El principio de derecho penal de acto

La persona es el fundamento del Derecho y de todo ordenamiento jurídico, pues:

(...) derecho reclama siempre humanitas, simplemente porque el saber jurídico no es más que un instrumento para la realización del ser humano y, como tal, carece de brújula cuando se aleja de la antropología básica que hace de éste una persona, para cosificarlo, para reducirlo a una cosa más entre las cosas (^{Zaffaroni, 2011}, p.192).

Humanitas es la dignidad que tiene cada ser humano, lo que implica comprender, tanto la importancia de la persona, como la exigencia de garantía y respeto de cada individuo de la especie humana (^{Zaffaroni, 2011}). Es importante señalar que en el estudio antropológico-filosófico del individuo son conceptos diferentes, aunque complementarios, los siguientes: ser humano se refiere a todo ente de la especie humana, ello remite a las características biológicas como el ADN. Por su parte, naturaleza humana es el ser en cada ente, es decir, este concepto connota aquel aspecto que comparten todos los individuos tanto biológica como espiritualmente a un nivel ontológico específico. Por último, persona es el individuo que comulga o comparte de la naturaleza humana, teniendo en cuenta que este es un ser individual, irrepetible e irreemplazable (^{Lacalle, 2013}).

El concepto de persona determina que, en la relación entre el Estado, la sociedad y el individuo, tenga prioridad el individuo por su valor intrínseco, que merece protección y garantía. Sin embargo, la persona es un ser abierto a los demás, porque necesita otras personas para que, mediante el diálogo, pueda alcanzar su plenitud y perfección (^{Lacalle, 2013}). Lo anterior tiene como fundamento filosófico el planteado por ^{Aristóteles (1981)}, al aseverar el estagirita que "(...) el hombre es un ser naturalmente sociable, y que el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana (...)" (p. 25).

En este mismo sentido, ^{Arenas y Rus (2013)} argumentan que:

(...) el hombre por su capacidad dialógica, por su necesidad vital y por su fuerza intelectual, es un ser que está destinado a cumplimentar el camino entre el simple vivir y el con-vivir, que es una manera de ser-con-otros, o dicho de otra forma, de completar su ser con los de otros que están junto a uno buscando la realización social e individual (...) (p. 93).

Por otra parte, la dignidad humana puede ser comprendida desde dos aspectos: uno ontológico, que propone que la persona es digna por tener un ser y por la posibilidad de perfección superior al resto de seres en el mundo, y el segundo ético, por el cual la persona es digna porque su vocación hacia la bondad en sus actos le guía hacia la perfección, la plenitud y la felicidad (^{Lacalle, 2013}).

Sin embargo, teniendo en cuenta los elementos conceptuales de la Teoría del Garantismo, los aspectos ontológico y ético de la dignidad humana son argumentos o aseveraciones que se ubican en el punto de vista externo del Derecho, es decir que estos aspectos son fundamentos de la dignidad humana y del respeto por el individuo que se encuentran en el ser y deber ser del Derecho en ese terreno antropológico-filosófico antes referido (^{Ferrajoli, 1995}).

Los fundamentos de la dignidad en Colombia, concebidos desde un punto de vista interno del Derecho, se encuentran en argumentos de tipo jurídico que reconocen y garantizan el ser y el deber ser en el Derecho del ordenamiento jurídico colombiano. Sobre este punto de vista, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia T-881 de 2002 sostiene que:

(...) del referente o del contenido de la expresión "dignidad humana" como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa.

Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo "dignidad humana", la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (11) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (11i) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).

De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo "dignidad humana", la Sala ha identificado tres lineamientos:

(i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor.

(11) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (11i) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.

En relación con el anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional se debe indicar que este configura un aporte significativo al contenido normativo de la dignidad humana, específicamente sobre su objeto de protección y su funcionalidad en Colombia. Sin embargo, es necesario rechazar la comprensión de la dignidad humana como un derecho fundamental, ya que ésta es el principio de más alto nivel en la Constitución Política y es diferente a este tipo de derechos subjetivos que se caracterizan por no ser absolutos (^{Peña y Tarapués, 2018}), teniendo presente que el valor intrínseco del ser humano es un presupuesto jurídico intangible sin limitación alguna (^{Cruz, 2005}).

