante 75% son atribuibles a factores distintos del encarcelamiento; tales como menor desempleo, mayores salarios y más policías per cápita (^{Travis, Western, & Redburn, 2014}) Sin embargo indicar que la cárcel si funciona, es una afirmación que resulta engañosa si tenemos en cuenta los costos de dicha institución y los comparamos frente a sus consecuencias: efectos bajos sobre la criminalidad, pero altos en materia social, como lo son: el debilitamiento del tejido social, la fracturación de las familias, secuelas microeconómicas y laborales, la estigmatización, enfermedades mentales, entre otras. Ejemplo de ello es que, en 2015 el gasto estatal en prisiones de los Estados Unidos fue aproximadamente de 43 mil millones de dólares (^{Mai & Subramanian, 2017})

Si bien el debate presenta grandes matices, la discusión se ha abierto en dos posiciones principalmente, por un lado, en quienes consideran que la cárcel logra disminuir los niveles de criminalidad (^{Fernández & Esbec, 2003}) y por el otro quienes ven en esta institución un modelo que agrava la situación del sujeto procesado y de la sociedad en su conjunto (^{Zaffaroni, 1992}), es en este último debate que el fenómeno de la reincidencia puede aportar evidencia sobre la realidad de la cárcel y sus efectos sociales directos.

2. Enfoques teóricos sobre la reincidencia

La reincidencia como figura jurídica ha generado un gran debate en tres principales campos: I. Concepto. II. Los factores que la generan. III. Sus efectos jurídicos.

En el Congreso Internacional de Criminología de 1955 (^{Del Olmo, 1999}) y en el Curso Internacional de 1971 se realizaron esfuerzos por dar claridad en la definición de reincidencia; sin embargo, diferentes razones impidieron un consenso, tales como: I. La disparidad de presupuestos exigidos en la legislación comparada, II. La incorporación de nuevos conceptos (la multirreincidencia, la habitualidad, la profesionalidad o la tendencia), III. La confusión entre el concepto de reiteración y reincidencia, IV. Los intereses de los juristas frente a ciertas teorías criminológicas (^{Zaffaroni, unifr, 2017})

Por ello, se opta por una definición semántica, entendiendo a la reincidencia como: “Reiteración de una misma culpa o defecto” “Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en haber sido el reo condenado antes por un delito análogo al que se le imputa” (RAE, 2017), definición que antes de querer superar las dificultades planteadas, se espera que sirva como un punto de partida para abordar las discusiones que ha establecido la doctrina.

Sin embargo, se debe indicar ciertos consensos en tres principales clasificaciones: I. Frente al juzgamiento II. Frente a la naturaleza de los delitos. III. Frente al cumplimiento de la pena:

Cuando la doctrina se ha cuestionado sobre las causas de la reincidencia, los juristas les han dado un mayor peso a ciertos factores que a otros, dependiendo en gran medida de la posición criminológica que asuma el autor, pues han sido reducidas las investigaciones aplicadas, especialmente por la dificultad de acceder a información detallada. Por ello la ideología tiene una influencia importante en el análisis de los limitados datos del objeto de estudio, de esta manera un positivista le otorga una mayor incidencia a las condiciones psicológicas del sujeto, mientras que un jurista de la escuela clásica considera que las circunstancias que rodean el comportamiento tienen un mayor peso al momento de analizar la reincidencia.

Sin embargo, enunciamos los factores que las últimas investigaciones han venido ponderando, algunos de ellos, serán posteriormente analizados en este documento, tales como lo son la edad de comisión del primer delito, el género, la raza, los antecedentes de trastornos de la conducta, el comportamiento delictivo familiar, la historia de abuso físico o emocional, el grupo de pares involucrado en conductas delictivas, la baja adherencia a los tratamientos, el déficit intelectual, el abuso de sustancias psicoactivas y el nivel educativo. (^{Salvador, 2013})

Mientras que frente a los efectos jurídicos de la reincidencia, la doctrina se divide en dos principales vertientes en quienes consideran que “la reincidencia es la admisibilidad de un plus de gravedad en la consecuencia jurídica de un delito en razón de uno o más delitos anteriores ya juzgados.” (^{Zaffaroni, 1992}, pág. 117) Y quienes por contrario piensan que “con la pena el hecho queda retribuido y satisfecha la deuda con la sociedad, tomando de nuevo en consideración el "hecho" ya expiado, […], alteraría la medida de la retribución y sería contrario al principio "non bis in ídem", en cuanto el delito precedente ya castigado” (^{Martínez de Zamora, 1970}, pág. 31)

