1. La captura del Estado por corrupción como rasgo distintivo del crimen organizado

El concepto de “crimen organizado” es uno de los más complejos de precisar en el campo del Derecho Penal, pues en dicha elucidación intervienen factores geográficos, políticos y, por supuesto, jurídicos, que conducen a una enorme variedad de definiciones en torno al fenómeno (^{Foffani, 2001}; ^{Raffo & Segura, 2015}; Centro Superior de Estudios de la Defensa Nacional, 2012; ^{Rico, 2013}; ^{Prieto, 2012}, 2013; ^{De León, Medina, Pineda, Prieto & Palacio, 2012}).

Pese a ello, existen ciertas notas distintivas comunes, especialmente: a) una estructura organizada; b) la permanencia en el tiempo de tal organización; c) un portafolio de actividades criminales; d) el empleo de la capacidad armada y la violencia; e) un cierto grado de captura del Estado por corrupción. Así, de acuerdo con ^{Kessler (2014)}, el crimen organizado se define a partir de la “previsión de lucro, división del trabajo con una práctica continua y organizada jerárquicamente, uso de violencia y amenaza, algún grado de inmunidad política y complicidad con agentes públicos” (p. 44). En sentido similar, para ^{Jiménez (2015)}, “La supervivencia de la organización se consigue estando alejada de las autoridades policiales y judiciales y creando una apariencia de legalidad en sus actividades y resultados. Para conseguir esto es necesaria cierta connivencia de instituciones legales o de algunos de sus miembros que presten colaboración e inmunidad a la organización a cambio principalmente de dinero” (Jiménez, 2015, p. 24).

Por otra parte, para ^{Chabat (2005)} deben sumarse los caracteres de ausencia de ideología y de aspiraciones políticas, dado que la meta esencial de la criminalidad organizada es el ánimo de lucro, la existencia frecuente de reglas explícitas y códigos de secreto, la membresía limitada y la penetración del Estado en distintos niveles (p. 14). De conformidad con otros autores, “Para llevar a cabo el negocio se cometen múltiples actos ilegales instrumentales y necesarios para el desarrollo de la empresa criminal cuya finalidad es proteger y asegurar la viabilidad de la organización y del negocio interna o externamente. Así, la violencia ejercida hacia el interior y el exterior de la organización, la corrupción de autoridades públicas a pequeña o gran escala, y el blanqueo de capitales serán actividades asociadas a las conductas principales tendentes a reducir el riesgo de detección y a asegurar la viabilidad y proyección del grupo criminal” (^{Giménez, Requena & De La Corte, 2011}, p. 3).

A su turno, para ^{Buscaglia, González y Prieto (2002)}, “entre delincuencia organizada y corrupción existen relaciones profundas, a tal grado que se puede sostener que en algunos casos la corrupción representa un requisito central para la formación de la delincuencia organizada” (p. 95).

En síntesis, puesto que una de las labores del Estado es la persecución de la criminalidad organizada, es natural que las organizaciones pretendan minar o limitar la actividad del Estado en este sentido, y además, posibilitar la utilización de la autoridad estatal para el cumplimiento de los fines del colectivo criminal, y de ahí que uno de los intereses del crimen organizado es la corrupción de los funcionarios públicos (Coalición de Derechos Humanos Contra las Estructuras Clandestinas, 2004; ^{Hellman & Kaufmann, 2001}; ^{Ferré, 2004}; Poder Ciudadano, 2016; ^{Granada, Restrepo & Tobón, 2009}; ^{Gil, 2016}; ^{Echandía, 2013}).

Ahora bien, la revisión del estado del arte sobre la problemática de la corrupción arroja que la gran mayoría de fuentes tratan el fenómeno desde una óptica que bien puede denominarse como “tradicional”, en el sentido de que se define, en esencia, como una práctica que desconoce el interés general o las normas jurídicas aplicables a la actividad del servidor público, con la finalidad de favorecer el interés individual. Por ejemplo, para ^{Isaza (2005)}, “es cualquier actividad motivada por intereses que violan las reglas vinculantes de distribución, cuya aplicación se encuentra entre las competencias de una persona. Las reglas de distribución se refieren no solo a la letra de la ley, sino también a normas reconocidas como vinculantes por la sociedad y/o a las normas y códigos “oficiales” del sistema” (p. 26).

