Caracterización criminológica de los delitos sexuales en contra de menores de edad

Las violencias sexuales en contra de los NNA son un fenómeno multifactorial y, por ende, complejo (^{Salazar, Álvarez y Pérez-Luco, 2016}). Como se aprecia en la Figura 1, los distintos factores predisponentes son dinámicos e interactúan en los niveles macrosistémico (social, cultural y económico), mesosistémico (familiar, institucional y comunitario) y microsistémico (subjetividad).

En este contexto, es posible aproximarse a los fenómenos de violencias sexuales en contra de los menores de edad a partir de los RAD.

El INML, como órgano competente para realizar exámenes médico legales de violencias sexuales (en adelante EMLVS), lleva un registro administrativo de estos (Figura 2). Aunque la realización del examen no supone que efectivamente se haya producido un caso de violencia sexual, el comportamiento histórico de estos informes es un indicador robusto sobre las tendencias que se presentan en esta materia. Cabe advertir que el INML no diferencia entre víctimas menores y mayores de edad. No obstante, como veremos, si tenemos en cuenta los datos del ^{INML (2019)} por grupos etarios, encontramos que cerca del 90 % de los EMLVS, en 2018, se realizaron en NNA.

Con más de 242 mil EMLVS practicados entre 2008 y 2018, este último fue el año con más número de eventos por cada 100.000 habitantes (Figura 3).

Es necesario decir que, para 2018, el 86% de los EMLVS se realizaron en mujeres². Hay que indicar que el 88% de los casos se reportaron como abuso sexual ante el ^{INML (2019)}.

También es necesario decir que el 87,4% de los EMLVS practicados en 2018 se realizaron en menores de edad (Figura 4). El rango de edad de 10 a 17 años comprendió el 52% de los casos.

Por su parte, el sistema de estadísticas misionales del ICBF, en lo relativo al Proceso administrativo para el restablecimiento de derechos (en adelante PARD), da cuenta de los NNA respecto de los cuales el Estado colombiano inició un trámite orientado a la protección de sus derechos por presuntos casos de agresiones o abusos sexuales (Figura 5).

En relación con los grupos etarios, datos similares se reportan en el PARD del ICBF en comparación con los datos del INML, considerando que el rango de 12 a 17 años comprende, en el PARD, el 50 % de los casos reportados (Figura 6).

Si tomamos por referencia la ventana de tiempo comprendida entre 2011 y 2017, se hace evidente un déficit de protección cercano al 60 % de los casos. Ello se debe a que, mientras que, en este período, aproximadamente, 113 mil menores de edad fueron examinados por el INML ante la ocurrencia de una violencia sexual, solo 55.568 casos ingresaron al PARD. La brecha indica, por tanto, que no todos los NNA que denuncian haber sido víctimas de un delito sexual entran en un proceso administrativo orientado al restablecimiento de sus derechos.

Ahora bien, al estudiar otra fuente de información, como lo es el Sistema de Información Estadístico, Delincuencial, Contravencional y Operativo (SIEDCO) de la ^{Policía Nacional (2019)}, podemos detener la mirada, específicamente, en los "delitos sexuales" que reportan como presuntas víctimas a menores de 18 años, diferenciando a estas por sexo (Figura 7).

El SIEDCO permite, adicionalmente, desagregar los datos edad (Tabla 1). En este orden de ideas, facilita información que, tanto en el caso del ICBF como del INML, se presenta agregada por grupos etarios. De este modo, se puede notar que, de acuerdo con el SIEDCO, la franja de 12 a 14 años concentra el mayor número de presuntas víctimas.

De otra parte, la tendencia alcista que se evidencia tanto en los casos de EMLVS legales como en los registrados en el PARD y en el SIEDCO se constata en las entradas de noticias criminales que reporta el SPOA de la FGN, para los años 2005 a 2018, con fecha de corte de marzo de 2019 (Tabla 2). Sin embargo, no sobra advertir que, como bien indican ^{Tamayo y Norza (2018)}, no es posible determinar con certeza si el incremento que arrojan los RAD, se debe a un aumento en la criminalidad o a la mayor capacidad del Estado para detectar los casos.

En esta línea, es posible considerar las noticias criminales referidas a delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que tienen por presuntas víctimas a menores de edad. Para el estudio, solo se analizan noticias criminales de conductas delictivas en las que el registro administrativo permite determinar que recaen en contra de menores de edad. En este sentido, la Tabla 3 expresa, como porcentaje del total anual, el estado de las noticias criminales y la etapa procesal en que estas se encontraban para la fecha de nuestra consulta (marzo de 2019). Los tipos penales que se indican en la Tabla 3 se corresponden con los de la Tabla 2.

Si analizamos las entradas de noticias criminales para cada uno de los años (Tabla 3), se evidencia un porcentaje relativamente alto de procesos que terminaron en ejecución de penas. Así, para 2005, por ejemplo, el 23,3% de las noticias criminales terminaron en penas efectivas.