De lo anterior se pueden extraer tres grandes grupos de teorías: I. Teorías negativas. II. Teorías relativas III. Teorías positivas. Las primeras rechazan la reincidencia como causa que agrava o atenúa la responsabilidad, pues con la pena de la primera conducta queda retribuida y satisfecha la deuda con la sociedad. De esta manera entender la condena de otra forma alteraría la medida de la retribución y sería contrario al principio "non bis in idem" frente al primer delito. (^{Martínez de Zamora, 1970})

Las segundas asignan a la reincidencia un rol limitado, condicionándolo o dejándolo a discreción del juez, ejemplo de ello, es la teoría de Carrara pues “da validez a la reincidencia; pero a condición de modificar su concepto, las teorías de la menor responsabilidad del reincidente son relativas porque no niegan eficacia a la reincidencia, sino que se la conceden en sentido atenuante” (^{Martínez de Zamora, 1970}, pág. 32).

Mientras que las terceras, otorgan a la reincidencia un valor de mayor culpabilidad y por lo tanto una causa de agravación de la pena, “la reincidencia es la admisibilidad de un plus de gravedad en la consecuencia jurídica de un delito en razón de uno o más delitos anteriores ya juzgados.” (^{Zaffaroni, 1992}, pág. 131)

Sin embargo, las clasificaciones presentadas hasta el momento no permiten dar un análisis global de la reincidencia, por ello se desarrollará con mayor profundidad las doctrinas, diferenciándolas según el elemento de la reincidencia que se considera central en dicho fenómeno, esto es, tomando en cuenta el primer delito, cometido por el reincidente; el segundo, por el sujeto; y el tercero, el segundo delito. (^{Ossa, 2016}, págs. 31-33)

En las teorías que le dan importancia al primer delito, se encuentra la doctrina abolicionista y la de insuficiencia del primer delito, la primera considera que existe una separación entre el sujeto y las conductas punibles en las que incurre, por lo que, se debe eliminar cualquier elemento de agravación en la segunda condena, pues sus conductas están separadas del individuo. De lo contrario se vulneraría importantes principios, convirtiéndose en un derecho penal de actor, basado en el peligrosísimo, mientras que la segunda considera que la pena impuesta al primer delito no ha conseguido los fines para la cual se ha establecido como lo es la resocialización y la integración a la sociedad, por ello considera debe existir un aumento en la segunda sanción. Es decir, no basa la agravación de la segunda condena, por una mayor culpabilidad y reproche social, sino por la necesidad de hacer efectivo los fines de la pena.

En las teorías que le dan importancia al sujeto, se encuentra la teoría de menor responsabilidad del reincidente y la de incremento en la capacidad delictiva. La primera considera que la reincidencia es una causal de atenuación de la segunda pena, puesto que el sujeto ha actuado con una libertad limitada por la costumbre delincuencial que posee, “el delincuente si es mucho más peligroso, pero no por eso será más culpable, de tal forma que esa peligrosidad no debe ser castigada con una pena más severa sino una de igual rango o incluso menor”. (^{Jiménez, 2006}, pág. 24) Esta doctrina también indica que toda trasgresión penal produce una modificación psicológica en el sujeto que le impone una tendencia al delito (^{Martínez de Zamora, 1970}, pág. 134). Por otra parte la segunda considera que la reincidencia es una característica del sujeto criminal, siendo por ello de tendencia positivista, los comportamientos delictivos del individuo son tan solo producto de su naturaleza, siendo esta inminentemente peligrosa, se debe a gravar la conducta, no por la culpabilidad, sino por los riesgos que genera el sujeto debido a su naturaleza criminal (^{Fernández & Esbec, 2003}).

Finalmente, en las teorías que le dan importancia al segundo delito se entran la teoría de mayor alarma social, la de lesión de un bien jurídico diverso y la de reincidencia en la culpabilidad. La primera, considera que el delito más allá del daño al bien jurídico protegido, tiene consecuencias en la sociedad y las instituciones del Estado, frente a la sociedad se guarda un sentimiento de angustia por el comportamiento que es reprochable y frente a las instituciones por la ilegitimidad que les genera a las normas del sistema jurídico por su vulneración, viéndose afectada la confianza que tiene la comunidad en la eficacia de las normas; por consiguiente, la segunda pena se debe agravar, con el objetivo de restaurar las consecuencias negativas que ha generado (^{Del Olmo, 1999}).

