La protección penal de los derechos de autor

Los derechos patrimoniales, como los morales, son protegidos por diferentes mecanismos legales. En el campo internacional, Colombia ha ratificado, entre otros, el Convenio de Berna, sobre la protección de obras literarias y artísticas; el Convenio de Roma, de la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, y los Tratados de la OMPI sobre Internet¹.

Los anteriores instrumentos presentan unos principios básicos para que, en asuntos como el contenido de los derechos de autor, limitaciones y excepciones, y los medios para explotar obras (^{Sanchis, 2004}, p. 27), se garanticen unos mínimos de protección en el momento en que los países -como Colombia- estipulan su propia política sobre el tema.

En el campo regional, se encuentra la Decisión Andina 351 de 1993, de la Comunidad Andina de Naciones, que es vinculante a la regulación interna, y de igual forma, direcciona y suple las políticas y leyes que se adoptan o han de adoptarse sobre derechos de autor (^{Palacio, 2016}, p. 151). De las acciones para la protección de derechos de autor, hay que resaltar dos artículos: el 56 y el 57.

El artículo 57 faculta a las autoridades nacionales competentes a que dentro de un juicio por vulneración a uno o varios de estos derechos, se decrete una reparación adecuada por los daños sufridos y se determinen las sanciones penales pertinentes que se apliquen a delitos de igual magnitud (Tribunal de Justicia CAN Proceso 33-IP-2008). Por su lado, el artículo 56 faculta a los comuneros a que decreten medidas cautelares, como el cese de la actividad infractora y la incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los ejemplares producidos por infracción de cualquiera de los derechos reconocidos en la decisión (Tribunal de Justicia CAN Proceso 165-IP-2004).

Los anteriores artículos ponen de manifiesto que los países de la CAN, a través de sus autoridades competentes -sean civiles, penales y/o administrativas-, deben disponer de indemnizaciones y sanciones para compensar al autor/titular que ha sufrido quebrantos a cualquiera de sus derechos de autor, y además, adoptar medidas cautelares para inhibir y prevenir las vulneraciones a estos.

Desarrollando lo anterior, en Colombia la normativa especial que referencia la protección a los derechos de autor es la Ley 23 de 1982 y la Ley 44 de 1993. Sobre la Ley 23, el artículo 238 indica la posibilidad del autor/titular del derecho moral y/o patrimonial² a solicitar el resarcimiento y reparación de los daños, a través de un proceso penal o ante la jurisdicción civil, sin que uno agote la posibilidad de recurrir al otro.

La misma ley, más adelante, en el capítulo XVIII -Del procedimiento ante la jurisdicción civil-, señala que las controversias deben ser conocidas por la jurisdicción civil³ ordinaria, según lo estipulado en el artículo 206 del Código General del Proceso. Merecen igual atención los artículos 245 y 246, que revelan medidas cautelares, como el secreto preventivo de la obra, producción, ejecución, edición y ejemplares, o el productivo de la venta y alquiler de esta.

Siguiendo con la Ley 44, en materia civil, el artículo 57 señala tres criterios para determinar los daños materiales a los derechos patrimoniales de autor, que son: el valor comercial de los ejemplares producidos o reproducidos sin autorización, el valor que hubiere percibido el titular del derecho de haber autorizado su explotación y el lapso durante el cual se efectuó la explotación ilícita. De igual forma, el artículo 54 presenta la posibilidad para que las autoridades de policía suspendan las actividades infractoras, cierren establecimientos o incauten ejemplares ilícitos, con el fin de hacer cesar la infracción.

Es pertinente mencionar que las anteriores leyes han sido modificadas por la Ley 1915 de 2018, que además de renovar la principal normativa de derecho de autor, que databa de 1982, regula los compromisos adquiridos por Colombia en el Tratado de Libre Comercio (TLC) firmado con Estados Unidos⁴ en el año 2006 y aprobado por medio de la Ley 1143 del 4 de julio de 2007.