Para Oxfam (2015), “El concepto más aceptado de corrupción indica del que se trata del abuso del poder para beneficio propio. Implica el desvío en el uso o ejercicio de un poder conferido, sea en el ámbito público o privado, con el propósito de lograr un beneficio personal o de ciertos grupos, afectando el interés o bien común” (p. 9).

Mucho se ha escrito sobre la prenotada situación de la corrupción en Colombia, y una de sus aristas de análisis es el tema de las relaciones entre el crimen organizado y la corrupción, pues se tiene establecido que una de las formas principales a través de las cuales las organizaciones delictivas aumentan su radio de acción y se fortalecen, es mediante la corrupción (^{Buscaglia et al., 2002}; ^{Sain & Rodríguez, 2015}; ^{Pontón, 2013}; ^{Azzellini, 2005}). De acuerdo con Briscoe (2008), “América Latina padece de corrupción aguda, así como de conspiraciones entre narcotraficantes internacionales y funcionarios gubernamentales o fuerzas de seguridad” (p. 4).

Ahora bien, cuando se trata de grandes organizaciones criminales, el grado y las formas de la corrupción alcanzan un desarrollo tan sistemático, que es posible hablar del fenómeno de la “captura del Estado por corrupción”. Así, para Isaza, esta captura “Se ubica entre las formas de apropiación de lo público, dada su especificidad y su operación en el ámbito de las élites económicas y políticas, en espacios de decisión de alto nivel tales como cabezas de gobiernos, parlamentos, altas cortes de la justicia y autoridades económicas. Dicha captura corresponde al poder de grupos privados, que a través de pagos u otros medios, ‘persuaden’ a políticos y a altos funcionarios para el establecimiento, ajuste y formalización de un marco jurídico-institucional favorable a sus intereses” (2005, p. 31).

En la opinión de ^{Garay et al. (2008)}, el fenómeno de la captura se entiende como “una forma de corrupción a gran escala que debilita la estructura económica de un país porque distorsiona la formulación de leyes, normas, decretos, reglas y regulaciones” (p. 15).

En este sentido, el interés capital de las organizaciones delictivas es el de invertir las finalidades del Estado respecto del crimen organizado, esto es, que en vez de dedicar el Estado sus esfuerzos al combate de estas agrupaciones, termina por servir a los intereses de las organizaciones delictivas, mediante relaciones de carácter usualmente parasitario, que puede ser inclusive simbiótico, pero que en todo caso significan que el Estado funciona a favor de las organizaciones criminales (^{Buscaglia, 2002)}. Por estas razones se afirma que la captura del Estado es, en todo caso, una forma de extracción de las rentas del Estado para el beneficio de algunos individuos (^{Garay et al., 2008}, p. 18; Garay & Salcedo, 2012).

Es tan cercana la relación entre el crimen organizado y la corrupción de los servidores públicos, que como ha podido advertirse, para muchas fuentes se trata de uno de los elementos esenciales y definitorios del crimen organizado, un cierto grado de captura del Estado por corrupción (^{Chabat, 2005}; Coalición de Derechos Humanos contra las Estructuras Clandestinas, 2004; ^{Briscoe, 2007)}, que de acuerdo con la doctrina presenta ciertos grados, aspecto que depende del nivel de penetración del crimen organizado en las estructuras del Estado. Se estima, en este sentido, que existen cinco niveles de captura del Estado por corrupción: en el primer nivel se encuentran los actos esporádicos de corrupción, en un segundo nivel se trata de actos sistemáticos, en el tercer nivel se infiltran las agencias del Estado, en el cuarto nivel la infiltración alcanza los niveles más altos, y el quinto nivel alude a la corrupción electoral y de financiación de campañas políticas (^{Buscaglia et al., 2002}, p. 97).