La segunda teoría indica que la reincidencia es un agravante de la imputación, pues tiene una relación directa en la tipicidad del hecho, además de indicar que se debe tener presente la personalidad del sujeto y la lesión social de su comportamiento, sin que ello quiera decir que el individuo se encuentra condenado a una criminalidad de carácter permanente, pues la agravación se da en la imputabilidad y no en la culpabilidad. (^{Acosta, 2002}) Y por último la reincidencia en la culpabilidad señala que debe ser una causa agravante por la mayor culpabilidad en el segundo delito, pues es en este segundo comportamiento donde la persona tuvo mayores posibilidades de saber el alcance de sus acciones y las consecuencias jurídicas de las mismas. (^{Mir Puig, 2003})

En las diferentes teorías estudiadas se observa la forma como ha venido siendo tratado el tema por parte de la doctrina, análisis que ha sido reflejado en políticas públicas, leyes y jurisprudencia; sin embargo, dicho enfoque presenta grandes retos que deberán ser superados en las investigaciones que se desarrollen en el futuro sobre el tema. A continuación, se enuncian algunos de los principales: el primero, salir del análisis dogmático; el segundo, la integración de la investigación; el tercero, la reincidencia como fenómeno diferencial; el cuarto, el estudio de la cifra negra; y el quinto, los factores socio criminológicos. (^{Núñez Machuca & Coo Espinoza, 1995})

3. La cárcel como factor de reincidencia

Es cierto que la pena no va en caminada exclusivamente a la disuasión del condenado frente a futuras conductas ilegales, pues la disuasión general, la solución de conflictos y la retribución son otros de los objetivos de las medidas punitivas; sin embargo, la cárcel ha pretendido ser un lugar donde los sujetos puedan acceder a un adecuado programa de resocialización; pero dicho programa parte de la homogenización de la población, a través de un desconocimiento de las condiciones materiales y psicológicas de los condenados.

En muchas ocasiones el análisis del juez de ejecución de penas, tiene un fundamento extremadamente legalista, antes que el estudio concreto de los factores que pueden influir en su reincidencia, motivado por esta preocupación, A. ^{Andrew (1965)} decidió intentar identificar los factores que afectan la reincidencia, como el estado civil, su ocupación, el número de condenas anteriores, la edad, el origen étnico, la educación, la religión y el tipo de delito. Los resultados fueron que las tres características que lograban guardar una fuerte relación con la reincidencia son: I. El estado civil, II. El número de condenas anteriores III. El tipo de ocupación laboral.

Frente al segundo punto, el autor sostenía la hipótesis que el número de condenas indica la frustración que experimenta el sujeto, como patrón interiorizado. Esto implica, por supuesto, que el delito es una reacción a la frustración del sujeto, resultado de la incapacidad de enfrentar situaciones en el marco de la legalidad; por tanto, considera que la cárcel debe tener un programa que en primera medida evalué la capacidad del individuo para formar y desarrollar relaciones interpersonales significativas, y en un segundo momento, ser un programa que le permita al condenado superar las deficiencias que pueda tener en este aspecto, lo cual permitiría hacer uso de la libertad condicional en el mejor momento posible y en un mayor número de situaciones.

Sin embargo, otros autores indican que, si bien el factor de condenas aumenta la probabilidad de reincidencia, todavía no ha sido examinado adecuadamente si éste es el resultado de una investigación selectiva como prácticas focalizadas de la fiscalía sobre sujetos ya procesados. Un asunto difícil de asumir teniendo en cuenta la dificultad del análisis de la cifra negra de criminalidad.

En relación a lo anterior, un estudio realizado por W. ^{Buikhuisen y H. A. Hoekstra (1974)} con una muestra de 451 delincuentes condenados a prisión entre 1962 y 1964 en Inglaterra, y con la información de 22 variables (Sociales, económicas, educativas, familiares, psicológicas, etc.) los resultados arrojados fueron que 10 factores guardaban una relación con los reincidentes; pero de estos solo dos tenían efectos aisladamente, tales como (la cantidad de condenas y el número de veces que el sujeto ha estado privado de la libertad), es decir, que en los demás casos era necesaria la reunión de diferentes variables para que pudiese aumentar las probabilidades de reincidencia.

En Norte América cerca de 50 estudios de 1958, con 336.052 delincuentes presentaron correlaciones con dos principales condiciones: I. La duración de la prisión y II. El cumplimiento de una pena de prisión frente a una sanción comunitaria. Presentando dos principales conclusiones, primero bajo ambas condiciones, la prisión generó incrementos en la reincidencia. Segundo hubo cierta tendencia a que los infractores de menor riesgo resultaran más afectados negativamente por la experiencia de la prisión. (^{Gendreau , Goggin , & Cullen , 1999})

El conjunto de estudios termina por indicar que las expectativas de reducir el comportamiento criminal no deberían recaer sobre el sistema penitenciario, su uso solo se encuentra justificado en incapacitar a algunos infractores para la comisión de nuevas conductas, -en particular, los de naturaleza crónica y de mayor riesgo- por períodos razonables y para la retribución exacta. Además es importante que con el objetivo de determinar qué población está siendo afectado negativamente por la prisión, el sistema debería implementar evaluaciones de las actitudes, valores y comportamientos de los condenados.