Después de la amplia participación de la sociedad civil, a través de mesas de trabajo, audiencias públicas, reuniones temáticas y más de seis años de discusiones⁵ sobre la viabilidad de la ley y sus posibles consecuencias (^{Botero, 2018}), esta logró modificar asuntos como la regulación de las obras huérfanas, la ampliación de las excepciones y limitaciones a los derechos de autor, como la parodia, la reglamentación de las Medidas Tecnológicas de Protección (MTP), la incorporación de los daños preestablecidos, como una nueva forma de tasar los perjuicios por infracciones a los derechos de autor y la modificación del catálogo de derechos patrimoniales de autor, para agregar, por ejemplo, la transmisión por medios inalámbricos, entre otros.

Sobre las anteriores leyes, entrando al estudio de las acciones penales, las estipulaciones de las Leyes 23 y 44 sobre el tema han sido derogadas por la Ley 599 de 2000, que expide el Código Penal. Particularmente, este cuerpo normativo procura la protección de las creaciones, es decir, del bien inmaterial -y no de los medios físicos o digitales con los cuales se expresa o manifiesta la obra- (^{Álvarez, Ceballos & Muñoz, 2013}, p. 98), a través de la tipificación de los delitos según los derechos de autor que se protegen, por lo que existe un tipo penal para la protección de los derechos morales, que se encuentra en el artículo 270, y otros dos, para la protección de los derechos patrimoniales, que corresponde a los artículos 271 y 272.

Por ejemplo, de las violaciones a los derechos patrimoniales, el código de manera general tipifica conductas que están asociadas a la fijación, reproducción y comercialización de una o varias obras sin la autorización previa y expresa del autor y/o titular (^{Olarte & Rojas, 2010}, p. 42). Teniendo en cuenta que los derechos patrimoniales no son absolutos y perpetuos, la tipificación de la conducta también deberá hacerse verificando que esta no se encuentre amparada bajo una excepción y limitación a los derechos de autor, y que aún su tiempo de protección se encuentre vigente, es decir, que no sea de dominio público (Olarte & Rojas, 2010, p. 44).

Sobre la protección penal de estos derechos en particular, la Corte Constitucional ha dicho que sin importar la naturaleza de los derechos afectados, la finalidad de la tipificación de estas conductas es proteger el interés patrimonial del perjudicado respecto a los derechos vulnerados (Corte Constitucional, T-1062 de 2002).

Ahondando en el articulado contenido en el Código Penal, al momento de ser expedido, el artículo 271 configuraba como delito de “Defraudación a los Derechos Patrimoniales de Autor” a la realización de cierto tipo de conductas que atentaran contra los derechos patrimoniales de autor, y disponía de una sanción correspondiente en prisión de dos a cinco años, y una multa de 20 a 1.000 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV).

Asimismo, estableció una rebaja de la pena en caso de que la reproducción o alquiler de una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador no resulte en un número superior a 100; en igual sentido, si se fijan, reproducen o comercializan representaciones públicas de obras teatrales o musicales sin que resulte en un número superior a 100, queda la pena con el mínimo, no en dos, sino en un año de prisión.

Con la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, que adiciona y modifica el Código Penal, el artículo 14 hizo un incremento de las penas del articulado de la parte especial del mismo. De esta manera, las penas del punible de Defraudación a los Derechos Patrimoniales de Autor quedaron en un mínimo de 32 meses y un máximo de 90 meses, y en caso de ser atenuada la pena de prisión en el mínimo, se rebaja a 16 meses.

Posteriormente, en el año 2006, fue expedida la Ley 1032, que modifica el Código Penal sobre la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones y violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones. En consecuencia, modificó el texto del artículo 271; por un lado, cambió el nombre del delito al de “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos”, y por el otro, incrementó aún más las penas a la establecida generalmente por la Ley 890 de 2004.

De las penas, estableció de cuatro a ocho años de prisión⁶ y una multa de 26,66 a 1.000 SMMLV, excluyendo desde ese momento la circunstancia atenuante de pena dispuesta en la legislación anterior. De lo dicho, se deduce que cualquier forma de violación a los derechos patrimoniales de autor, así sea mínima, deberá recibir la referida sanción.

La justificación de esta postura se encuentra en la exposición de motivos de la Ley 1032 de 2006, cuando el Proyecto de Ley 30 de 2004 dispuso:

“(…) la piratería es un delito grave donde el objeto material es intangible y tiene repercusiones muy negativas en el desaliento a la producción de nuevos talentos y de las inversiones en el sector del Entretenimiento y la Cultura. Por ello, la piratería debe ser perseguida y castigada con rigor, con decisión, sin contemplaciones”.