Por lo pronto, se ha logrado una aproximación a las relaciones entre el crimen organizado y la captura del Estado por corrupción. Asimismo, cómo los actos de corrupción son voluntariamente aceptados por parte del servidor a cambio de una dádiva o beneficio. Ahora se realizará una aproximación al fenómeno de la corrupción por miedo.

2. La corrupción por miedo

Sin perder de vista la importancia de las formas sistémicas y tradicionales que adopta la corrupción, existe un fenómeno paralelo, pero que no ha sido estudiado con igual profusión que las formas más usuales de corrupción: se trata de la denominada “corrupción por miedo” (^{García Villegas & Revelo, 2010)}.

Así, el crimen organizado puede recurrir tanto a la corrupción con voluntariedad del servidor público, como a la intimidación. En tal dirección, “El narcotráfico recurre a la corrupción ‘blanda’ a través de un fluido amplio de dádivas económicas a funcionarios y empleados públicos, pero igualmente, no tiene ninguna dificultad para colocar en marcha mecanismos de intimidación y acción violenta como los utilizados por el cartel de Medellín para doblegar al Estado a finales de la década de los 80” (^{Medina, 2010}, p. 49).

Para ^{García Villegas & Revelo (2010)}, “El conflicto armado colombiano produce un tipo de corrupción judicial que se podría denominar “corrupción por miedo”. Esto se refiere a que las ineficiencias, omisiones o acciones del sistema judicial son derivadas de amenazas por parte de actores armados. Los jueces, principalmente los que actúan en zonas controladas por actores armados, subordinan el derecho a su propia seguridad. En lugar de enfrentar el problema de las amenazas -a través de denuncias o incluso de su propia renuncia- los jueces sacrifican la institucionalidad en defensa propia. En estos casos, dramáticos, por cierto, no hay una retribución en dinero, pero hay una amenaza para que el funcionario no intervenga en ciertos asuntos (o lo haga en cierto sentido)” (pp. 111-112).

En estas situaciones, el servidor público no obra guiado por la obtención de una dádiva o cualquier forma de lucro o ventaja, sino que se doblega ante las pretensiones del grupo criminal porque recibe alguna forma de coacción, o puesto en otros términos, es sujeto pasivo de algún tipo de fuerza.

Obsérvese, entonces, que la principal diferencia entre la corrupción por miedo y las formas tradicionales de corrupción radica en que en esta, el servidor público obra de forma voluntaria, y accede al acto corrupto usualmente precediéndose de una negociación para que el servidor actúe de una forma u otra, a cambio de una determinada forma de contraprestación (Oxfam, 2015). Ahora bien, por supuesto que puede darse la hipótesis en la que el servidor no exige contraprestación alguna para comportarse de manera contraria a Derecho, toda vez que el contenido esencial del suceso corrupto no es la recepción de una dádiva ilícita, sino un comportamiento del servidor contrario a los deberes normativos que le son exigibles en ejercicio de sus funciones, pero en todo caso se trata de un acto voluntario de corrupción, y de allí la diferencia respecto de la corrupción por miedo, en la que el evento corrupto nunca podrá ser voluntario (^{García Villegas & Revelo, 2010)}.

No obstante, y como es de sobra sabido, el estudio del fenómeno de la corrupción se dificulta por el carácter silencioso que por definición ostenta, pues en la mayoría de las formas de corrupción, es interés de ambas partes que permanezca en secreto la transacción ilícita con cargo a la función pública (Coalición de Derechos Humanos contra las Estructura Clandestinas, 2004). De la misma forma, en la corrupción por miedo, puesto que la naturaleza del acto es la amenaza de un mal contra el servidor, se trata de actividades silenciosas, de difícil medición en la práctica, pero que es una de las estrategias del crimen organizado para el logro de sus finalidades (^{Chabat, 2005)}.

