La rectificación de la injusticia en Nozick: debates e implicaciones para los reclamos territoriales indígenas^*

The Rectification of Injustice in Nozick: Debates and Implications for Indian Land Claims

Alejandra M. Salinas^**

^** Doctora en Sociología, Universidad Católica Argentina. Profesora Asociada, Teoría Política y Social ESEADE/ UCA, Buenos Aires- Argentina. salinas22000@yahoo.com

Recibido: octubre 18 de 2011. Aprobado: enero 30 de 2012

Resumen

Robert Nozick formula el principio de rectificación de las injusticias históricas y defiende la posibilidad de una redistribución del ingreso al servicio de ese principio. En primer lugar y en el marco de su teoría política, examino aquí su idea de rectificación y luego evalúo algunas de las críticas formuladas a esa idea. En segundo lugar abordo las implicancias del principio de rectificación para los reclamos territoriales indígenas. Planteo que la rectificación así entendida no exigiría defender un modelo redistributivo, y que una propuesta más compatible con el respeto de los derechos de propiedad que Nozick defiende sería la asignación de tierras o bienes fiscales a los pueblos originarios.

Palabras clave

Rectificación, justicia, redistribución, derechos, propiedad, tierras indígenas.

Abstract

Robert Nozick formulates the principle of rectification of historical injustices, and advocates the possibility of income redistribution in the service of that principle. In the framework of his political theory, I first examine here the concept of rectification as well as some of its critiques. Secondly, I address the implications of the principle of rectification for indian land claims. I argue that the principle does not require a redistributive model, and that a proposal more compatible with a respect for Nozickean property rights would be the allocation of fiscal land or property to the native peoples.

Key words

Rectification, justice, redistribution, rights, property, indigenous land.

Introducción

El presente trabajo busca reflexionar sobre el principio de rectificación¹ de las injusticias históricas postulado por Robert Nozick, y analizar sus implicancias para los reclamos territoriales indígenas actuales. Esta doble tarea está presente en su libro Anarquía, Estado, Utopía (1974, en adelante AEU), donde el autor brindó algunos elementos teóricos, si bien esquemáticos e insuficientes para un tratamiento exhaustivo del tema. A pesar de ello, su aporte resulta valioso para abordar los reclamos de rectificación en general, y de la cuestión indígena en particular, desde una perspectiva centrada en la protección del derecho de propiedad. Si bien éste ha sido esgrimido en un creciente número de discursos con diversas filiaciones intelectuales,² el aporte de Nozick puede resultar de interés para quienes se acerquen el tema desde un punto de vista procesal, es decir, independiente de los fines últimos que persiga dicha protección (promover el progreso, facilitar el comercio, afianzar la identidad cultural, etc.).

Los interrogantes concretos que animan el tema bajo análisis son los siguientes: ¿Es el principio de rectificación la extensión, lógica y moral de la protección de los derechos de propiedad? De serlo, ¿cuáles son sus características, sus implicancias y sus límites? ¿Acaso la rectificación lleva necesariamente a la defensa de un modelo redistribuidor? ¿Cuáles serían otras instancias institucionales para implementarlo?

A fin de insertar las respuestas a estos interrogantes en un marco teórico más amplio, en las dos primeras secciones se resume la teoría política de Nozick acerca de las funciones del Estado y se presentan los principios de justicia que convalidan la posesión o propiedad legítima de las cosas. Según el autor, es moralmente legítimo rectificar las injusticias históricas cometidas contra los más desaventajados, realizadas en un pasado distante y cuyos efectos nocivos continúan hasta hoy. En la tercera sección se evalúan ciertas críticas a la teoría nozickeana de rectificación, y algunos lineamientos para una resolución conceptual de las mismas. Así, sostengo que la rectificación es moralmente legítima pero que no puede ser efectuada a costa de nuevas violaciones a los derechos de propiedad. Finalmente presento el caso de los reclamos territoriales indígenas, los cuales según el principio de rectificación aquí esbozado debieran ser atendidos mediante la entrega de tierras y propiedades fiscales a los pueblos nativos.