El fundamento de derechos fundamentales como la libertad, es la dignidad humana (^{Sotomayor y Tamayo, 2017}). La libertad, en el contexto del derecho penal, remite al concepto de libertad física como derecho personal a la libre locomoción, el cual se contrapone a las restricciones que la persona puede recibir arbitrariamente por parte del Estado por una detención o una pena. La Corte Constitucional en la sentencia C-276 de 2019 señala que:

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la libertad personal como la ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona. En ese sentido, se trata de un presupuesto para el ejercicio de las demás libertades y derechos, pues la detención supone la restricción de las otras prerrogativas de las cuales la persona es titular.

Del anterior extracto de la sentencia del máximo tribunal constitucional en Colombia, se puede deducir que la libertad personal ostenta una importancia considerable para las personas por ser una condición necesaria para el desarrollo de otros derechos fundamentales. Pero la limitación del derecho fundamental a la libertad, en materia penal, es válida siempre que la dictamine un juez competente mediante un procedimiento que respete principios y garantías establecidas en la Constitución Política y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Una de estas garantías es el principio de derecho penal de acto, el cual impone la exigencia al Estado de "no sancionar a las personas por lo que son - peligrosas, inmorales, enfermas, malas, etc.-, sino por lo que hacen, en cuanto se trate de conductas lesivas de ciertos bienes jurídicos protegidos por el legislador" (^{Barreto, 2001}, pp.79-80). En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional de Colombia ha expresado en la sentencia C-239 de 1997 que:

(...) [el principio de derecho penal de acto] implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.

Con base en este pronunciamiento de la Corte Constitucional, se puede afirmar que el principio de derecho penal de acto respeta a la persona y se relaciona con la dignidad humana y el derecho a la libertad. Todo comportamiento realizado se incorpora a la esencia de la persona en forma de experiencia, por lo que no se debe castigar el ser del individuo, sino que ha de reprocharse, penalmente, el comportamiento cometido que se exterioriza en el mundo y que se puede endilgar a la persona por haberlo realizado con voluntad y libertad.

El principio de derecho penal de acto tiene como fundamento la no atribución de maldad intrínseca a la persona, pues este principio presume que todo ser humano es bueno y que puede equivocarse al desplegar su actuar en el mundo, siendo esto último lo único por lo cual las personas deberían ser sancionadas penalmente.

La relación explícita entre el principio de derecho penal de acto, la dignidad y la libertad, se encuentra en que este principio garantiza a las personas vivir como quieran, pues el individuo, mediante su autonomía, puede diseñar y escoger el proyecto de vida que desee, al igual que pensar y opinar lo que bien le parezca. Estos son elementos de la vida de los ciudadanos que el Estado no puede castigar y por los que no debe restringir la libertad personal de locomoción. La vulneración del principio de derecho penal de acto conlleva a un Estado autoritario, de represión y vulneración de derechos fundamentales.

^{Barreto (2001)} plantea que:

(...) [a partir del principio de derecho penal de acto] se deriva que son dos las exigencias para efectuar el juzgamiento: la primera, referida a la existencia de un acto humano -no basta que se trate de un hecho humano-, lo cual supone el compromiso de sus esferas volitiva e intelectiva, es decir, que se refiera a una conducta y no a la simple causación material y física de un daño, y la segunda alude a la evaluación precisamente de ese acto humano, de esa conducta, con independencia de lo que la persona es, no siendo objeto de juzgamiento el autor en sí, sino el comportamiento en cuanto predicable de su autor (pp. 85-86).