3. Posibilidades de tratamiento jurídico-penal de la corrupción por miedo

Con todo, si se asume que el servidor público es coaccionado o intimidado para que actúe de una forma u otra, se tiene que esta situación es de relevancia para la dogmática penal, en tanto puede eventualmente constituir una causal de ausencia de responsabilidad penal, por la anulación de la voluntad del sujeto agente. Para efectos de este escrito, se tendrá como referente la causal prevista en el numeral 8 del artículo 32 de la Ley 599 del 2000, contentiva del instituto de la insuperable coacción ajena. Se analizarán, asimismo, dos circunstancias que se relacionan con esta causal: de una parte, la causal de ausencia de responsabilidad contemplada en el numeral 9 de la misma norma citada, es decir, el miedo insuperable, y la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 55 del mismo Código, que opera cuando se obra “… en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”, como hipótesis normativas que, al menos en principio, se acoplan a los supuestos de la corrupción por miedo.

Delimitado de esta forma el universo normativo al que se aludirá en este escrito, se plantea entonces la tipología de hipótesis sobre los que se estudiará la aplicabilidad de estos preceptos; se trata del universo de casos en los que: i) el sujeto activo de la conducta es un servidor público en ejercicio de sus funciones; ii) la conducta que debe realizar u omitir está enmarcada en sus competencias, es decir, que existe relación funcional entre la calidad de servidor público y la conducta que se le exige; iii) mediante el ejercicio de la coacción o la fuerza, se le exige al servidor que actúe de manera contraria a la norma, sin que el servidor preste su anuencia, es decir, que se excluyen todas las hipótesis de conducta voluntaria del servidor, pues estos casos pueden ser reconducidos a todas las formas tradicionales de corrupción; iv) la coacción o la fuerza ejercidas hacen surgir el temor en el servidor, en mayor o menor grado, pero de cualquier forma se ataca su capacidad de autodeterminación.

Pues bien, de acuerdo con la redacción actual del Código Penal colombiano, las causales de ausencia de responsabilidad no se adscriben a una determinada corriente dogmática, pero ello no significa que cada instituto pierda su autonomía. En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, plasmadas en el fallo SP2192-2015, radicación 38.635, con ponencia del Dr. Eugenio Fernández Carlier, se sostuvo que “Aunque están agrupadas en el artículo 32 del Código Penal con el claro propósito del legislador de no matricular el ordenamiento a una determinada corriente dogmática, ello no apareja la fusión de unas y otras eximentes, ni mina la autonomía e independencia que las caracteriza” (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 2015, Sentencia SP2192-2015).

Con esta clarificación en mente, se procede al análisis de cada una de las tres hipótesis, a renglón seguido.

3.1 El miedo insuperable

Se trata de una causal autónoma de ausencia de responsabilidad penal, contenida en el numeral 9.º del artículo 32 del Código Penal. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en AP de 12 de mayo de 2010, rad. 32.585, con ponencia del Dr. Yesid Ramírez Bastidas, el miedo se entiende como “aquel que aun afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término ‘insuperable’ ha de entenderse como ‘aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros’. Por lo tanto, no puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2010, AP de 12 de mayo de 2010).

De acuerdo con la misma Corte, los elementos definitorios de esta figura son: a) una afectación en el estado emocional del sujeto agente por el temor a sufrir un mal; b) el agente no tiene posibilidad de actuar como el común de los hombres, por la insuperabilidad del miedo; c) si bien no se excluye en su totalidad la voluntariedad de la acción, se debilita la fuerza necesaria para que el sujeto se autodetermine; d) el miedo debe provenir de determinados estímulos graves e inminentes; e) el miedo es de carácter subjetivo, es decir, que el daño que el agente asume que va a recibir puede ser real o imaginario (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 2015, Sentencia SP2192-2015).

Ello significa que en la conformación del miedo insuperable no tiene por qué existir coacción por parte de una tercera persona. En este sentido, debe atenderse a la autonomía de las causales de ausencia de responsabilidad, y tener en cuenta los elementos esenciales de cada una de ellas, razón que permite entender que cuando se trata de eventos de corrupción por miedo, no tendría cabida la causal de miedo insuperable, pues la insuperable coacción ajena reúne de forma más cabal los presupuestos de la intimidación por parte de una tercera persona.