Harry ^{Best (1930)} indica que la principal razón de reincidencia es el fortalecimiento de las relaciones entre el sujeto procesado y sus compañeros prisioneros, quienes han realizado conductas como la suya, y se encuentran en una situación posiblemente frágil, compartiendo un sentimiento de frustración y disgusto por el sistema. Todo ello, le permite en un primer momento generar empatía y posteriormente tanto en prisión como fuera a partir de esta relación, aprender formas de operar en estructuras criminales, por ejemplo, como evadir la justicia en futuras ocasiones o vincularse a proyectos criminales de mayor alcance. Incluso pueden llegar a adoptar una especie de filosofía delictiva, lo anterior se agrava por las dificultes de encontrar trabajos estables una vez fuera de la cárcel, ya sea por el reproche de la sociedad o porque sus capacidades de oficio se reducen a actividades ilegales, es decir, muchas veces tan solo se han empeorado las causas originales de su conducta.

La sociedad y el sistema suele poner sobre el sujeto una mayor desconfianza y una precarización de sus condiciones, lo que unido a la oferta que sigue generado la vida criminal -altas ganancias y pocas probabilidades de judicialización a través del desarrollo de sus “habilidades delictivas”- suelen acelerar y facilitar la reincidencia; por tanto, a menos de que se trate de un delincuente ocasional, o uno que está verdaderamente sujeto a influencias reformistas, reincidir es altamente probable.

Frente a lo anterior, resulta oportuno analizar la "asociación diferencial" de Sutherland (^{Galliher, 1988}), que enfatiza la importancia de los contactos criminales para aumentar la probabilidad en incurrir en conductas ilegales, y como dejar de mantener estos contactos, disminuye las posibilidades de reincidencia. En relación con ello, una investigación (^{Buikhuisen & Hoekstra, 1974}) concluyó que un grupo de personas que habían sido condenados a una pena privativa de la libertad, la reincidencia se presentaba en menor grado en quienes habían abandonado el barrio donde vivían al momento de realizar el delito, comparándolo con quienes regresaban a su antigua dirección.

Algunos críticos como C. Van der Werff (1981) consideran que aun y partiendo de la correlación entre condena anterior y reincidencia; es difícil concluir que las penas privativas tienden a aumentar la probabilidad de reincidencia en lugar de reducirla. Un estudio de acuerdo con los datos que actualmente generan los sistemas judiciales y penitenciarios solo permite hacer un análisis comparativo sobre la eficacia del tipo de pena, pues para determinar si una pena en específico fomenta la reincidencia se tendría que elegir a un grupo de delincuentes de lo más homogéneo posible y separarlos en dos grupos, unos que cumplirían la pena y el otro que quedaría exento.

Sin embargo, en las condiciones penitenciarias de Colombia una pena de prisión representa una alta probabilidad de que las conductas delictivas se reproduzcan, debido a una expansión del derecho penal que ha terminado por romper el proceso de resocialización, como se analizó en el primer punto del trabajo. Además, de la carencia de modelos especiales diseñados a partir de la diversidad de conductas delictivas que se presentan en el país. El tener un trato homogéneo con todas las personas privadas de la libertado por medida de aseguramiento intramural sin tener en cuenta variables como género, edad, delito, circunstancias del mismo, grado de escolaridad, procedencia rural o urbana, tipo de infractor ocasional o habitual, no garantiza que se pueda cumplir con los fines de la pena, esto es, la resocialización y menos aún de reinserción social, por ende, la reincidencia tiende a incrementarse.

Las políticas que propician la privación de la libertad como el principal instrumento para la disminución de las tasas de delincuencia, más allá́ de lo debatible de su eficacia, han incrementado la población penitenciaria, en un país que no contaba, ni cuenta, con la infraestructura ni con los recursos humanos o técnicos necesarios en su sistema penitenciario, negándose un trato humano a los sujetos al interior del sistema. Por ello no están en condiciones de constituirse en herramientas efectivas para contribuir a la prevención de la violencia y el delito.

Llegado a este punto, y una vez que se ha develado la crisis actual en materia penitenciaria y carcelaria, es necesario hacer un análisis del fracaso de los programas de intervención, seguimiento, diagnóstico y evaluación intra y post penitenciaria de las personas condenadas, así como los efectos negativos que acarrea el no cumplir con un adecuado tratamiento de resocialización y rehabilitación.