La Tabla 4, referida a las fuentes de conocimiento de las noticias criminales, resulta interesante puesto que, con el paso de los años, se aprecia cómo se han incrementado los canales de conocimiento que dependen de la propia actividad del Estado (oficio, compulsación de copias, actos urgentes). Podría decirse que las comisiones y comités intersectoriales, así como la creación de rutas y protocolos de actuación, constituyen una estrategia operativa valiosa³. Así, las guías pedagógicas sobre sexualidad creadas por el ^{Ministerio de Educación (2018)} y la expedición de la Ley 1620 de 2013 sobre convivencia escolar contribuyen en este sentido.

Por su parte, tanto las guías establecidas por la ^{Fiscalía General de la Nación (2018)} para evitar la revictimización, los convenios interadministrativos de cooperación e intercambio de información 990 y 627, entre otros, suscritos por esta Entidad con diferentes entes territoriales, el Ministerio de Salud y el ICBF; como la creación y puesta en funcionamiento de los centros de atención integral a víctimas de abuso sexual (CAIVAS) y los centros de atención e investigación integral contra la violencia intrafamiliar (CAVIF), son medidas que dan cuenta de cómo el Estado, con el curso de los años, no solo viene siendo más proactivo en el conocimiento de los casos, sino también, en relación con su procesamiento, como se evidenció en la Tabla 3. Mención especial, en esta línea, merece el Protocolo de investigación de violencia sexual: guía de buenas prácticas y lineamientos para la investigación penal y judicialización de delitos de violencia sexual (^{FGN, 2018}), al ser un documento de contenido práctico.

Si, además del comportamiento histórico de los casos, focalizamos la atención en otras características del hecho delictivo, los resultados son de mayor interés.

A partir de la información que suministra el ^{INML (2019)}, tenemos que, en lo que respecta al agresor de las violencias sexuales (de mayores y menores de edad), la mayoría de las víctimas identificaron, para 2018, a un familiar (48%), a un amigo (23%) o a un conocido como su agresor (9%)⁴. Al respecto pueden verse las figuras 8 y 9.

Desde una perspectiva territorial, es posible realizar un intento de aproximación a la distribución departamental de ocurrencia de casos de violencia sexual e, incluso, precisar las tipologías de escenarios en donde las víctimas indican que se perpetran estos hechos.

Desde un punto de vista comparativo, se advierte que, mientras que la tasa nacional de EMLVS en 2018 fue de 52,3 casos por cada 100 mil habitantes, en Bogotá la tasa ascendió a 50,9 y, en Medellín, la tasa se situó por encima, en 59,5 eventos por cada 100 mil habitantes, solo por ejemplificar lo evidenciado en la Figura 10. Como es natural, los centros más poblados presentan mayor número de casos y las regiones más apartadas del centro del país reportan tasas más elevadas.

Adicionalmente, en el plano microterritorial, el ^{INML (2019)} indaga por el escenario concreto de las violencias sexuales perpetradas en contra de víctimas mayores y menores de edad (Figura 12).

De esta manera, la vivienda es el escenario con mayor frecuencia de perpetración de este tipo de violencias que, por su propia naturaleza, hacen uso de sitios que le permiten al agresor una mayor intimidad y ocultación de su identidad.

Este dato microterritorial, sin embargo, no es coincidente con la información que, a un nivel más detallado, proporciona el SIEDCO de la Policía Nacional para los delitos sexuales en contra de menores de edad (Tabla 5). El SIEDCO recoge más de 100 diferentes tipos de lugares. Agregados en algunas categorías generales se observa:

La variación en comparación con los datos que, para 2018, reporta el INML (2019), puede obedecer a diferencias metodológicas que se presentan en los contextos en los que se registra la información.

Si fijamos la atención en la temporalidad de los hechos reportados a partir de los datos que arroja el INML para el año 2018 (menores y mayores de edad, figuras 13, 14 y 15) y el SIEDCO para los años 2010 a 2018 (menores de edad, tablas 6 y 7), es posible identificar en qué mes, día y hora del año se presentan, con mayor frecuencia, las violencias sexuales en Colombia.

Así, el mes de mayo presenta, levemente, una mayor frecuencia de acuerdo con los datos del ^{INML (2019)}, lo cual es coherente con los registros del SIEDCO.

Adicionalmente, los datos sobre la variable temporal también se pueden desagregar en días y rangos de horas.

Los miércoles sugieren cierta prevalencia en la frecuencia de casos, tanto en las estadísticas generales del ^{INML (2019)} para el año 2018, como en las particulares referidas a menores de edad registradas en el SIEDCO. En cuanto a la hora de ocurrencia, para 2018 y en relación con el universo de víctimas, el ^{INML (2019)} registraba una prevalencia para el rango comprendido entre las 15:00 y las 17:59 horas.

Adicionalmente, en la Tabla 8 es posible observar los datos que aporta el SIEDCO relacionados con la circunstancia modal relativa al arma empleada para la perpetración del presunto delito sexual.