Así las cosas, en los casos de la denominada corrupción por miedo, parece mucho más acertado hablar de la insuperable coacción ajena, y no del miedo insuperable, aserción que parte, en primer término, de las siguientes razones: i) en la corrupción por miedo siempre se trata de ejercicio de coacción contra el servidor, y no podría darse la hipótesis como el miedo a un evento de la naturaleza o a un temor imaginario, pues precisamente se trata de una tercera persona que pretende doblegar la voluntad del servidor para que actúe de una forma u otra; ii) aunque es cierto que tanto en el miedo insuperable como en la insuperable coacción ajena se genera una consecuencia en el debilitamiento de las capacidades volitivas del agente, la diferencia entre las figuras no radica en su consecuencia, sino en su causa. Se itera, entonces:

-En el miedo insuperable, las causas son múltiples: el acto de una persona, un fenómeno de la naturaleza, e incluso puede que el estímulo sea meramente subjetivo, es decir, imaginario, y en cualquiera de los tres eventos el resultado es el miedo, insuperable o no según las circunstancias;

-En la insuperable coacción ajena, por el contrario, esta multiplicidad de causas desaparece, y se trata ahora de un universo de hipótesis con una única causa: el ejercicio de fuerza por parte de otra persona sobre el agente, que debilita la voluntad del sujeto agente.

3.2 La insuperable coacción ajena

Se trata de una causal autónoma de ausencia de responsabilidad, prevista en el artículo 8.º del artículo 32 del Código Penal. Alude a los eventos en los que una persona ejerce fuerza sobre el agente, que tiene la entidad suficiente para compelerlo a actuar, y de ahí el calificativo de “insuperable”. Para la jurisprudencia, en la insuperable coacción ajena “el acto de violencia moral irresistible es generado por otra persona, causado en un hecho verdaderamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obliga a ejecutar aquello que no quiere, de ahí que se doblega su voluntad ante la amenaza que alguien le hace de sufrir un mal contra bienes jurídicos propios o ajenos” (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 2015, Sentencia SP2192-2015).

Como se anunció en precedencia, la diferencia crucial entre el miedo insuperable y la insuperable coacción ajena radica en la causa del estado emocional del sujeto agente. Así, mientras en el miedo insuperable las causas pueden ser variadas, en la insuperable coacción ajena se trata siempre del ejercicio de fuerza por parte de una tercera persona sobre el agente, para obligarlo a realizar algo que no quiere, pero con la capacidad suficiente para minar las facultades intelectivas del sujeto pasivo de la coacción.

Por esta razón, se trata de causales independientes, y así lo estudia la jurisprudencia cuando sostiene que “Bajo anteriores estatutos sustantivos no estaba incluida expresamente, el miedo insuperable como causal que elimina la responsabilidad penal, lo fue con la expedición de la Ley 599 del 2000, y según la exposición de motivos del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación, “tal situación, que desde el punto de vista psicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en esta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero” (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 2015, Sentencia SP2192-2015). En otro pronunciamiento consideró que “la diferencia entre obrar ‘bajo una insuperable coacción ajena’ y obrar ‘impulsado por miedo insuperable’, radica en que en la primera causal de ausencia de responsabilidad el miedo tiene su génesis en el comportamiento arbitrario e ilegal de un tercero patentizado en una fuerza irresistible tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una acción determinada; mientras que en la segunda el miedo surge en el ánimo del hombre sin que exista coacción o intimidación, el mismo puede provenir ante peligros reales o imaginarios o tratarse de un miedo instintivo, racional o imaginativo” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2007, Sentencia de 7 de marzo de 2007).

Ahora bien, para que la causal proceda, la coacción debe ser de tal índole, que ha de cumplirse a plenitud el ingrediente normativo exigido, esto es, la insuperabilidad de la coacción. En este sentido, estima la Sala de Casación Penal en la Sentencia de 7 de marzo de 2007, bajo la radicación 21.457, con ponencia del Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, que “la insuperable coacción ajena como causal de ausencia de responsabilidad prevista por el artículo 32, numeral 8°, de la Ley 599 del 2000 (antes causal de inculpabilidad de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 100 de 1980), para que constituya circunstancia eximente de responsabilidad debe consistir en un acto de violencia moral verdaderamente irresistible generada por un tercero, que tenga por causa un hecho absolutamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño amenazado. De ahí que si el sujeto activo de la conducta punible obra por voluntad propia y consciente, no puede invocar esta causal eximente de responsabilidad, toda vez que la conducta no fue realizada como consecuencia del miedo al mal que lo amenazaba” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2007, Sentencia de 7 de marzo de 2007).