Sobre la piratería, este concepto se utiliza para hacer referencia a las reproducciones ilegales de material jurídicamente protegido, a través del no pago de los derechos de autor (^{Trapiella & Molina, 2016}, p. 146). En un principio, la violación se realizaba mediante la copia de casetes o de libros, pero con los avances tecnológicos y el uso del internet, digitalizar la información se convirtió en una forma fácil y expedita de acceder a ella sin pagar derechos de autor y/o pedir autorizaciones de uso, lo que afecta derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución y comunicación pública (^{Flórez & Bernal, 2016}, p. 37).

Aunque estas afectaciones a los derechos patrimoniales de autor se constituyen en un problema económico y social, pues, entre otras cosas, reducen la cantidad de impuestos que los Estados pueden recaudar y afecta los mercados que se dedican al arte⁷ (OECD/EUIPO, 2016), sancionar penalmente todas las infracciones a los derechos patrimoniales de autor -sin importar su gravedad- resulta incompatible con los postulados liberales del Derecho Penal colombiano, el cual dispone como norma rectora, no del Código Penal, sino del Sistema Penal colombiano⁸, la exigencia de antijuridicidad material.

Al respecto, la conducta reprochable en forma penal debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien tutelado de manera jurídica por la ley penal, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, y en este orden de ideas, como estaba redactado el artículo 271 se excluía esta verificación y, por tanto, podía llegar a vulnerar el principio rector⁹.

Aterrizando lo dicho, en el caso de los derechos de autor -como bien jurídico protegido-, la antijuricidad impide que se sancionen penalmente comportamientos consistentes en, por ejemplo, la distribución de escasos números de ejemplares o la descarga para uso personal de una obra literaria o científica, pues si bien el comportamiento se adecúa de manera literal al tipo penal de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, no ha existido una verdadera afectación al bien jurídico patrimonial del derecho de autor con la conducta individualmente desplegada por el sujeto activo (^{Velásquez, 2017}, p. 464).

Atendiendo este criterio de la exigencia de antijuridicidad, la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto la exclusión de responsabilidad penal a sujetos inmersos en contextos similares al mencionado. Situación que se evidencia en la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de mayo de 2009, radicado número 31362. M. P.: Dr. Julio Socha Salamanca¹⁰, cuando esa corporación expresó:

“(…) no quiere decir que toda conducta relacionada con la venta callejera o informal de obras no autorizadas debería quedar en la impunidad, sino que, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, el objeto material de la acción, analizado en directa relación con el bien jurídico que el numeral 1 del artículo 271 del Código Penal pretende proteger, no implicó un peligro trascendente para los derechos patrimoniales en cabeza de los escritores y de las casas editoriales, sin perjuicio de que sí lo sea la acción de ofrecer para la venta reproducciones ilegales en cantidades considerablemente superiores” (subrayado fuera de texto).

Lo expuesto por la Corte termina con la incompatibilidad existente entre la finalidad última de la Ley 1032 de 2006 y los postulados garantistas del Derecho Penal de mínima intervención, y sobre todo con las disposiciones constitucionales, como la contenida en el artículo 16 superior, que establece que el derecho al libre desarrollo de la personalidad (el cual protege la libertad general de acción¹¹) solamente puede verse limitado cuando confluye la afectación al orden jurídico (infracción a una norma jurídica) y la afectación de derechos de los demás (menoscabo de bienes jurídicos).

De manera que, así exista un tipo penal que disponga la imposición de una pena ante la realización de cierto comportamiento, dicha sanción debe obviarse hasta que se determine que la conducta desplegada afecta de manera significativa un bien jurídico protegido penalmente, como debe ocurrir en la protección a los derechos patrimoniales de autor. Toda vez que si se permite la imposición de sanciones penales a comportamientos que no afecten de manera significativa bienes jurídicos, se estará frente a un abuso del derecho (^{Gómez & Barbosa, 1998}, p. 50) o un terror de Estado (^{Hassemer, 2007}, p. 103).

Nuevamente, con el artículo 36 de la Ley 1915 de 2018¹², el artículo 271 fue modificado, agregándosele un segundo parágrafo, que dice: “La reproducción por medios informáticos de las obras contenidas en el presente artículo será punible cuando el autor lo realice con el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, o lo haga a escala comercial”.