Lo cual frena el objetivo de los centros penitenciarios, esto es, lograr la exitosa reinserción de las personas condenadas y evitar en la medida de lo posible la reincidencia delictiva, la cual, de acuerdo con los datos estadísticos para enero de 2017, el índice de contumacia de población condenada era del 16,9% de un total 112.196 personas condenadas en los diferentes establecimientos de reclusión del país (Grupo estadística INPEC, 2017, pág. 56), fenómeno que cuesta al Estado Colombiano aproximadamente, $ 292.409 millones al año. Estos informes nos van a ayudar a medir y estudiar las falencias del sistema penitenciario colombiano, pues será el indicador del número o porcentaje de personas que despliega de manera reiterada una conducta calificada como delictiva.

La crisis actual, ha derivado en la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucional del sistema penitenciario, lo que ha permitido que las prisiones en Colombia se alejen de su misión y por consecuencia se mine la reinserción y la rehabilitación, pues lo único que ha logrado es la desocialización y deshumanización de los internos, permitiendo con ello las altas tasas de reincidencia; por tanto, la cárcel en Colombia se ha convertido en un factor que alienta y especializa a las personas a la comisión de crímenes, describiendo a las prisiones como “focos criminógenos que corrompen a los reclusos, preparando y alentando la reincidencia” (^{González Ruíz, 2006}, pág. 26). Lo que sustenta la tesis de la ineficacia del sistema.

Ineficacia que es producto de un desmantelamiento y abandono por parte de las autoridades, donde imperan actos contrarios a la dignidad y los sentimientos humanos, pues tal y como lo han venido sosteniendo la defensoría del pueblo, las prisiones en Colombia se han convertido en una especie de depósito de personas (Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 2001, pág. 85), tal y como sucede en la mayoría de las cárceles latinoamericanas, aquí se confirma la tesis de Bauman al referir que en el aspecto social "en todas partes se producen y se expulsan desperdicios humanos en cantidades cada vez mayores” (^{Zygmun, 2009}, pág. 7), las cárceles colombianas no son la excepción, pues son meros sitios de almacenamiento o depósito de seres humanos en donde se comete de manera flagrante y sistematizada una violación masiva de un amplio abanico de derechos fundamentales que a toda persona se le debe garantizar en los centros de reclusión.

Este abandono, ha permitido en gran medida la falta de gobernabilidad y autoridad al interior de las mismas; pero sobre todo se ha motivado por la grave corrupción que afecta el sistema, la cual puede ser calificada de tipo institucionalizada, “misma que deviene de una problemática social, pues es esta una forma de vida, y se aceptan como actos generalizados y continuos de la sociedad. Es decir, es una corrupción muy avanzada y arraigada” (^{Huertas Díaz, R. Manrique Molina, Correa de Molina, Trujillo González, & Herreño Castellanos, 2016}, pág. 300), que consiente una profunda desorganización del sistema penitenciario y que se pierda el control al interior de las mismas, generando el desorden, el incumplimiento de las reglas y la disciplina al interior de los centros, cumpliéndose el adagio popular de la ley del más fuerte.

Teniendo como resultado el abandono gubernamental, en el cual impera la corrupción y la ingobernabilidad, se pasa por alto el auténtico objetivo y sentido de la misma, esto es, la aplicación de las medidas que contemplan las leyes colombianas en relación con el tratamiento penitenciario, establecida en el artículo 10 de la Ley 65 de 1993:

“Artículo 10. Finalidad del tratamiento penitenciario. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario”

El incumplimiento de las bases de dicho tratamiento es un factor que tiene como resultado que el pos penado continúe transgrediendo los bienes jurídicos tutelados de la población, recayendo en el delito, después de una condena anterior (^{Giuseppe, 2000}, pág. 196), pues el infractor de la ley penal, no se encuentra preparado para ser reinsertado a la vida extra muros, mucho menos cuando las autoridades no le da un seguimiento y observancia del medio al cual el individuo llega, -prevención especifica (corrección y aseguramiento de eventuales autores)-, lo anterior, para poder asegurarse que el individuo se encuentre en condiciones óptimas de vivir en sociedad.

La violencia y las conductas criminales son resultado de patrones de comportamiento y actitudes aprendidas a través de la transmisión social de una cultura, tal y como lo señala Galtung, “estando institucionalizada la estructura violenta, e interiorizada la cultura violenta, la violencia directa tiende también a institucionalizarse, a convertirse en repetitiva, ritual, como una vendetta” (Galtung, 2003, pág. 23), en las prisiones persiste una serie de formas de comportamiento habitual de la violencia y la delincuencia, difundida por los grupos o las bandas que controlan las prisiones, lo cual lejos de reformar al individuo, lo deforman mediante un proceso de desocialización, lo que provoca una ruptura en la cohesión del sujeto con la comunidad, generando tensiones y desequilibrios con la misma.