En este orden de ideas, es de importancia reseñar que para la jurisprudencia, la emoción del miedo conoce varios grados, a saber:

-El grado de la desconfianza, en el que recibir un mal aparece como una posibilidad remota. No obstante, la actitud que asume el sujeto es de cautela. En todo caso, el individuo siente inseguridad ante la amenaza de un mal.

-El grado de la alarma: “Aquí el objeto o la razón de nuestro miedo adquiere presencia, es decir, las circunstancias de este estado sugestivo el sujeto lucha instintiva o conscientemente para apartar lo que genera daño. En dicha fase el individuo realiza movimientos de inquietud e impulsos para huir, generando exaltación anímica por la inminencia de un daño y, por lo mismo, como lo dice un doctrinante, ‘la elaboración del juicio pierde su claridad y la conciencia tiende a empañarse, desconectándose parcialmente de un cúmulo de aéreas anexas al factor fobígeno; en esta fase el individuo tiene conciencia del miedo, del objeto que lo ocasiona, y busca desesperadamente la respuesta adecuada al momento’ ” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2007, Sentencia de 7 de marzo de 2007).

-El grado del miedo angustioso, en el que el miedo ya no está sujeto al control de la voluntad.

-El grado de pánico, en el que la respuesta ante la amenaza es instintiva, y el sujeto, presa del pánico puede llegar a realizar los actos más temerarios.

-El grado del terror, en el que la emoción anula totalmente al individuo en su psique. Para la jurisprudencia, “el individuo no solo ha perdido la sensibilidad sino toda su intelección de sí mismo y del mundo objetivo; hay inmovilidad, se pierde la voz, se nubla la visión, inclusive no siente ni el dolor físico, prácticamente la vida síquica está suspendida, y puede llegar hasta el desmayo o inconsciencia absoluta, y hasta la propia muerte por síncope cardiaco” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2007, Sentencia de 7 de marzo de 2007).

Estos grados o escalas del miedo son importantes para definir la institución jurídico-penal que debe aplicarse para determinar la responsabilidad. Así, si el miedo no tiene la entidad suficiente para anular la voluntad del sujeto, no se configura una causal de ausencia de responsabilidad sino, a lo sumo, una diminuente punitiva o circunstancia de menor punibilidad. Es también posible que el impulso sea de tan poca entidad, que no tenga significación alguna en materia de la responsabilidad penal, y para el caso que nos ocupa, que el servidor público tenga que responder plenamente por el delito por el que se le acusa.

Finalmente, si el impulso logra causar pánico o terror, ya no se predica tampoco alguna causal de ausencia de responsabilidad, sino que puede hablarse incluso de inexistencia de acción, es decir, carencia de todo contenido de voluntad relevante para el Derecho Penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2007, Sentencia de 7 de marzo de 2007).

Ahora bien, no existe una posición uniforme respecto de la ubicación dogmática del miedo. De acuerdo con la Corte Suprema, para ciertas posturas se excluye la antijuridicidad, para algunos otros se trata de una causal de inimputabilidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2007, Sentencia de 7 de marzo de 2007), y de acuerdo con la posición dominante, el miedo insuperable se encuentra en sede de culpabilidad por “constituir un supuesto de inexigibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos” (^{Bustos & Hormazábal, 1999}, pp. 381-382).

3.3 La circunstancia de menor punibilidad del numeral 3.º del artículo 55 del Código Penal

Establece la norma en mención que es una circunstancia de menor punibilidad “El obrar en estado de emoción, pasión excusable, o de temor intenso” (Congreso de la República, Ley 599 del 2000). La diferencia entre esta forma de temor y las figuras analizadas es que en la circunstancia de menor punibilidad el miedo o el temor no tiene la entidad suficiente como para anular la capacidad de autodeterminación de la persona, no tiene la capacidad de eliminar el reproche penal, y por ello se consagra como razón de diminuente punitivo. No obstante, esta circunstancia atenúa el reproche en sede de culpabilidad, pues se acepta la existencia de la emoción, aunque no elimine la responsabilidad penal.