De conformidad con lo anterior, es evidente que, a partir de 2013, se depuró la forma de registrar esta variable, en tanto que se redujo significativamente el registro de casos que no reportan un instrumento de victimización. Así, la mayoría de los registros que da cuenta el SIEDCO sugieren que los delitos sexuales en contra de NNA se perpetraron sin el empleo de armas. Esto, sin embargo, no debe conducir a pensar que este tipo de delitos no están mediados por la violencia. Como lo indican estudios más amplios, por ejemplo, el realizado por ^{Rodríguez-Ortega, Duarte, Gómez y Cadavid (2019)}, existe una relación de proximidad entre los delitos sexuales y las lesiones personales.

Cabría preguntarse qué se puede inferir de estos hallazgos. En líneas generales, es posible caracterizar las circunstancias de ocurrencia de los hechos delictivos, las condiciones subjetivas de las víctimas menores de edad, el perfil de los agresores y la respuesta del Estado.

Como primera conclusión, la tendencia que se expresa en los RAD indica que las victimizaciones de los NNA vienen en aumento y han alcanzado niveles dramáticos. El Estado no puede ser indiferente a esta realidad, tan repudiable como innegable.

A renglón seguido, tenemos que la gran mayoría de delitos sexuales en Colombia tiene por sujeto pasivo a mujeres menores de 18 años, especialmente entre los 10 y 13 años. La mayor proporción de casos se corresponde con abusos sexuales, en los que, si bien no se utiliza un instrumento para forzar la voluntad de la víctima, el victimario se aprovecha del estado de inmadurez psicológica del NNA o de su situación de indefensión.

Cerca del 90% de los agresores se encuentran en el entorno cercano de la víctima. En el caso de los NNA, esta situación es particularmente compleja, porque, en ocasiones, por la proximidad del agresor, el menor de edad no encuentra en la familia un canal de comunicación para iniciar los procedimientos orientados no solo a la denuncia, sino también, a la protección de sus derechos⁵.

Los hechos delictivos se presentan, con mayor frecuencia, en circunstancias espaciales, temporales y modales en las que el menor de edad es especialmente vulnerable. Así, existe cierta prevalencia de horas, días y meses en los que los NNA no se encuentran bajo el cuidado directo de su madre o padre. Ello cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que las victimizaciones se perpetraron, en su mayoría, en la residencia del hogar.

Los departamentos en los que el Estado tiene menos presencia reportan una mayor tasa de EMLVS por cada 100 mil habitantes. De este modo, parece que un contexto de apartheid institucional, para emplear la expresión de ^{García-Villegas y de Espinosa (2013)}, sitúa a los NNA en una posición proclive a la victimización. Sin embargo, este fenómeno no es exclusivo de estas zonas, pues, en ciudades como Medellín se presenta una tasa superior a la media nacional. Con esto, el Estado debe buscar herramientas diferenciadas para responder a las violencias sexuales en contra de NNA, según el contexto en el que estos habitan.

La operatividad de la Policía Nacional, de la Fiscalía General de la Nación y de las autoridades judiciales da cuenta, progresivamente, de un mayor esfuerzo estatal en lo que refiere a la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de estos crímenes. No obstante, ante la magnitud y dimensión de estas violencias, cualquier esfuerzo será insuficiente. Las autoridades han venido creando protocolos y definiendo rutas de atención para proteger a las víctimas e identificar y preservar las fuentes y evidencias probatorias. Por la naturaleza de estos delitos, la tarea del INML es fundamental en este sentido. Asimismo, teniendo en cuenta que un número significativo de noticias criminales ingresan por el delito de actos sexuales, en los que no necesariamente el delito deja elementos que puedan ser objeto de estudios técnicos, el testimonio de la víctima se convierte en la prueba por excelencia. En todo caso, debe evitarse la revictimización del menor de edad.

Caracterización político-criminal de la respuesta penal del Estado colombiano

Resulta necesario enmarcar los hallazgos empíricos en un modelo teórico que permita explicar las medidas operativas y los desarrollos normativos en un determinado modelo de política criminal. Como hipótesis de trabajo, consideramos que la respuesta del Estado colombiano frente a los delitos sexuales en contra de menores de edad puede calificarse con el rótulo de derecho penal del enemigo. Esta afirmación, sin embargo, debe tomarse con cautela.

En primer lugar, aunque es frecuente en las ciencias penales, se debe evitar incurrir en una falacia naturalista (^{Solano, Duque, Díez, Arrieta, García-Baylleres y Monsalve, 2019})⁶. Lo que es no justifica, por sí solo, lo que debe ser. Es decir, la magnitud y gravedad de los casos de abuso y agresión sexual en contra de NNA, si bien puede explicar la reacción político-criminal del Estado colombiano, no necesariamente la justifica. Así, la legitimidad del castigo penal no se puede hacer desprender de la facticidad del fenómeno criminal, por más que las leyes y los proyectos de ley digan fundamentarse en la evidencia empírica.

En segundo lugar, no se trata de afirmar que, de forma deliberada, el Legislador o los demás operadores jurídicos se hayan "inspirado" en el concepto de enemigo para guiar sus actuaciones en materia de política criminal. De lo que se trata, más bien, es de mostrar cómo un análisis, a posteriori, de las fuentes normativas, permite sostener que estas dan cuenta de determinadas características propias del derecho penal de enemigo.