La primera de las anteriores exigencias implica que el principio de derecho penal de acto es el fundamento de la categoría dogmática de conducta, esta categoría es central en la construcción dogmática del delito que se estructura como un comportamiento, típico, antijurídico y culpable. La segunda exigencia se refiere a la exclusión ya mencionada de cualquier reproche al ser mismo del sujeto activo del delito, a su personalidad, sus pensamientos y sus experiencias, pues solo se deben castigar los comportamientos del ser humano en los que intervengan la voluntad y que agoten un tipo penal.

^{Gómez (2003)} explica que la conducta es una categoría que ha de entenderse de dos formas complementarias, por una parte la conducta es natural, ontológica, prejurídica o pretípica, al ser todo acto humano realizado con voluntad y libertad. Es decir que la conducta es una categoría que es generada por la propia naturaleza humana, de la que comulga el individuo y que pertenece al plano antropológico, psicológico y social. Este plano no es creado por el Derecho, este sólo lo valora y encausa. La otra forma de entender esta categoría es la conducta típica, la cual es un comportamiento humano pero valorado y determinado jurídicamente, pues al Derecho no le interesa cualquier conducta sino tan solo los comportamientos típicos de acción u omisión que dañan y lesionan bienes jurídicos tutelados y valiosos. Estas dos formas de conducta, la natural y la típica, son complementarias pues permiten el entendimiento completo de lo que es conducta y de su dinámica en tanto sea o no valorada por el Derecho como un tipo penal.

Por otra parte, en Colombia el principio de derecho penal de acto es una consecuencia lógica o subprincipio tanto del principio de culpabilidad como del principio de legalidad, debido a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha conceptualizado de esta manera, si bien ha sido más reiterada la postura que lo considera un subprincipio del principio de culpabilidad, como en las sentencias C-239 de 1997, C-425 de 1997, C-746 de 1998, C-370 de 2002, C-226 de 2002, C-077 de 2006, C-179 de 2007, C-335 de 2008, C-365 de 2012, C-742 de 2012, C-910 de 2012 y C-334 de 2013, no se desconoce que esta corte también lo ha planteado como subprincipio del principio de legalidad en las sentencias C-205 de 2003, C-442 de 2011, C- 121 de 2012 (^{Contreras, Sánchez y Porras, 2013}).

Además, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-077 de 2006, ha expresado que el principio de derecho penal de acto rechaza toda forma de derecho penal de autor, pues argumenta que este último juzga y sanciona a las personas por lo que son, por el peligro que generan a la sociedad y por la forma en que han optado conducir su vida. Para tener responsabilidad penal basta tener la potencialidad de cometer conductas punibles. A continuación, se hará la distinción entre estos dos principios y las implicaciones que traen.

Los principios del derecho penal de acto y del derecho penal de autor

Los principios del derecho penal de acto y del derecho penal de autor son principios incompatibles y antónimos en contenido y significado. ^{Velásquez (2004)} explica la distinción entre estos principios de la siguiente manera: por el principio de derecho penal de acto solo se impone pena a las personas por haber realizado culpablemente un acto, sea por acción u omisión, mientras que el principio de derecho penal de autor castiga por la forma en que la persona dirige su vida, por sus pensamientos e incluso por supuestas intenciones que se pueden imputar. Por el principio del derecho penal de acto la imposición de la pena se da de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto activo de la conducta, sea dolo, culpa o preterintención. Mientras que, por el principio de derecho penal de actor, para la imposición de la pena se tiene en cuenta solamente la peligrosidad del agente. El principio de derecho penal de acto permite distinguir entre la tentativa y el delito consumado, mientras que en el principio de derecho penal de autor ambas situaciones son manifestaciones del sentimiento criminal del sujeto activo. El principio de derecho penal de acto permite distinguir entre autor y partícipe de la conducta punible, mientras que para el principio de derecho penal de autor estos dos se equiparan pues lo que importa es la voluntad criminal.

^{Roxin (1997)} llama derecho penal del hecho al derecho penal de acto y lo compara con el principio del derecho penal de autor de la siguiente forma:

Por Derecho penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo sumo a varias acciones de ese tipo) y la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. Frente a esto, se tratará de un Derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y grado de la misma lo que decida sobre la sanción (pp.176-177).