Sobre esta modificación, es necesario hacer tres anotaciones. La primera es la inclusión de un elemento especial subjetivo, que es la configuración del delito cuando se reproducen obras por medios informáticos “con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”. Siendo así las cosas, la incorporación exonera a aquellos usuarios de internet que reproducen contenidos protegidos por derechos de autor para usos personales, como, por ejemplo, cuando se hace para fines educativos o de entretenimiento.

La segunda, la incorporación de un elemento especial objetivo que se refiere a la materialización del delito cuando se reproducen obras por medios informáticos a escala comercial. Aunque no es claro a qué hace referencia el artículo cuando habla de escala comercial, podría inferirse que atañe a la reproducción reiterada de la obra, es decir, cuando se hace un número considerable de veces que podría llegar a considerarse una actividad comercial.

Como tercera anotación, se tiene la utilización de la palabra “o” para conectar los dos elementos especiales del tipo; es decir, que para constituirse el delito se necesita bien sea el beneficio económico o que se haga de manera reiterativa.

El uso del conector disyuntivo “o” puede llegar a ser conflictivo debido a que, sin importar el número de copias reproducidas, si el infractor se ha lucrado, se constituirá el delito. Es decir, si una persona reproduce una única vez una obra protegida por derechos de autor, por un medio informático, y obtiene un beneficio económico, se estaría materializando el delito, y la afectación o lesión al bien jurídico sería nula y, por tanto, no habría antijuridicidad material.

De igual forma, se considerará infracción a la reproducción sin medida por medios informáticos de un contenido protegido por derechos de autor. En este escenario, debido a que únicamente se hace referencia a un valor cuantitativo, no importará si el infractor actuó con el fin de lucrarse o no, y tampoco se verificará si se llegó a ocasionar una afectación real en la explotación de los derechos patrimoniales del titular de estos.

Tomando todo lo anterior, se puede concluir que la protección de los derechos patrimoniales de autor emana de diferentes clases de acciones, como las penales y civiles. En el caso de las acciones penales, se encuentran tipificadas en dos artículos del Código Penal, el 271 y el 272.

Particularmente, el artículo 271 establece condena de cuatro a ocho años de prisión y una multa de 26,66 a 1.000 SMMLV, sin lugar a atenuación. Para la constitución del delito deberá verificarse que la conducta típica en realidad pone en peligro efectivo los derechos patrimoniales de autor; es decir, que es materialmente antijurídica para que pueda constituirse el delito; además, se deberá revisar, en el caso de las reproducciones por medios informáticos, que la conducta se haga con ánimo de lucro o a escala comercial.

Ley del procedimiento penal abreviado y los derechos de autor

El legislador nacional ha mostrado un incansable empeño por llevar a la palestra penal comportamientos que no afecten de manera ostensible los bienes jurídicamente tutelados. Ejemplo de esto fue la Ley 1153 de 2007, conocida como la Ley de Pequeñas Causas, la cual establecía que ciertas conductas fueran sancionadas en forma penal con penas que incluían la privación de la libertad, bajo el rótulo de “contravenciones penales”.

En otras palabras, incluía comportamientos que representan una muy leve afectación a los bienes jurídicos para que fueran sometidos a un procedimiento sumario, en donde la carga de la investigación correspondía, de acuerdo con el artículo 36 de dicha normatividad, no a la Fiscalía General de la Nación, sino a la Policía Nacional.

La anterior ley fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-879 de 2008, al considerar que atentaba contra la Constitución, pues, según el artículo 250 superior, la facultad de investigar en los procesos judiciales de raigambre penal únicamente podía ser adelantada por la Fiscalía General de la Nación.

Para el año 2011, por cuenta del Acto Legislativo 06 de 2011, el texto constitucional se modificó, y estableció que la facultad de la Fiscalía de investigar los hechos con connotación de conductas punibles no era tan privativa e indelegable. En este sentido, el artículo segundo del mencionado acto legislativo dispuso la modificación del parágrafo 2 del artículo 250 superior, permitiéndole a la Fiscalía delegar en la víctima la investigación y acusación de las conductas punibles, atendiendo a la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad, lo que instaló la figura del acusador privado.