Con estas precauciones, recordemos que la expresión enemigo, tantas veces usada en el campo de la filosofía política⁷, ha servido para delimitar un particular discurso jurídico en el campo del derecho penal, que se debate entre la quimera dogmática y el modelamiento político criminal (^{Víquez, 2007}). En una ponencia presentada en 1985, titulada Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, por primera vez, Günther Jakobs utilizó la expresión "enemigo" para describir cómo operaban los procesos de anticipación de las barreras de protección de los bienes jurídicos, esto es, casos, cada vez más comunes, en los que era posible sancionar comportamientos que reportaban un simple peligro para los bienes jurídicos, anticipando, con esto, el estadio de lo prohibido. Ello ocurría, a su juicio, con las denominadas normas de flaqueo, es decir, aquellas que tienen por función garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales. Así, por ejemplo, se explicaban las criminalizaciones, excepcionales, de comportamientos amparados en la protección de la paz pública.

En términos más recientes, el derecho penal del enemigo ha sido objeto de múltiples estudios. La mayoría de autores, en este sentido, se sitúan entre la crítica acérrima y la defensa acrítica del planteamiento jakobsiano. No obstante, algunos análisis son particularmente rigurosos, tanto desde la orilla crítica (^{Ferrajoli, 2006}; ^{Ambos, 2007}; ^{García, 2006}; ^{Grosso, 2007}; ^{Demetrio, 2004}; ²⁰⁰⁶; ^{Muñoz, 2005}; ^{Gracia, 2005}; ^{Jiménez, 2009}; ^{Bedoya, 2016}; ^{Castro, 2017}; ^{Fernández, 2013}; ^{Sotomayor, 2008}; ^{Velásquez, 2017}); como desde la corriente explicativa -que no es necesariamente defensiva- (^{Polaino-Orts; 2007}; ²⁰⁰⁹; ^{Caro, 2007}; ^{Reyes, 2007}; ^{García, 2007}; ^{Gómez-Jara, 2006}; ^{Mazuelos, 2007}). Ahora bien, sin pretensiones de exhaustividad y reconociendo que la bibliografía que existe sobre derecho penal del enemigo es numerosa -y su análisis desborda la finalidad de este escrito-, no podríamos dejar de mencionar la obra de Manuel ^{Cancio-Meliá y Carlos Gómez-Jara (2006)}, quienes compilan, en dos tomos, importantes y variadas perspectivas sobre el concepto que nos interesa.

En cuanto a la recepción teórica del derecho penal del enemigo en la doctrina colombiana, podríamos destacar los aportes de ^{Grosso (2007)}, ^{Aponte (2006a}; ^2006b), ^{Reyes (2007)} y ^{Parra (2006)}. Particularmente, ^{Aponte (2006a}; ^2006b) ha mostrado la relación entre el conflicto armado interno de Colombia y el derecho penal del enemigo. ^{Parra (2006)}, por su parte, ha puesto a prueba las características del modelo jakobsiano en diferentes fuentes normativas nacionales, como el Código de Procedimiento Penal y algunas leyes de carácter transicional.

Así las cosas, el derecho penal del enemigo, en el pensamiento penal contemporáneo, surgió en el marco de una discusión técnica sobre las estrategias de criminalización primaria. De esta manera, más allá de la equivocidad y carga emotiva asociadas a la expresión "enemigo", debemos decir que, en su sentido técnico, el derecho penal del enemigo no se vincula, necesariamente, con contextos bélicos, estados totalitarios o regímenes de excepción, ni mucho menos con prácticas represivas o xenofóbicas, pues, aunque puede desarrollarse en estos contextos, también encontramos ejemplos de derecho penal del enemigo en las democracias liberales.

De este modo, en el sentido más propio de la expresión, el derecho penal del enemigo solo describe cierta realidad legislativa existente y excepcional. Es decir, un ordenamiento jurídico o una parcela de este tendrían rasgos de derecho penal del enemigo si se verifica la existencia de las características que el mismo Jakobs ha descrito, características que, como veremos, serían todas excepciones al régimen jurídico ordinario, regulado, según Jakobs, a través del derecho penal del ciudadano.

Es importante decir que, para ^{Jakobs (2007)}, es políticamente correcto querer ver en todo ser humano una persona y, en toda persona un partícipe de la comunidad jurídica, esto es, un titular de derechos y deberes. Sin embargo, que todos deban ser tratados como personas no es más que un postulado que viene trazado por un modelo de sociedad, pero que no necesariamente encuentra un correlato en la facticidad (^{Peñaranda, Suárez y Cancio-Meliá, 1999}). En concreto, desde un enfoque meramente descriptivo, el derecho penal del enemigo ha sido y es una realidad en los ordenamientos jurídicos⁸, con independencia de que se juzgue, desde un punto de vista valorativo, como correcto o incorrecto.

Evidentemente, al existir como discurso normativo, se entiende que, previamente, las normas jurídicas que reúnen las características propias de un derecho penal del enemigo han sido valoradas como convenientes por la política criminal de un Estado. De manera que, una política criminal del enemigo se define, en gran medida, por la finalidad que se le asigna a la pena.