Para el principio de derecho penal de autor el delito es igual a la personalidad, lo que pretende validar la imposición de la pena por la estructura psíquica del individuo y castigar el ser de la persona, sus pensamientos y experiencia (^{Tocora, 2005}). A contrario sensu, el principio de derecho penal de acto propone que nunca han de ser juzgados los individuos por su personalidad, por cuanto a ellos los revisten su dignidad y los derechos fundamentales como la libertad.

^{Fernández (1989)} coincide con los autores anteriores y propone que se trata de derecho penal de acto cuando las normas punitivas se dirigen a lo que el hombre hace y no a lo que es, es decir que las normas penales deben tener como objeto la conducta social del individuo y no su modo de ser, carácter, temperamento, personalidad, pensamiento, afectividad o hábitos de vida. En oposición a esto, el derecho penal de autor sí tiene como primer plano de punición estas peculiaridades del individuo.

Fundamentos normativos del principio de derecho penal de acto: tratados internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y el Código Penal colombiano

En el derecho internacional público existen dos tratados que han sido ratificados por Colombia, que están en pleno vigor y que imponen el principio de derecho penal de acto: el primero es El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 74 de 1968, que en su artículo 15 establece que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional (...)". El segundo es La Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporada al derecho colombiano mediante la Ley 16 de 1972, que en su artículo 9 establece que: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable (...)".

En cuanto a la Constitución Política colombiana de 199l, en su inciso 2 del artículo 29 se excluye toda forma de derecho penal de autor y opta por el principio de derecho penal de acto al expresar que: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (...)". Precisamente, en la Ley 599 de 2000 -Código Penal vigente- expresa en el artículo 6 de forma idéntica a la disposición constitucional antes citada y desarrolla el principio de derecho penal de acto en algunos artículos de su parte general al referirse a conducta o acto -por ejemplo en el artículo 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, entre muchos otros- y en su parte especial al establecer tipos penales dolosos, culposos y preterintencionales que implican conductas humanas que han de ser agotadas con voluntad para configurarse como delito.

El principio de derecho penal de acto como respuesta a la pregunta por cuando no castigar desde la Teoría del Garantismo

Gascón (2005) señala que:

La Teoría General del Garantismo tiene su base en la idea -presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos (p.22).

El Garantismo plantea que la democracia se viabilice a través de la Constitución, lo cual se configura en un proceso que rebasa el modelo político formal y se centra en una racionalidad sustancial basada en los derechos fundamentales (^{Gaviria, 2019}). Por esta razón, el Garantismo es una Teoría del Derecho que ha tenido un desarrollo pleno en el derecho constitucional, repercutiendo ello en todas las otras áreas del sistema jurídico por el principio de supremacía de la Constitución y la búsqueda de la protección de la parte más débil en las relaciones sociales que tengan connotación jurídica (Torres, 2018).

Las garantías son vínculos jurídicos idóneos para efectivizar derechos subjetivos (^{Ferrajoli, 1995}). Los principios jurídicos de cada una de las áreas del derecho se configuran como garantías que buscan la contención del poder que se exterioriza en esa parte formal de la democracia, para promover el respeto de la sustancia misma que configura los derechos fundamentales.

En el contexto del derecho penal y al igual que la Corte Constitucional de Colombia, ^{Ferrajoli (1995)} propone, a modo de garantía, el derecho penal de acto como subprincipio o consecuencia lógica tanto del principio de legalidad como del principio de culpabilidad. El principio de legalidad comprende los principios de estricta legalidad y el de mera legalidad, cuya diferencia radica en que el primero es de carácter formal, al exigir que el delito se halle claramente definido en la ley: mientras que el segundo es de carácter empírico o fáctico, exige que el lenguaje con el que se construye el tipo penal haga referencia a figuras de comportamiento empíricas y objetivas, no a figuras subjetivas de status o de autor (^{Ferrajoli, 1995}).