I. La teoría política de Nozick: derechos naturales y Estado mínimo

La filosofía política de Nozick se asienta en una visión moral según la cual ''Lo que las personas pueden o no pueden hacerse unas a otras limita lo que pueden hacer a través del aparato del Estado o lo que pueden hacer para establecer dicho aparato'' (19).³ En concreto, lo que no pueden hacerse las personas es agredirse o violentarse, o entablar acciones recíprocas sin consentimiento mutuo (43,67,75, 78-79,101). Este principio de no agresión se aplica en primer lugar a las acciones estatales; Nozick adscribe a la visión del liberalismo clásico para el cual las amenazas a los derechos de las personas provienen fundamentalmente del Estado, razón por la cual es necesario justificar o legitimar la existencia y el accionar estatal, así como limitar sus funciones (Gaus, 2010: 42-243).

A partir de estas premisas, sus argumentos se nutren principalmente de tres aportes teóricos: la preeminencia de los derechos naturales individuales (21-24), la noción de auto-organización social dentro de un sistema liberal (31-34, 121-122), y la máxima kantiana de no utilizar a las personas como medios para la consecución de otros fines que no sean los suyos (43-45).⁴ En la base de esta trilogía se encuentra la idea de que las personas son seres racionales, con libre albedrío y con capacidad moral para limitarse mutuamente y para ''regular y guiar su vida de conformidad con alguna concepción general que decida aceptar'' (59-60). Esta noción de persona constituye entonces el fundamento último sobre el cual se erigen los argumentos a favor de una institución política únicamente justificada para proteger los derechos de las personas. El interés de Nozick es reflexionar cuál institución de gobierno estaría legitimada a la luz de esos principios,⁵ y presentar un modelo hipotético para explicar cómo habría podido surgir el Estado sin violar esos derechos.

Su proyecto intelectual está dirigido principalmente a refutar a dos interlocutores, el anarquismo liberal y el liberalismo rawlsiano.⁶ Por un lado, contra el argumento anarquista⁷ el autor defiende ciertas funciones mínimas que están legítimamente atribuidas al aparato estatal; por el otro, y en detallada crítica a John Rawls, advierte que esas funciones mínimas son las únicas legítimas y que cualquier modelo de Estado más extenso viola los derechos de los individuos, al obligar a éstos a financiar con sus recursos la redistribución estatal (entendida como transferencias coercitivas de unas personas hacia otras). En lo que resta de esta sección resumo los puntos principales presentados en defensa del Estado y en crítica al Estado sobre-extendido, para luego relacionarlos con el tema de este trabajo.⁸

En la hipótesis conceptual de Nozick, el Estado sería la institución surgida de un proceso voluntario de agrupación de individuos con el fin de asegurarse la protección y defensa mutua. El derecho del Estado a asegurar la protección de las personas se deriva del derecho que las personas poseen en el estado de naturaleza a defenderse y castigar a quienes restrinjan sus derechos sin su consentimiento (121). Así, el proceso que daría origen al Estado consta de varias etapas:

1. En la primera etapa diversas agencias de protección compiten entre ellas por proveer los servicios requeridos a quienes deseen contratarlas (los ''clientes'');

2. en la segunda etapa existe ya una agencia dominante de protección que, por razones de economía de escala y de especialización profesional, mediante un mecanismo libre y competitivo ha llegado a concentrar los servicios de protección ofrecidos a un conjunto mayoritario de clientes (Estado ''ultra-mínimo'');

3. en la tercera etapa, y por razones cognitivas que analizaremos más abajo, la agencia se ve en la necesidad de prohibir a otras personas viviendo en el mismo territorio –los llamados ''independientes''–, elegir servicios de protección alternativos frente a los clientes (Estado ''mínimo'').