Para ^{Jakobs (2007)}, los conceptos de derecho y sociedad se reclaman mutuamente. Será posible hablar de sociedad cuando y en la medida en que el discurso de la comunicación se determine en atención a normas (^{Arrieta-Burgos y Duque, 2018}). Es decir, la pena pública existe para caracterizar al delito como delito, de modo que esta opera como validación de la configuración normativa concreta de la sociedad. Desde este punto de vista, estima ^{Jakobs (1998)} que, si la pena confirma la identidad normativa de una sociedad, solo un miembro de la sociedad puede ser penado, en tanto que nadie más puede atacar la identidad normativa del colectivo social. A partir de aquí es posible diferenciar entre el tratamiento penal dirigido a las personas y el destinado hacia el enemigo.

En otras palabras, mientras que para la persona la pena es comunicación, ya que confirma la identidad de las expectativas normativas de una sociedad; para el enemigo, la función de la pena es la eliminación de una fuente de peligro. Por esta razón, el tratamiento como persona o como enemigo depende del grado de seguridad cognitiva en la norma que tales sujetos, mediante su comportamiento, erosionen (^{Polaino-Orts, 2009}). En esta línea, según ^{Jakobs (2003)}:

(...) cuando es evidente que el delincuente ya no puede prestar ninguna garantía cognitiva de su personalidad, el combate de la delincuencia y el combate de aquel son una misma cosa. Entonces ya no es persona, sino una fuente potencial de delincuencia (p. 86).

En consecuencia, ^{Jakobs y Cancio-Meliá (2003)} sostienen, como fundamento del derecho penal del enemigo, que:

(...) quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas (p. 43).

Dicho lo anterior y con la finalidad de ofrecer un concepto depurado del derecho penal del enemigo, diríamos, de acuerdo con ^{Polaino-Orts (2007)}, que:

Un derecho penal del enemigo es un ordenamiento de combate excepcional contra manifestaciones exteriores de peligro, desvaloradas por el legislador y que éste considera necesario reprimir de manera más agravada que en el resto de supuestos (derecho penal del ciudadano). La razón de ser de ese combate más agravado estriba en que dichos sujetos ("enemigos") comprometen la vigencia del ordenamiento jurídico y dificultan que los ciudadanos fieles a la norma o que normalmente se guían por ella ("personas en derecho") puedan vincular al ordenamiento jurídico su confianza en el desarrollo de su personalidad (p. 129). Desde esta perspectiva, el sentido del derecho penal del enemigo se explica a partir de un hecho: no todos los delitos reciben, ni deben recibir, la misma respuesta por parte del Estado. Por su naturaleza y consecuencias sociales, algunos delitos tributan del Estado una respuesta penal diferenciada.

A la luz de lo anterior, podríamos describir, sin pretensiones de exhaustividad, las características de una política criminal basada en el concepto de enemigo de la siguiente manera.

Por un lado, en lo que respecta al derecho sustantivo, el derecho penal del enemigo se caracteriza por: (i) la anticipación de las barreras de protección de los bienes jurídicos; (ii) la criminalización de delitos de posesión o tenencia; (iii) la punición de tentativas inidóneas; (iv) la indeterminación de los elementos típicos; y (v) la severidad de las penas por comportamientos peligrosos. Por otro lado, en relación con el derecho procesal y probatorio penal, la política criminal del enemigo procura (vi) el aseguramiento espacial del enemigo y la neutralización del foco de riesgo; (vii) la imposición de medidas de seguridad a título punitivo; y (viii) la flexibilización de términos procesales y garantías. Veamos, en detalle, estas características, que bien pueden o no concurrir en los desarrollos normativos de un ordenamiento jurídico.

En primer lugar, tenemos que, mediante la anticipación de las barreras de protección de los bienes jurídicos, se prohíben estadios muy previos a su lesión. Con la sola realización del comportamiento peligroso, ex ante, se colma el juicio de responsabilidad penal sobre el autor. Prueba de ello son los delitos de organización (^{Jakobs y Polaino-Orts, 2009}; ^{Cancio-Meliá y Silva, 2008}; ^{Duque, 2015}). La consecuencia jurídica que se establece frente a los comportamientos que suponen anticipación de las barreras de protección de los bienes jurídicos es directamente proporcional a la eliminación del peligro, pero desproporcionada frente a figuras donde se exige la efectiva lesión de bienes jurídicos.

Por su parte, los delitos de posesión o tenencia son comportamientos en los que se sanciona el porte de objetos que se reputan peligrosos para bienes jurídicos colectivos o difusos (^{Pastor, 2005}).

Mediante la criminalización de tentativas inidóneas se dice que quien actúa con un ánimo lesivo, aunque el medio seleccionado por él no reporte idoneidad objetiva para generar un peligro al bien jurídico, constituye un foco de peligro que debe, necesariamente, neutralizarse por parte del ordenamiento jurídico.

La indeterminación de los elementos sobre el tipo se expresa mediante la existencia de leyes penales en blanco, la accesoriedad administrativa y las cláusulas generales o indeterminadas, entre otros instrumentos de los que se vale el derecho penal del enemigo para la criminalización del peligro de forma previa a la lesión (^{García, 2007}).