Aquí conviene señalar que, dichas pautas de conducta son un reflejo de la sociedad misma, de aquellas prácticas o acciones que devienen del exterior; pero que se refuerzan al interior de la prisión, y más cuando no se da una adecuada separación entre sindicados, primo delincuentes, recluidos por delitos menores y delincuentes de mediana y alta peligrosidad, en relación con ello, se ha hecho visible que "el contagio criminal es patente por el contacto permanente con otros delincuentes que son habituales, profesionales o de elevada peligrosidad. Así, el que no era antisocial se convierte en tal, y el que ya lo era se perfecciona”. (^{Rodríguez Manzanera, 2004}, pág. 4). Por ello, los centros carcelarios no son centros de readaptación, si no centros de operación y perfección del crimen, en donde los internos realizan redes de operación y perfeccionamiento de actividades delictuosas, especializándose en la comisión de delitos cada vez más graves y complejos, como el crimen organizado, secuestro, trata de persona, la extorsión o el homicidio.

No podemos pasar por alto que, dichos centros de desocialización van en aumento, inclusive superan hasta por 4 veces el número universidades públicas que componen el Sistema Universitario Estatal -SUE, las cuales son 32; sirva el dato estadístico para una profunda reflexión de que los gobiernos en Colombia están aplicando erróneamente las políticas de prevención del delito, pues se han decantado por las políticas criminales incoherentes y desproporcionadas, como lo es el populismo punitivo, el cual hace que la pena privativa de libertad cada día se vaya endureciendo y se instauren más establecimientos de reclusión, cuya situación es fuera de lógica, pues se ha preferido la creación de más establecimientos de reclusión que desocializan al individuo, lo cosifican, segregan, discriminan, vician y lo lastiman en su integridad física y psicológica, en vez de invertir en más y mejores espacios públicos prosociales, tales como la universidad, centros de investigación, ciencia y tecnología, cultura, arte y deporte, tendientes a educar y preparar personas calificadas de alto nivel, que cuenten con los conocimientos, habilidades y competencias que aporten al país y a la sociedad colombiana. Resulta por ello necesario el análisis actual, que nos sirva de reflexión que el país va por la ruta equivocada, si pensamos en la construcción racional de políticas generales de prevención del crimen, estas deben de centrase en la juventud y más cuando el país cuenta con un bono demográfico en que la población mayor oscila de los 15 a los 24 años.

Por ello y atendiendo al estado de cosas actual del sistema penitenciario de Colombia, tal y como lo sostiene Ferrajoli, nos invita a “la aplicación del derecho penal mínimo, pero a su vez se requiere de un programa: de reforma y construcción racional completa del sistema penal, procesal y penitenciario en función de la tutela de los bienes y los derechos fundamentales” (Ferrajoli, 2010, pág. 252) en donde la prisión se debe emplear como última ratio, cuando se ha lesionado bienes o derechos humanos mediante la comisión de graves crímenes.

Los sistemas penitenciarios en los estados democráticos y de derecho no solo tienen como objetivo el cumplir con un castigo para el infractor de la ley penal -función retributiva-, ni tampoco el ser un medio inocuizador, de aislamiento o inhabilitación física y mental de las personas internas; sino que su misión tiene una función esencial para la dinámica social, esto es, el de corregir y prevenir la repetición de una nueva conducta criminal de aquel que ha cometido un delito, esto mediante el empleo de un tratamiento de resocialización, basado principalmente en la educación, profesionalización o capacitación para el trabajo, enseñanza de un arte u oficio, deporte, salud, prevención y tratamiento de adicciones, etc. respetando en todo momento los derechos humanos de los internos.

La intención de que un sujeto reciba un tratamiento de resocialización es que cuente con las bases y recursos suficientes para retomar la vida extra muros, que sea capaz de convivir sin transgredir la estructura social y sus leyes, reeducado y capacitado para obtener por medios lícitos lo que antes conseguía a través de la comisión del delito, evitando en la medida de lo posible recaer en la delincuencia. Gravemente, tal y como lo ha constatado la Corte Constitucional en diversas sentencias, el gobierno colombiano incumple con la principal función del sistema, esto es la actividad resocializadora.