Con dicha modificación al texto constitucional, y con el fin de descongestionar el sistema judicial¹³, en el año 2015 se presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley 48 Senado, donde se propuso:

Según el citado proyecto de ley, se destacan como contravenciones las que atenten contra la vida e integridad personal; la inviolabilidad de habitación o sitio de trabajo; la intimidad; la reserva e interceptación de comunicaciones; la libertad de trabajo y asociación; el sentimiento religioso y respeto a los difuntos; la integridad moral; la familia; la inasistencia alimentaria; el patrimonio económico; la fe pública; el orden económico social; la seguridad pública; la administración pública; la eficaz y recta impartición de justicia, y la existencia y seguridad del Estado.

Encontrándose excluidas las conductas punibles que atenten contra el bien jurídico de los derechos de autor, lo que significaba que para el Proyecto de Ley 48 de 2015 Senado, los atentados contra los derechos de autor no iban a ser tramitados por el procedimiento especial abreviado, y tampoco serían susceptibles de que la acusación pudiese ser asumida por la víctima como acusador privado.

No obstante lo planteado en el Proyecto de Ley 48 de 2015 Senado, posteriormente se terminó expidiendo la Ley 1826 de 2017, por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado, la cual trajo variaciones respecto al proyecto de ley que le dio origen, tanto en lo sustantivo como en lo procesal.

Como puntos para destacar, la Ley 1826 de 2017 se abstuvo de crear un grupo de conductas punibles especiales con penas proporcionales a su grado de lesividad, y dispuso la aplicación del procedimiento especial abreviado a un conjunto de conductas, como lo son, entre otras, las querellables. Para este fin, dispuso la modificación de los artículos que en el Código de Procedimiento Penal se refieren a la figura de las conductas punibles querellables, manteniendo en todos los casos las mismas penas que ya estaban establecidas en el Código Penal.

Si bien el legislador no creó una categoría especial de “contravenciones”, dispuso modificar la literatura de los artículos 66, 71, 72, 73 y 76 del Código de Procedimiento Penal, empleando el término “conducta punible”¹⁴ donde antes se hacía referencia al concepto de “delito”, lo que revela que en el procedimiento penal abreviado se tramitarán no solo delitos, sino también contravenciones, es decir, conductas punibles que afecten en forma mínima el bien jurídico tutelado penalmente, o cuando los intereses lesionados, o los bienes puestos en peligro, son de menor entidad (Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1999).

Sobre las “conductas punibles” en las cuales resulta procedente el trámite por el procedimiento especial abreviado, el artículo 10 de la Ley 1826 dicta, en primera medida, las querellables, según el mismo Proyecto de Ley 48 de 2015 Senado, y seguidamente enuncia un conjunto de conductas punibles, que sin ser querellables, se tramitarán bajo las solemnidades del procedimiento especial abreviado, las cuales son:

“Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal; actos de discriminación (C. P., artículo 134A), hostigamiento (C. P., artículo 134B), actos de discriminación u hostigamiento agravados (C. P., artículo 134C), inasistencia alimentaria (C. P., artículo 233), hurto (C. P., artículo 239); hurto calificado (C. P., artículo 240); hurto agravado (C. P., artículo 241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P., artículo 246); abuso de confianza (C. P., artículo 249); corrupción privada (C. P., artículo 250A); administración desleal (C. P., artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C. P., artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P., artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C. P., artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P., artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C. P., artículo 272); falsedad en documento privado (C. P., artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C. P., artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P., artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P., artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P., artículo 312)” (subrayado fuera de texto).

Lo anterior indica que el legislador optó por tramitar, por el procedimiento especial abreviado, cierto tipo de conductas investigables de oficio. En otras palabras, en aquellas conductas que: (i) sus efectos superan la órbita privada de la víctima, (ii) son consideradas de tal gravedad que interesan a toda la sociedad, (iii) no admiten desistimiento, es decir, que el trámite procesal se continuará incluso contra la voluntad de la víctima y serán sometidas al trámite “ágil y expedito” del procedimiento especial abreviado, permitiendo de esta forma que se pueda emplear la figura del acusador privado cuando se encuentre ante este tipo de conductas punibles.