Por último, en lo que concierne al derecho penal sustantivo, el derecho penal del enemigo se caracteriza por la severidad de las penas asociada a la realización de comportamientos peligrosos. Igualmente, se instrumentaliza la sanción penal con la finalidad de neutralizar el riesgo de posibles comportamientos reincidentes.

Ahora bien, desde el derecho procesal y probatorio penal, el aseguramiento espacial del enemigo se traduce en medidas impuestas, bien de forma previa, esto es, a manera de medidas cautelares, o bien como medidas que se imponen una vez finalizado el trámite procesal a ciertos sujetos que se reputan especialmente peligrosos ante su persistente falta de fidelidad a la norma (^{Polaino-Orts, 2009}).

Asimismo, con la imposición de medidas de seguridad a título de penas se evidencia cómo, a sujetos imputables, se les endilgan consecuencias jurídicas que reportan características propias de las medidas de seguridad. Esto es, a las consecuencias jurídicas se atribuyen funciones de neutralización del foco de peligro, curación del "incorregible" y tutela del enemigo, dejándose a un lado el fin de la prevención especial positiva. A pesar de esto, como referencia ^{Wacquant (2009)}, algunas investigaciones en Estados Unidos revelan una baja tasa de reincidencia para los condenados por parafiliasjo cual es coincidente con los estudios realizados en Alemania (^{Robles-Planas, 2007}) y otros países (^{Lösel y Schmucker, 2005}). En Colombia, sin embargo, como sugiere ^{Tapias-Saldaña (2011)}, no existen estudios suficientemente generalizables que permitan extraer conclusiones sobre las posibilidades de reincidencia de los delincuentes sexuales. Lo que, adicionalmente, va de la mano con la flexibilización de términos y garantías procesales y probatorias para el investigado.

Pues bien, como veremos a continuación, estas ocho características de una política criminal del enemigo se advierten en la respuesta que el Estado colombiano imputa a quienes cometen delitos sexuales en contra de menores de edad.

No es algo fortuito. El mismo Jakobs, en su teorización sobre el derecho penal del enemigo y al exponer ejemplos de enemigos en el ordenamiento jurídico alemán, hizo referencia a quienes cometen delitos sexuales (^{Jakobs y Cancio-Meliá, 2003}). Tampoco es, desde luego, una preocupación exclusiva de Alemania o Colombia, sino generalizada en Occidente. Así, por ejemplo, como señala ^{Wacquant (2009)}, en Estados Unidos los delincuentes sexuales son, desde la década de 1990, el target privilegiado de un modelo de panoptismo punitivo caracterizado por la estigmatización y el destierro⁹. De igual modo, para el caso español, ^{Ramos (2012}; ²⁰¹⁶) analiza cómo la política criminal del Estado ibérico se ha inspirado, en los últimos años, en una conceptualización del delincuente sexual como un monstruo o depredador (sexual predator). En esta línea, ^{Robles-Planas (2007}) demostró que, en efecto, la política criminal española ha privilegiado la seguridad (tolerancia cero) por encima del principio de libertad, haciendo del delincuente sexual, per se, un sujeto peligroso, de modo que el Estado ha facilitado las condiciones para condenarlo a largos internamientos, evitar que alcance la libertad condicional y someterlo a mecanismos de control en calidad de pospenado.

En Colombia, en lo que refiere al derecho penal sustantivo, la Ley 1236 de 2008 criminalizó, entre otras, la conducta de estímulo a la prostitución de menores (artículo 217, Ley 599 de 2000, Código Penal). Como complemento de lo anterior, la Ley 1329 de 2009 modificó el capítulo cuarto del título cuarto del Código Penal, variando su denominación, "Del proxenetismo", a "De la explotación sexual", con lo cual se introdujeron, entre otros, los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años (artículo 217A, Código Penal) y de proxenetismo con menor de edad (artículo 213A, Código Penal). Igualmente, la Ley 1236 de 2008 reguló el delito de pornografía¹⁰ con personas menores de 18 años¹¹.Todo ello permite afirmar que la legislación penal que criminaliza los delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad no da cuenta de un diseño original, planificado y estructurado, sino que se ha venido adaptando como respuesta a determinadas coyunturas sociales.

Pues bien, en algunas fuentes normativas encontramos que se anticipan las barreras de protección del bien jurídico libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad. Esto sucede, por un lado, con la regulación del derecho administrativo que tiene por finalidad la protección de los NNA y, por otro lado, con la tipificación de los delitos de estímulo a la prostitución de menores, demanda de explotación sexual comercial de persona menor de I8 años y proxenetismo con menor de edad, como se verá a continuación.