Las autoridades penitenciarias incumplen con esa vital tarea, desviando las funciones y finalidad de la pena que impone el Código Penitenciario en su artículo 9, esto es, la función protectora y preventiva; pero su fin fundamental es la resocialización cuyos fines son de curación, tutela y rehabilitación, lo cual no sucede debido a que: “… las condiciones de hacinamiento impiden brindarles a todos los reclusos los medios diseñados para el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.). Dada la imprevisión y el desgreño que han reinado en materia de infraestructura carcelaria, la sobrepoblación ha conducido a que los reclusos ni siquiera puedan gozar de las más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión…” (Establecimiento carcelario, condiciones de hacinamiento, 1998, pág. 40), esos visos de las fallas estructurales tan profundas que se viven hoy en día dentro de las cárceles colombianas, frena la prevención especial positiva, a falta de un tratamiento de resocialización se promueve la reincidencia.

Aquí es importante apuntar que, el incumplir con el tratamiento de resocialización, tiene como efecto que los delincuentes no puedan alejarse de un estilo de vida criminal, el cual no solo afecta al sujeto, si no que genera un sentimiento de angustia, miseria e incertidumbre para sus familiares o las personas con las que guarde ciertos lazos afectivos, sentimiento que se traspasa a la sociedad al saber que los pos penados no han recibido el tratamiento o intervención tendiente a modificar o eliminar necesidades criminógenas (factores de riesgo dinámicos), por ello son excluidos, rechazados y estigmatizados por la propia comunidad.

Para evitar la reincidencia no únicamente se deben implementar enmiendas dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de Colombia, sino también se deben diseñar políticas públicas encaminadas a la concientización de la sociedad de la función del papel tan importante que juegan -como sociedad- en la reinserción de los excarcelados para beneficio de ambas partes, sin esa conexión, sumados al abandono del tratamiento y acompañamiento pos penitenciario, el cual es fundamental para dar un seguimiento y procurar hacer efectiva la reinserción social y familiar del condenado, se permite una alta tasa de reincidencia.

La inadecuada política criminal y el abandono de los establecimientos de reclusión por parte de las autoridades ha permitido la situación actual de las cárceles colombianas, que estas no cumplan con su misión resocializadora, lo único que permite es dirigirse “hacia un malogramiento casi radical en razón de sustentarse sobre cimientos que vician, desde su mismo amanecer, cualquier faena posterior” (^{Kent, 2008}, pág. 23), motivo por el cual no brindan la garantía de la posibilidad de reinsertarse en la sociedad y por lo contrario, se constituyen en espacios de desocialización de la persona y la vulneración flagrante, generalizada y sistemática de sus derechos humanos.

4. Estudio del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

El trato normativo sobre estupefacientes pasó de una ausencia de regulación a una persecución frontal, altamente represiva. La ley 11 de 1920 no sancionaba el tráfico o consumo con restricción de la libertad, sino con multas. En 1928 con la ley 128 permitió el decomiso de las sustancias controladas. El Código Penal de 1936 presenta penas privativas de la libertad a quienes elaboren, distribuyan, vendan o suministren sustancias narcóticas. Penas agravadas por la ley 45 de 1946, en el decreto 522 de 1971, el decreto 1188 de 1974, la Ley 30 de 1986 y la Ley 67 de 1993.

Frente al consumo se presenta su penalización por primera vez a través del Decreto 1669 de 1964. Penalización que se flexibilizó en 1970 pero volvió a ser endurecido en 1974 con el decreto ya citado. Dicha situación se mantuvo hasta la Sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional donde declara inexequibles los artículos de la Ley 30 de 1986 que sancionan el porte y consumo de la dosis personal, decisión que busco fallidamente ser desconocida a través de la Reforma constitucional de 2009 (^{Páez, 2011}).

Actualmente el delito de estupefacientes se encuentra tipificado en el artículo 376 del código penal como tráfico, fabricación o porte de los mismos, con una pena de 5.3 años a 18 años, dependiendo de la modalidad. Con una agravación común en el artículo 384 del código que establece una pena entre 9 años y 21.6 dependiendo de la modalidad, este endurecimiento en la penas según el observatorio de política criminal, llevo a que en 2016 el mayor número de registro de personas condenadas y privadas de la libertad fuese por la modalidad delictiva de tráfico de estupefacientes, presentando 14.021 registros de un total de 53.944; por consiguiente, se dio un incremento importante frente al del año 2009, donde el registro fue de 10.094 por la misma modalidad delictiva. Durante el año 2015 la Policía Nacional registró 260.541 capturas, de las cuales el 29% (75.361) se realizaron por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (^{Buitrago & Norza, 2016}). Entre los años 2008 y 2012 ha tenido un porcentaje medio de 96% de capturas en flagrancia por el delito de tráfico de estupefacientes (^{Pérez Rubio, 2013}), lo cual indica la ausencia de investigaciones sobre los eslabones fuertes del narcotráfico. Es así como las posibilidades de captura guardan una mayor relación a la exposición del riesgo y a prácticas policiales sobre ciertas zonas como sucede con el caso de los jibaros.