En el paso de la segunda a la tercera etapa se alcanza una ''participación casi universal'' (117), y se ejerce una facultad coercitiva sobre el conjunto de la población, como es la de prohibir contratar agencias alternativas. Es importante tener presente que la coerción estatal constituye un monopolio de hecho (surgido de un proceso histórico) y no un monopolio de derecho, pues legalmente pueden surgir otras agencias que compitan por ocupar ese lugar.⁹ Adicionalmente, el alcance de los servicios estatales no se extiende a los conflictos entre los independientes, quienes permanecen libres de elegir cuáles servicios utilizar en la resolución de los conflictos surgidos entre ellos (112; 143).¹⁰

Ahora bien, ¿porqué pasar de un Estado ultra-mínimo, basado en el consentimiento individual, a uno mínimo, donde se restringe la libertad individual de elección de los independientes? La respuesta de Nozick descansa en un argumento de tipo cognitivo: frente a la posibilidad de daño, ''la ignorancia, incertidumbre, y falta de conocimiento de las personas'' respecto de los procedimientos para conocer los hechos, y la falta de acuerdo respecto de los estándares de castigo frente a la violación de derechos, serían razones en favor de la coerción del Estado (143-144). En otras palabras: dado que los ''clientes'' tienen derecho a estar protegidos y a estar informados sobre los procedimientos para proteger ese derecho, estos últimos deben ser publicitados, confiables y justos, pautas que el Estado mínimo define e implementa, prohibiendo a los independientes usar procedimientos propios no confiables o injustos. Es decir, lo que el Estado prohíbe es administrar los procedimientos de los independientes vistos como riesgosos e inciertos (94).¹¹

Según el autor, la prohibición se justificaría para evitar el miedo generalizado que implican ciertas actividades altamente riesgosas para las personas. Sin embargo, advierte, esa prohibición constituye una restricción de los derechos de los independientes, y por eso el Estado está obligado a compensarlos por las desventajas acarreadas por la prohibición. Desde este punto de vista, el Estado puede prohibir, pero está obligado a compensar.¹²

El principio de compensación estipula resarcir a quienes deben renunciar a su derecho de autodefensa en sus relaciones con los clientes, y debe satisfacer el requisito de que quien la recibe no estaría peor de lo que estaría de otra manera. Por ello, la compensación debe cubrir la diferencia entre lo que el independiente hubiera gastado en defenderse de los clientes, y el monto que el Estado mínimo emplea en protegerlo de ellos, compensando cualquier ''desventaja'' que esta última situación le podría significar. Nozick aclara que la forma menos costosa de compensar a los independientes sería ''indudablemente'' proveerlos del servicio de protección frente a sus clientes, pero que si la provisión estatal no fuera la forma menos costosa, los independientes podrían ahorrar el dinero de la compensación y contratar un seguro para enfrentar las pérdidas ocasionadas en caso de violación de sus derechos (114-116).¹³

El autor reconoce que el principio de compensación es ''nebuloso'' (93), y que su implementación resulta difícil, ya que el proceso para estipular el monto de la compensación está sujeto a ''combinaciones complicadas de condicionales subjuntivos y contra-fácticos'', que nadie aún ha proporcionado. El autor sugiere que, para calcular el monto de las reparaciones, el mejor método es dejar que las negociaciones sigan su curso y observar cuál es su resultado final (68, 72-73).

Cabe señalar que el único ejemplo histórico que Nozick menciona para ilustrar la situación hipotética de los ''independientes'' son los indígenas, en el supuesto caso de no haber sido expulsados de sus tierras y de haber permanecido independientes frente a los colonizadores (63-64). Si aplicamos los conceptos hasta aquí presentados a este caso puntual, el Estado mínimo (no-indio) habría procedido a proteger a una mayoría de sus clientes frente a una minoría de independientes (indios) que, en ejercicio de su derecho de autodefensa, incurrían en actos y procedimientos que causaban miedo y eran riesgosos para los derechos de los clientes. Nozick parece elaborar su teoría de las prohibiciones y compensaciones a partir de este ejemplo y los interrogantes que se siguen de él. Volveremos sobre esto más adelante, baste por ahora indicar que, de acuerdo con su argumento, existe la obligación moral de compensar que se sigue de haber prohibido a los indios permanecer como independientes.