De allí que el principio de derecho penal de autor implica una de las técnicas de atenuación o disolución del principio de estricta legalidad, por proponer perseguir a las personas no tanto por lo que han hecho sino por lo que son y por oponerse al principio de derecho penal de acto (^{Ferrajoli, 1995}).

Respecto al principio de culpabilidad, ^{Ferrajoli (1995)} afirma que consiste en la exigencia de haber deónticamente actuado de otra forma a quien comete la conducta típica y antijurídica, por ello, esta exigencia es una calificación jurídica de la acción y no del autor, pues:

(...) sólo una acción, y no una persona o un status personal, puede ser objeto de connotaciones deónticas o, incluso, aléticas. De una persona se puede decir que tiene la posibilidad, y por ello el deber, de actuar de modo distinto a como actúa, pero no de ser distinta de como es. El libre albedrío (o posibilidad alética), como presupuesto normativo de la culpabilidad, atañe, en definitiva, al actuar -o, si se prefiere, al querer-, pero no al ser del agente. Esto no impide, obviamente, usar la palabra «culpable» para referirse a una persona, siempre, sin embargo, que no se haga para designar una «propiedad» («Ticio es, en sí, culpable») sino sólo su relación con un comportamiento («Ticio es culpable de una acción») (pp.499-500).

Ahora bien, históricamente en el pensamiento humano, a nivel filosófico y jurídico, ha existido la pregunta: ¿por qué el derecho penal?, cuestión de carácter general de la que se han derivado las preguntas: ¿sí castigar?, ¿sí prohibir?, ¿sí juzgar?, ¿cuándo castigar?, ¿cuándo prohibir?, ¿cuándo juzgar?, ¿cómo castigar?, ¿cómo prohibir?, ¿cómo juzgar?, ¿por qué castigar?, ¿por qué prohibir? y ¿por qué juzgar? Las respuestas a estas preguntas han dado fruto a los diferentes principios del derecho penal (^{Ferrajoli, 1995}).

Especialmente sobre la pregunta ¿cuándo castigar?, ésta es "(...)una cuestión de legitimación interna, que admite la respuesta formalista y legalista quia prohib'itum(...)" (^{Ferrajoli, 1995}, p.233), en otras palabras, el derecho penal legítimo castiga actos o conductas dado que la ausencia de esta categoría dogmática implica la ausencia de delito, no pudiéndose entonces castigar quia peccatum, es decir, castigar elementos del tipo penal que se refieran al ser oala personalidad del individuo.

En suma, desde una perspectiva garantista, el principio de derecho penal de acto responde de forma afirmativa cuando legítimamente el Estado mediante su ius puniendi puede castigar a las personas, mientras que el principio de derecho penal de actor contesta de forma negativa esta cuestión. Con toda razón asegura ^{Hefendehl (2004)} que el derecho penal de actor desborda los límites que tiene el Estado para castigar, especialmente el límite del derecho penal de acto, siendo este último una de las conquistas más importantes de la humanidad en el ámbito jurídico penal.

El delito de violencia intrafamiliar en Colombia

La violencia es el resultado en un proceso de interacción social (^{Goyeneche et al., 2018}), pues los comportamientos violentos se desarrollan en contextos intersubjetivos que producen desmedro en la convivencia entre las personas. La violencia implica entonces la afectación física o psicológica de otro individuo, siendo este último protegido por el Estado mediante el desarrollo del ius puniendi para comprenderse dicha agresión como un delito.

La violencia intrafamiliares "el ejercicio de la violencia en el seno de una familia, es decir, la acción u omisión que el integrante de una familia ejerce contra otro integrante y le produce un daño físico o psíquico" (^{Guevara, 2018}, p. 158). En Colombia, frente a este fenómeno, el inciso 5 del artículo 42 de la Constitución Política de 1991 establece que: "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley".

De las anteriores cifras puede deducirse que, si bien en 2017 disminuyó el número de casos de violencia intrafamiliar con relación a años anteriores, también es cierto que hubo un aumento en número de casos de muertes por violencia intrafamiliar, pues se pasó de un 0,3% de casos de violencia intrafamiliar que finalizan en homicidio para 2013, a un 1,2% en 2017.