Así, de una parte, la Ley 1918 de 2018, reglamentada por el Decreto 753 de 20I9, creó un régimen y un registro de inhabilidades para clasificara quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad, de modo que a estas personas les está prohibido desempeñar, por el tiempo que dure la pena accesoria de inhabilidad, cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con NNA. La lista de cargos, oficios y profesiones deberá ser establecida, de acuerdo con la Corte Constitucional, por el Congreso de la República, en una nueva Ley. De esta manera, las entidades públicas y privadas que empleen cargos, oficios o profesiones comprendidos bajo las definiciones que proponga el Legislador, estarán obligadas a consultar el registro creado con esta finalidad, al momento previo a la vinculación de cualquier aspirante, y de forma periódica mientras se desarrolle la relación contractual, laboral o reglamentaria. Es evidente, entonces, que medidas de este orden buscan neutralizar por todo tipo de riesgo y refuerzan la idea de que el delincuente sexual es un enemigo peligroso, de modo que las consecuencias jurídicas de su conducta punible se extienden más allá del cumplimiento de la pena (^{Robles-Planas, 2007}).

En relación con el delito de estímulo a la prostitución de menores, encontramos que el legislador criminaliza actividades que, antes de la existencia del tipo penal de referencia, eran constitutivas de actos preparatorios y de modalidades de participación en sentido estricto. Así, se termina castigando el destinar, arrendar, mantener, administrar o el financiar casa o establecimiento para la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, sin necesidad de que estos actos se materialicen.

Por su parte, en lo relativo a la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, vemos cómo, con esta tipificación, se castiga el solo ofrecimiento de algún tipo de remuneración a cambio de la realización de un comportamiento sexual con un menor de 18 años. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que se trata de un tipo penal de mera conducta, de manera que no se exige la realización de un acto sexual o de un acceso carnal posterior al ofrecimiento remuneratorio. De esta forma, lo que se castiga es la potencialidad lesiva del comportamiento o, si se prefiere, la posibilidad de que el bien jurídico pueda verse afectado (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2018a}).

Además, este tipo penal ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia en el sentido de no exigir, para su configuración, la intermediación de terceras personas en la relación comercial ilícita o la existencia de una organización destinada al comercio carnal de menores de edad (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2017; 2018b}).

Incluso, la Corte Suprema de Justicia afirmó que es posible que este delito concurse con otros delitos de naturaleza sexual con víctimas menores de edad, aun cuando el ofrecimiento de una remuneración podría entenderse como un acto preparatorio de las otras conductas delictivas (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2014}).

Como consecuencia de lo anterior, por medio del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de I8 años pueden castigarse, incluso, actos que podrían constituir tentativas inidóneas de no existir la regulación objeto de estudio de otros delitos de naturaleza sexual con víctimas menores de edad (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2017}). Esto, porque no se requiere constatar si ese ofrecimiento atenta o no contra la libertad o la formación sexual del menor de edad, al punto que el consentimiento del NNA no excluye la tipicidad, ni la antijuridicidad del comportamiento¹².

Adicionalmente, en relación con el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la retribución que se encuentra implícita en el delito puede ser de cualquier clase y naturaleza, excluyendo de esta forma la interpretación restrictiva del tipo penal, que lleva a entender que se trata de una remuneración económica y que atiende al carácter "comercial" de dicha la explotación. En consecuencia, se genera, deliberadamente, un espectro de indeterminación de uno de los elementos fundamentales del tipo penal, por lo que se amplía su ámbito de punición (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2016}).

Por otro lado, con el delito de proxenetismo con menor de edad se criminaliza el comportamiento de aquella persona que, con ánimo de lucro, para sí o para un tercero, o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organiza, facilita o de cualquier otra forma participa en el comercio carnal o en la explotación sexual de un menor de 18 años (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2019a}). Se trata de un tipo penal similar al de inducción a la prostitución, pero que, por proteger a los menores de edad, amplía el ámbito de las conductas prohibidas (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2012}). De esta manera, el legislador anticipa la protección del bien jurídico, castigando aquellos comportamientos orientados a facilitar o a participar, de cualquier manera, en delitos futuros.

Ahora bien, en estos casos las consecuencias jurídicas asignadas a los delitos no resultan proporcionales si se las compara con las penas asignadas a los delitos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado. De esta forma, nos encontramos frente a penas severas por la realización de comportamientos peligrosos. Así, por ejemplo, los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y de proxenetismo con menor se castigan con pena de prisión de 14 a 25 años, penas que superan las fijadas por el legislador para los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (12 a 20 años de prisión) y de actos sexuales con menor de 14 años (de 9 a 13 años de prisión). Es decir, se castigan con mayor severidad los delitos de peligro que los delitos de lesión.

Por su lado, el delito de pornografía con menores de edad constituye un caso distinto, porque si bien no puede catalogarse como una forma de anticipación en lo que concierne a la protección del bien jurídico, en todo caso se trata de un delito de posesión o de tenencia (^{Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2019a}), con una consecuencia jurídica que también resulta drástica (10 a 20 años de prisión).

Adicionalmente, en cuanto al delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, en términos recientes la Corte Suprema de Justicia (2019b; 2020) ha interpretado, restrictivamente, este tipo penal. Tal interpretación se aparta de la hermenéutica que la misma Corporación ha efectuado en relación con los demás delitos referidos a la explotación sexual de menores de edad, por lo que parece sugerir, pues, que el debate jurisprudencial en torno al concepto de explotación sexual no es pacífico.