Sobre este particular se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en proveído de 12 de diciembre del 2002, con la radicación 18.983, con ponencia del Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, de la siguiente forma: “en el temor intenso, aunque el sujeto padece cierta perturbación debido a una impresión real o imaginaria, todavía es capaz de enfrentar con algún grado de ecuanimidad la amenaza de daño. Por ello, algunos autores lo ubican dentro de las denominadas fases de prudencia o cautela, arriba especificadas, que no excluyen la responsabilidad sino que disminuyen la punibilidad, porque de todas maneras la situación emocional atenúa en cierto grado la culpabilidad” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2002, Sentencia de 12 de diciembre de 2002).

Para el caso que ocupa estas líneas, en consecuencia, cuando contra un servidor se ejerce coacción o fuerza para que realice u omita algo, de manera contraria a sus deberes, o cualquier otra forma de acto corrupto, y la coacción impuesta tiene la virtualidad de minar levemente la capacidad de autodeterminación, pero en todo caso el hombre medio hubiera podido actuar de otra forma, en consecuencia, no habría lugar al reconocimiento de la causal de ausencia de responsabilidad, sino que la respuesta jurídico penal debería ubicarse en la condena por el delito de que se trata, pero con el eventual reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad que se considera en estas líneas.

En suma, pueden hacerse las siguientes aseveraciones:

-La coacción o la intimidación pueden generar una afectación leve de las facultades volitivas del servidor público de quien se pretende el acto corrupto. Pueden acontecer dos posibles respuestas jurídico penales sobre la responsabilidad: i) que la coacción sea de tan poca entidad, que no incida en lo absoluto para efectos de la determinación de la responsabilidad penal del servidor público, si es que accede a la realización del acto de corrupción; ii) que la coacción tenga la posibilidad de perturbar las facultades volitivas del servidor público, no con la intensidad suficiente como para excluir la responsabilidad penal, pero sí se reconoce que se impactó en cierto grado la autodeterminación. Frente a ese universo de posibilidades, tiene aplicabilidad la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 55 del Código Penal, relativa al temor intenso, para los casos en que el funcionario acceda al acto de corrupción en este contexto.

-La coacción o la intimidación pueden ostentar una intensidad tal, que se afectan gravemente las facultades volitivas de la persona, pues se le fuerza a actuar bajo la amenaza de un grave mal, que aparece como cercano y bastante probable habida cuenta de las circunstancias. En estos casos, quien coacciona al servidor público para que realice el acto de corrupción es un tercero, y por tanto, la causal de ausencia de responsabilidad que tiene aplicación es la prevista en el numeral 8.º del artículo 32 del Código Penal, esto es, la insuperable coacción ajena, y no el miedo insuperable como causal autónoma prevista en el numeral 9.º de la misma norma, porque este último caso se refiere a un estado subjetivo del agente, que puede tener causa en un fenómeno natural, o en la propia psique del afectado.

Es de resaltar que para que se reconozca esa causal de ausencia de responsabilidad, conforme se estudió en precedencia, ha de constatarse el carácter de insuperabilidad que debe existir en el caso concreto, pues si se compara la situación del agente y su reacción con lo que habría hecho una persona promedio en las mismas circunstancias, ya aparece como evidente que podía superarse la situación de coacción, por definición ya no recibirá el calificativo de “insuperable” y, lógicamente, no habrá lugar al reconocimiento de la causal de ausencia de responsabilidad.

-La coacción o la intimidación puede tener un efecto extremo en el servidor de quien se solicita que acceda al acto de corrupción, con una intensidad tal que el agente alcanza el estado de pánico o de terror. En estos eventos, y de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, ni siquiera se habla de causales de ausencia de responsabilidad, sino de inexistencia de acción como contenido de voluntad relevante para el Derecho Penal.