Según un estudio realizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (2016), las personas entre 18 y 32 años representan el 52,3% de los condenados por el delito de tráfico de drogas; por sexo, los hombres representan el 77,1% de las personas condenadas; en un 46,6% se aceptó todo el pliego de cargos; en el 97% de los casos, los fiscales solicitaron la medida de aseguramiento y en el 94% de los casos los jueces la concedieron. (La detención preventiva no está siendo una medida excepcional) del total de condenas; el 30,7% fueron por el verbo rector “llevar consigo” exclusivamente, sin que se probara que las sustancias se estaban comercializando, transportando, almacenando u otra clase de actividades. Por ello, se puede estar reflejando casos en los que se está criminalizando a consumidores.

Frente a la población reclusa intramural que existe, los datos actuales que posee el INPEC y las demás instituciones del Estado son escasos. La información más reciente que se tiene sobre este tema es del año 2012 donde se analizan variables de edad, sexo y tipo de delito a la primera condena de la población reincidente “la edad promedio de comisión del primer delito, que tanto para hombres como para mujeres es de 25 años. Sin embargo, para el caso de los hombres preocupa que un 27% de los condenados cometieron su primer delito entre los 18 y los 24 años, mientras que un 16% lo hizo entre los 14 y los 17 años -proporción ostensiblemente menor a lo reportado en el caso de las mujeres, entre las cuales solo un 8% cometió su primer delito entre los 14 y los 17 años-. En cuanto a los delitos cometidos por primera vez, se encuentran algunas diferencias entre hombres y mujeres: mientras que los primeros inician con la comisión de hurto (22%), homicidio (15%) y delitos sexuales (11.3%); las mujeres inician con el tráfico de estupefacientes (26.5%), el hurto (19%) y el homicidio (16%)” (Corporación por Excelencia a la Justicia , 2013) Frente al segundo delito un informe del INPEC del año 2014 donde se indica que el tráfico de estupefacientes es el tercer delito de mayor frecuencia en la población reincidente “los delitos de mayor frecuencia dentro de la población intramuros reincidente fueron: hurto 27,8% (8.009), porte de armas 17,3% (4.983), tráfico de estupefaciente 13,8%.(3.980), homicidio 11,7% (3.380) y concierto para delinquir 6,7% (1.920)” (Oficina Asesora de Planeación , 2014)

Un estudio realizado por Uprimny, Chaparro y Cruz encontró que, si el Estado tuviera una política alternativa sobre la penalización del tráfico, los índices de hacinamiento se hubieran reducido de 33,38 a 14,68 % y se habrían ahorrado $2,1 billones solamente en 2014. Entre 2005 y 2014, se capturó en Colombia a más de 720.000 personas por delitos de drogas, pero conductas como el lavado de activos o el concierto para delinquir representan apenas un 0,5 y 0,7. Del número global de personas privadas de la libertad, el 79,3 % no concluyó su educación media y el 42 % había estudiado máximo hasta la primaria. El 61,7 % se dedicaba a labores informales. Mientras la población general en Colombia presenta un incremento del 19% en los últimos 15 años, el número de personas al interior de los centros penitenciarios ha aumentado 141.8%, y un aumento de 289.2% de los privados de libertad por delito relacionados con drogas, en su gran mayoría por delito de tráfico de estupefacientes como ya se indicó. (Uprimny, Chaparro, & Cruz, 2017)

A pesar del nivel punitivo, no parece haber tenido efectos significativos sobre las estructuras del crimen que se han generado alrededor del negocio de estupefacientes. La política ha focalizado la persecución de los eslabones más débiles y vulnerables, siendo estos los primeros (elaboración de la pasta de coca) y los últimos (microtráfico), paradójicamente son los que presentan una mayor población y su sanción se presenta a la comunidad como grandes resultados sociales, cuando la realidad es que el proceso de la droga no se ve afectado al no desarticular los puntos medios, que presentan la mayor rentabilidad del negocio ilícito y por lo mismo, niveles muy altos de violencia, relacionados con otros crímenes, por ejemplo para el control de rutas de transporte; por consiguiente, las consecuencias son un negocio de la droga que va en aumento y una población carcelaria a la que le son vulnerados sus derechos y quienes, una vez cumplida la pena, presentan una alta probabilidad de reincidir en delito diferentes al del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.