Por último, en lo que respecta al derecho penal sustantivo, nuestro legislador ha tipificado la omisión de denuncia de los delitos relacionados con la explotación sexual comercial de menores de edad (artículo 441, Código Penal). Este tipo penal castiga tanto a servidores públicos como a particulares.

Desde otra perspectiva, en el ámbito del derecho procesal penal, la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, contempla, en su artículo 199, la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos en el caso de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de los NNA. Allí, entre otros, se establecen los siguientes límites a las garantías procesales de quien sea procesado por uno de tales delitos.

En primer lugar, en los casos de delitos sexuales con NNA, de ser procedente una medida de aseguramiento en contra del procesado, solo se podrá imponer aquella privativa de la libertad consistente en la detención preventiva en establecimiento carcelario. Además, cuando se impone tal medida, no es posible sustituirla, como sucede en el régimen ordinario, por la detención en el lugar de residencia. Así, se busca mantener asegurado espacialmente al procesado, mientras se adelanta el proceso penal, porque no se espera que la persona asista voluntariamente al mismo o porque se teme que pueda reincidir en su comportamiento.

En segundo lugar, en este tipo de delitos no resultan procedentes las rebajas a las que normalmente tienen derecho los procesados por allanarse a los cargos formulados por la FGN o en virtud de un preacuerdo celebrado con esta. Igualmente se excluye la posibilidad de extinguir la acción penal por la aplicación del principio de oportunidad. Con estas exclusiones se pretende asegurar la pena y su severidad y, adicionalmente, se flexibilizan garantías procesales. Asimismo, se prohíbe la concesión de subrogados y sustitutos penales, como son la suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional. Dicha prohibición se encuentra confirmada en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. Como consecuencia de lo anterior, la función de la pena, en estos casos, suele ser la eliminación de la fuente de peligro. De esta manera, el castigo, no solo es severo, sino, también, inefectivo de cara a la prevención especial positiva. Si esto es así, los fines de la pena, en estos eventos, parecerían dirigirse a la prevención general negativa.

A su turno, la Ley 1154 de 2007 amplió el término de prescripción para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en menores de edad, en forma tal que la acción penal solo prescribirá cuando hayan transcurrido 20 años contados a partir del momento en el que la víctima cumpla los 18 años de edad. Con ello, nuestro legislador ha flexibilizado el término ordinario de prescripción que se verifica, en el régimen ordinario, con el transcurso de un tiempo igual al máximo de la pena imponible por la ley.

Por otro lado, la Ley 1652 de 2013, en su artículo tercero, adicionó el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal en lo relativo a los supuestos en los que resulta admisible, en juicio, la prueba de referencia. Así, la entrevista forense realizada al NNA víctima de un delito sexual se podrá utilizar, en juicio, como prueba de referencia, limitando, de esta forma, los principios de inmediación y de confrontación de la prueba respecto de la defensa del procesado. Con tal autorización, que busca evitar la revictimización del menor, se flexibilizan las garantías probatorias del procesado.

Finalmente, debemos resaltar el Acto Legislativo 01 de 2020, que, con concepto favorable del Consejo Superior de Política Criminal, modificó el régimen constitucional para posibilitar sanciones orientadas a la neutralización del agresor sexual¹³. En efecto, el Congreso de la República, mediante el Acto Legislativo 01 de 2020 (pendiente de control ante la Corte Constitucional), reformó el artículo 34 de la Constitución Política y creó la pena de prisión perpetua revisable frente a agresores que cometan conductas de acceso carnal violento en contra de NNA, o que pongan a estos en incapacidad de resistir o se aprovechen de esta situación. El Acto Legislativo 01 de 2020 dispone que la pena de prisión perpetua será objeto de control automático por parte del superior de la autoridad judicial que la imponga. Una vez impuesta, esta pena deberá ser revisada, con el objetivo de evaluar la resocialización del condenado, en un plazo no inferior a veinticinco (25) años. Esta reforma constitucional quedó sujeta a la reglamentación que, por vía legal, expida el Congreso de la República, la cual deberá incluir una política pública integral para la protección de NNA.

El Acto Legislativo 01 de 2020, a su vez, encuentra algunos antecedentes que evidencian una larga trayectoria inspirada bajo las coordenadas del derecho penal del enemigo. Así, cabe mencionar el Proyecto de Acto Legislativo 034 de 2006, que terminó archivado; el Proyecto de Ley 260 de 2009, que convocaba a un referendo, y que, si bien fue aprobado por el Congreso, no resistió el control efectuado por la Corte Constitucional, órgano que evidenció vicios en el trámite y que, finalmente, fue archivado; así como los proyectos de actos legislativos 204 de 2015, 029 de 2015, 055 de 2017 y 223 de 2018, entre otros, todos ellos archivados.

Estos proyectos normativos y el Acto Legislativo 01 de 2020 se han querido justificar en las evidencias empíricas que demuestran la gravedad del fenómeno, así como en la necesidad de proteger a los menores de edad frente a este tipo de comportamientos. En este sentido, parece imponerse la idea de que el Estado debe hacer uso de todos los recursos represivos para garantizar, sin más, que los "derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (artículo 44 de la Constitución Política).

A continuación, en la Tabla 9 se sintetizan las características que se vienen señalando.