En consideración a la especial precisión con la que la Ley 1826 modificó la terminología referida a “delitos”, para cambiarla por la de “conductas punibles”, se infiere que con la adición de los tres artículos que constituyen el Título VIII del Código Penal, de las conductas contra los derechos de autor, resulta totalmente adecuado a la nueva legislación que se impongan penas de 32 a 90 meses de prisión en el caso de violación a los derechos morales de autor (Art. 270), o de cuatro a ocho años de prisión, en caso de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (Art. 271), o de violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones (Art. 272) por comportamientos que no afecten de manera significativa el bien jurídico de los derechos de autor, ya que ante este procedimiento especial abreviado no se tramitan solo delitos, sino también contravenciones.

De esta manera, el caso reseñado decidido por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2009, con radicado 31362, bajo este nuevo esquema traído al ordenamiento jurídico colombiano, por cuenta de la Ley 1826 de 2017, llevaría al juzgador a imponer la pena establecida en el tipo penal, en lugar de declarar la absolución del acusado, toda vez que esas pequeñas o nulas afectaciones al bien jurídico resultan punibles al tratarse de contravenciones penales, es decir comportamientos contrarios al estricto mandato legal.

Las conductas punibles contra derechos de autor y la congestión judicial

Si bien la razón principal que promovió la adopción de un procedimiento penal sumario y crear la figura del acusador privado fue combatir la congestión judicial, al tramitarse procesos menos dispendiosos y sin tantas solemnidades, ya que los procesos duran menos en llegar a una sentencia, y que también la Fiscalía pueda encaminar sus esfuerzos en la investigación y acusación de delitos particularmente graves, pudiendo dejar en manos de la víctima estas tareas ante delitos “de poca o nula trascendencia social”, estas finalidades en el ámbito de los delitos contra los derechos de autor no están del todo claras.

En el caso en concreto, en ningún momento han sido -ni con la entrada en vigencia de la Ley 1826 de 2017- los delitos cometidos contra los derechos de autor considerados como querellables; sin embargo, esta ley dispone que serán aplicables tanto el procedimiento especial abreviado y el acusador privado a este tipo de punibles, sin que esto signifique que serán considerados querellables.

De acuerdo con la exposición de motivos del Proyecto de Ley 48 de 2015 Senado, el 21% de los procesos penales que en la actualidad se encuentran activos se adelantan por delitos querellables, por lo que resulta totalmente razonable que las conductas punibles querellables sean tramitadas por el procedimiento especial abreviado, y que ante estas proceda la conversión de la acción penal de pública a privada.

En el caso de los derechos de autor, resulta interesante verificar, por lo menos desde el año 2015, cuando se presentó el Proyecto de Ley 48 de 2015 Senado, cuántas denuncias han sido presentadas ante la Fiscalía General de la Nación respecto de la comisión de conductas punibles que atentan contra los derechos de autor.

Aunque no existen estadísticas exactas que permitan evidenciar cuántas denuncias por año han sido presentadas por violaciones a los derechos de autor, y mucho menos quiénes fueron los actores y víctimas, las noticias criminales de la Fiscalía General de la Nación sí permiten inferir que efectivamente las conductas punibles que atentan contra los derechos de autor no constituyen una seria causa de congestión judicial, y que por esta razón el Proyecto de Ley 48 de 2015 Senado no las agregó en el listado de aquellas para tramitarse por el procedimiento especial abreviado y aptas para aplicar la figura de acusador privado.

Esta inferencia es resultado de que, en el año 2015, se presentaron un total de 771.300 noticias criminales, de las cuales solo 1.210 fueron por conductas que vulneraban los derechos de autor, lo que representa el 0,156% de las noticias criminales presentadas. En el año 2016 se interpusieron 1.126.481 noticias criminales por distintos punibles, de las cuales 683 correspondían a conductas que atentaban contra el bien jurídico de los derechos de autor, que equivalen al 0,060% de las noticias criminales instauradas. Por último, en el 2017 se presentaron 1.329.560 noticias criminales; tan solo 471 son con ocasión de atentados contra los derechos de autor, es decir, que constituyeron únicamente el 0,035% de los requerimientos penales realizados en Colombia¹⁵.