De manera general, los delitos son sancionados por los resultados graves que conllevan su comisión en un momento determinado de la historia de una sociedad. El legislador colombiano, ante la existencia aún de un número considerable de casos de violencia intrafamiliar en 2017 y el aumento de homicidios por violencia intrafamiliar desde 2013, encontró la necesidad de reconfigurar este delito, que ya estaba establecido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificación realizada mediante el artículo 1 de la Ley 1959 de 2019 de la siguiente manera:

El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad. Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.

Parágrafo 1°. A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra.

A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. Al hacer una lectura del anterior artículo se puede indicar que el tipo subjetivo del delito de violencia intrafamiliar está compuesto por la modalidad de conducta dolosa que requiere para ser agotado. En cuanto al tipo objetivo de este delito, es posible afirmar que el sujeto activo y pasivo del delito requieren ser parte del mismo núcleo familiar por regla general, teniendo en cuenta que los parágrafos 1 y 2 amplían ostensiblemente el rango a otras personas que, si bien hace unas décadas no se hubiera aceptado que hacen parte del núcleo familiar por no poseer lazos de consanguinidad, en realidad sí generan tipos de familias o hacen parte de una familia en un sentido más actual o alineado con las nuevas formas que se presentan en la sociedad de constitución de la misma. La conducta que se requiere, ya sea por acción u omisión, para configurar el delito de violencia intrafamiliar es maltratar, esta conducta puede materializarse de forma física o psicológica. El resultado que se requiere para tipificar este delito es que efectivamente, por una acción u omisión voluntaria de un miembro del núcleo familiar, se afecte o dañe otro miembro de su núcleo. El objeto de la acción del delito de violencia intrafamiliar es la humanidad en cuerpo y mente de las personas del núcleo familiar. Por último, el bien jurídico protegido por este delito puede identificarse con la denominación del título al cual pertenece, que es la familia.

Ahora bien, existen varios elementos accidentales del tipo penal de violencia intrafamiliar, entre los que se encuentra, en el inciso 3, el agravante punitivo de la reincidencia en los siguientes términos:

Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.

La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-18I de 2016 sostiene que la reincidencia es "una recaída en el delito, por parte de quien ya había sido condenado penalmente con anterioridad, lo cual genera una reacción social y jurídica en términos punitivos, pues agrava la pena del nuevo delito". Por su parte, ^{Zaffaroni (1992)} asevera que la reincidencia es "la problemática de las disposiciones legales que hacen derivar una consecuencia jurídica más grave o más privativa de derechos de la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito" (p. 118). El agravante punitivo de la reincidencia no es el hecho reiterativo del delito en sí mismo cometido, sino una cualificación jurídica que desmejora la situación de la persona que ha cometido tal hecho reiterativo delincuencial (^{Martínez et al., 2016}).

En la Gaceta del Congreso de la República de Colombia 879 del 3 de octubre de 2017 se presenta la exposición de motivos del Proyecto de Ley 139 de 2017, el cual inicia en el Senado y finalmente se configura en la Ley 1959 de 2019, cuyo artículo I modifica el delito de violencia intrafamiliar en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000. En la referida Gaceta del Congreso se manifiestan las razones por las cuales se impone el agravante de la reincidencia en esta ley de la siguiente forma: "la propuesta de un agravante que implique un arresto más largo, tiene dos finalidades. Primero, disuadir a los agresores para que no cometan nuevamente el delito de violencia intrafamiliar. Y segundo, castigar a quienes reincidan, tomando en consideración que un gran número de casos desemboca en el homicidio de la víctima".