A pesar de lo dicho en los párrafos anteriores, la Ley 1826 de 2017 dispuso que estas conductas sean tramitadas por el procedimiento especial abreviado y que, consecuentemente, pueda solicitarse la conversión de la acción penal de pública a privada, por lo que puede entonces descartarse que el motivo que llevó a esta decisión del legislador sea motivada por propender disminuir la congestión judicial.

Las conductas punibles contra los derechos de autor no son querellables

Como se mostró, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1826 de 2017, los procesos penales que se adelanten por vulneración a los derechos de autor se tramitarán -no importa su cuantía- por el procedimiento especial abreviado, sin que esto signifique que sean querellables.

El hecho de que una conducta punible sea querellable, según el artículo 73 del Código Penal, significa que la acción penal se extingue si en un término de seis meses, contados a partir de la ocurrencia de la conducta punible, no se presenta la querella. Lo anterior se traduce en que el querellante legítimo -único facultado para iniciar la acción penal- cuente solo con este término perentorio (salvo situaciones de caso fortuito o fuerza mayor) para poner en conocimiento de las autoridades competentes la ocurrencia de los hechos (Corte Suprema de Justicia, SP7343-2017).

Según lo dicho, las conductas punibles que atentan contra los derechos de autor, con la entrada en vigencia de la Ley 1826 de 2017, se someten a la sistemática propia del procedimiento especial abreviado, sin que se vean afectadas por los efectos extintivos de la caducidad de la querella, ya que la Ley 1826 no las convirtió en conductas querellables.

Por otro lado, en las conductas punibles querellables, la facultad de iniciar la acción penal se encuentra en el afectado¹⁶, ya que no existe inicialmente un interés estatal en la persecución penal de estas conductas (^{Bernal & Montealegre, 2013}, p. 54). Dicho de otro modo, por definición se trata de conductas que afectan solo la esfera de la víctima, y en tal medida admiten desistimiento (Corte Constitucional, C-591 de 2005).

Como consecuencia de lo señalado, conductas como las que afectan el bien jurídico de los derechos de autor no se han convertido en querellables, teniendo en cuenta que estos derechos son fundamentales para consolidar el desarrollo del país, pues la producción de creaciones -en particular obras- contribuye a la cultura, conocimiento e intelecto (^{Erdozain, 2002}, p. 17). Bien han señalado autores como Gaviria, que los delitos contra los derechos de autor, aunque recaen sobre bienes individuales, se caracterizan por influir en intereses colectivos necesarios para el desarrollo económico y social del país¹⁷.

Además, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 30 de 2004 Senado, que dio lugar a la expedición de la Ley 1032 de 2006, se constituye como un delito grave y una modalidad de criminalidad organizada a la piratería, que debe ser considerado como una de las formas más graves de delitos contra la propiedad privada y el fisco nacional (contrabando).

En este orden de ideas, no resulta coherente que unas conductas punibles que revisten tal gravedad -y que afectan de manera tan fuerte a la sociedad- sean tratadas por un trámite sumario como el procedimiento especial abreviado, cuando, por el contrario, deberían ser sometidas a un procedimiento que garantice, tanto al procesado como a las víctimas, la materialización de sus derechos, en el cual cuenten con términos legales suficientes para agotar una excelente etapa investigativa y de juzgamiento, donde el juez cuente con la facilidad de acceso de manera directa -en audiencia- a todos los elementos de prueba recaudados, tanto por el acusador como por el defensor, para que solo entonces pueda dictar una sentencia para dar solución definitiva al asunto sometido a su conocimiento, recordando las palabras del Dr. Gabriel ^{Upegui Palacio en la Universidad de Medellín, el 30 de julio de 1986}: “la celeridad es enemiga de la verdad, y podemos caer en el procedimiento del ‘no hay tiempo que perder’, del satisfactorio efecto de la ‘sorpresa’, de la solicitud culpabilizadora” (Upegui, 1986, p. 498).

El acusador privado y las conductas que afectan los derechos de autor. El caso de los delitos contra los derechos patrimoniales

Otro aspecto para tener en cuenta es el referido a la posibilidad de que en procesos regidos por el procedimiento especial abreviado, la investigación y acusación sean asumidas directamente por la víctima del punible, bajo la figura del acusador privado.