Sobre la primera de las anteriores razones traídas a colación en la exposición de motivos que fundamenta la reincidencia en este delito, resulta irracional la propuesta de que se requiere establecer un agravante de tal naturaleza jurídica al delito de violencia intrafamiliar para "disuadir a los agresores para que no cometan nuevamente el delito", pues el artículo 4 de la Ley 599 de 2000 establece que uno de los fines de la pena es la prevención especial, la cual consiste precisamente en que el Estado presenta motivos que disuaden al autor de un delito durante la ejecución de la pena que le han impuesto. Se busca con esto que, en el futuro, esa persona privada de la libertad no cometa más delitos si dentro de su autonomía y voluntad así lo cree pertinente (^{Ferrajoli, 1995}; ^{Jakobs y Cancio, 2003}; ^{Roxin, 1997}; ^{Zape y Arboleda, 2017}).

Esto permite expresar que, de ser válido este motivo por el que se establece el agravante punitivo de la reincidencia en el delito de violencia intrafamiliar, se requeriría dicho establecimiento no solo en este delito sino también en todos los demás y que, de forma errónea, se podría pensar que la prevención especial se presenta en la tipificación en abstracto de los delitos y no durante la ejecución de la pena, como lo preceptúa el artículo 4 de la Ley 599 de 2000: "la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión". Es decir, que el primer motivo expuesto confunde lo que connota la prevención especial y general de la pena, siendo este último el medio que tiene el Estado para intimidar con la pena a las personas de la sociedad con la pena, y así evitar cometan delitos (^{Ferrajoli, 1995}; y ^{Roxin, 1997}).

La segunda razón que pretende justificar el establecimiento de la reincidencia en el tipo penal de la violencia intrafamiliar, la cual está plasmada en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 139 de 2017, que inicia en el Senado y que finalmente se constituyó como la Ley 1959 de 2019, consiste en "castigar a quienes reincidan, tomando en consideración que un gran número de casos desemboca en el homicidio de la víctima", es una falacia de generalización apresurada que extralimita el principio de derecho penal de acto, pues se parte, infundadamente, del presupuesto de que todos los casos en los que hay reincidencia terminarán en la muerte de la víctima tras numerosos hechos victimizantes, y que se debe castigar al reincidente pues es un potencial asesino. Es decir, el legislador pretende argumentar la punición de la reincidencia en el delito de violencia intrafamiliar para castigar al individuo por lo que se supone que es, o puede llegar a ser, y no por lo que con voluntad ha decidido realizar respecto a su actuar en el mundo.

Puente (2013) señala que:

(...) La forma en la que el Estado encara la reincidencia no es la que pretende evitarla, sino la que pretende reprimirla, opción a priori más barata pero siempre menos legítima. Sin embargo, aun asumiendo la posibilidad de que la agravación por reincidencia produjera algún tipo de efecto disuasorio, es responsabilidad del Estado, y éste no puede hacer dejación de la misma, reducir los niveles de reincidencia (y de delincuencia en general) de la manera menos gravosa para las libertades que él mismo defiende. (p.200)

Con contundencia se puede expresar que, cualquiera sea la forma en que se encuentre establecida la circunstancia de agravación punitiva de la reincidencia en el derecho penal colombiano, será siempre incompatible con el principio de derecho penal de acto presente en el Código Penal colombiano y el programa penal de la Constitución Política de 1991, pues la reincidencia es expresión de un derecho penal de autor como sostienen ^{Bettiol (1965)}, Silveira (1998), ^{Roxin (1997)} y ^{Zaffaroni (1992)}, entendiendo que ser reincidente es un estado que se le impone a la persona por un aspecto de su personalidad.

La conexión entre la reincidencia y el derecho penal de autor se evidencia en que la experiencia de ser condenado se interioriza en el ser mismo del individuo y, al tenerse en consideración para agravar la pena del segundo delito, el Estado castiga al individuo por lo que es, lo cual, según ^{Ferrajoli (1995)}, solo puede tener sustento en regímenes políticos autoritarios.

De todo lo anterior se deduce que el Estado colombiano no puede castigar legítimamente a las personas por la circunstancia de agravación punitiva de la reincidencia en el delito de violencia intrafamiliar, o por cualquier otro delito que se llegue a establecer en la ley penal¹, pues ello vulnera la garantía del principio constitucional de derecho penal de acto, el cual protege y asegura la dignidad humana y los derechos fundamentales como la libertad.