Sobre el particular, la Ley 1826 ha establecido, en su artículo 29, que adiciona el artículo 551 al Código de Procedimiento Penal, que podrán solicitar la conversión de la acción penal de pública a privada las mismas personas que en los términos del artículo 71 de la Ley 906 de 2004 se entienden como querellantes legítimos, es decir, las víctimas.

En este mismo sentido, el literal “a)” del artículo 32 de la Ley 1826 de 2017, el cual adiciona el artículo 554 a la Ley 906 de 2004, dispone como causal para la no conversión de la acción penal de pública a privada que no se acredite la condición de víctima, mas no de querellante legítimo. Asimismo, el inciso segundo del artículo 9, de la Resolución 2471 del 11 de julio de 2017, emitida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se “Reglamenta el procedimiento interno de la Fiscalía General de la Nación para garantizar un control de la conversión y reversión de la acción penal en el marco de la figura del acusador privado”, establece de manera explícita que “cuando la solicitud de conversión se presente junto con la denuncia o querella, el término de un (1) mes empezará a correr a partir del momento en que la noticia criminal haya sido asignada” (subrayado fuera de texto).

Lo anterior significa que la solicitud de la conversión privada no es exclusiva de los delitos querellables, por lo que resulta procedente la solicitud de conversión de la acción penal ante delitos de acción penal oficiosa, siempre y cuando se tramiten por el procedimiento especial abreviado -como lo son las conductas punibles que atentan contra los derechos patrimoniales de autor-, tal como lo establece el artículo 28 de la Ley 1826 de 2017 y el artículo 7 y literal “a)” del artículo 8 de la referida Resolución 2471 de 2017.

En este entendido, las conductas que deben ser tramitadas por el procedimiento abreviado previsto en el Libro VIII de la Ley 906, con excepción de aquellas que atenten contra bienes del Estado y de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, se puede recurrir a la figura del acusador privado (^{Cuentas, 2018}, p. 324), aun en conductas investigables de oficio, siempre y cuando deban ser juzgadas por el procedimiento especial abreviado. Aquí, la víctima de la conducta punible, para poder solicitar la conversión de la acción penal de pública a privada ante el fiscal correspondiente, debe estar representada por un abogado o estudiante de consultorio jurídico de universidades acreditadas, en concordancia con el artículo 549 del Código de Procedimiento Penal, que fue adicionado por el artículo 27 de la Ley 1826 de 2017, y el literal “c)” del artículo séptimo de la Resolución 2471 de 2017.

En este aspecto, y teniendo en cuenta que el acusador privado reemplazará al fiscal -no solo en la tarea de acusar frente al Juez de Conocimiento, sino también en la labor de investigar-, de acuerdo con el artículo 556 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 34 de la Ley 1826 de 2017, la víctima interesada en asumir directamente la acusación deberá contratar los servicios, no solo de un abogado titulado que lo represente, sino igualmente los de peritos e investigadores que den sustento probatorio a la acusación. De lo anterior se infiere que esta figura se encuentra orientada a servir a quienes cuentan con los medios económicos necesarios para costear dichos servicios.

Si bien la víctima de la conducta punible puede actuar como acusador privado por intermedio de un estudiante de consultorio jurídico, que atienden estas actividades de manera gratuita, también deberá acarrear la labor investigativa que implica la recolección y obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, para fundamentar la acusación, resaltando que esta función investigativa no la asumen los consultorios jurídicos de las universidades acreditadas y, por tanto, la víctima deberá pagar por estos servicios.

Así las cosas, la Ley 1826 de 2017 ha creado las condiciones necesarias para que los grandes empresarios, propietarios de grandes casas editoriales, disqueras, plataformas digitales y sociedades de gestión colectiva puedan emplear el poder punitivo estatal a su antojo, permitiéndoseles manejar la acusación de forma directa.

Lo dicho también lleva a que las personas de escasos recursos económicos, que deben recurrir esporádicamente a la venta callejera de libros o discos compactos piratas, o personas del común que necesitan información para fines diferentes al lucro, como estudiantes, investigadores y docentes, se vean reducidos y lesionados en sus derechos fundamentales al ser objetos de sanciones penales en realidad desproporcionadas, en comparación con la actividad realizada y el mínimo menoscabo patrimonial que estas acciones individualmente concebidas le ocasionan a las grandes empresas que explotan a gran escala los derechos patrimoniales de autor.