A modo de resumen diremos entonces que, en el modelo de Estado mínimo, por razones de especialización la protección de los derechos es atribuida o delegada a una función estatal, que custodia la prohibición de violar esos derechos y prohíbe actuar por cuenta propia en autodefensa cuando esos derechos son violados por los clientes. La justificación nozickeana del Estado mínimo se asienta entonces en la idea de que una agencia estatal dedicada a la defensa y garantía de la protección de los derechos individuales dentro de su órbita, es la única moralmente admisible. En consecuencia, un Estado más extendido que redistribuya de modo coercitivo los recursos de unas personas hacia otras, en base a principios y resultados que deben asegurarse mediante esa redistribución (mayor igualdad socioeconómica, perfeccionismo, hedonismo, utilidad agregada, etc.) es moralmente inadmisible.

Nótese que, para Nozick, el término ''redistribución'' no alude a la transferencia en sí misma sino a los motivos para efectuarla y justificarla. Por ello transferir recursos o bienes para proteger los derechos es admisible; así, ''devolver dinero robado o compensar la violación de derechos no es redistribución'' (39-40, 118). Esta clase de transferencia es compatible con la idea de intercambio voluntario y libre de las cosas que se poseen, de un modo que la transferencia redistributiva no lo es: la primera restituye lo que ya pertenecía a alguien, la segunda le quita pertenencias a algunos para beneficiar a otros.

Este último punto queda ilustrado en el principio de la diferencia de Rawls, que es redistributivo en un sentido que Nozick no puede aceptar, pues exige restringir los derechos de algunas personas para beneficiar más a otras, de modo de asegurar algún resultado final ignorando el proceso histórico de distribución de las posesiones (205). Así retratada, la redistribución violaría los derechos individuales al instituir la propiedad de terceros sobre las personas, sus acciones o su trabajo, y toda distribución pautada interferiría con las acciones y opciones de personas libres. A la inversa, toda acción libre afecta necesariamente los resultados buscados, de modo que es inevitable que la ''libertad afecte las pautas'' (163-169). Desde este ángulo, el impuesto a las ganancias del trabajo equivaldría a un ''trabajo forzado'', ya que el Estado se apropia de los recursos, y por lo tanto de la decisión individual sobre el uso de esos recursos. En cambio, y como veremos en la próxima sección, según Nozick la rectificación de las injusticias no equivale a un modelo de resultado final y por ello no viola los derechos de propiedad (170, 173, 181, 345 n.14).

II. Los principios de justicia: adquisición, transferencia y rectificación

El Estado mínimo de Nozick se limita a proteger los derechos individuales, es decir, a proveer seguridad y administrar justicia. Su teoría de la justicia gira en torno a los principios que legitiman el derecho a las cosas que los individuos poseen. Adviértase, por lo tanto, que es una visión centrada en los derechos de propiedad, que es sólo uno de los campos de todo el espectro de derechos que el Estado debe proteger mediante la administración de la justicia. Según Nozick, la importancia del ejercicio efectivo del derecho de propiedad se hace evidente al pensar en las consecuencias que la ausencia de tal derecho acarrea para el ejercicio de los demás derechos.¹⁴ Cabe advertir también que en el modelo de Nozick los principios de justicia valen tanto para justificar la propiedad privada como para la propiedad colectiva o común, ya que en ambos casos se trata del derecho a disponer de las cosas (168, 178-179). Volveré sobre este punto más adelante, luego de resumir la teoría de la justicia con particular atención al principio de rectificación.

Partiendo de Locke, para el autor norteamericano existen tres principios para justificar los títulos posesorios: el de adquisición (apropiación original de pertenencias), el de transmisión o transferencia, y el de rectificación (para corregir las violaciones de los dos principios anteriores). Locke estipula que la apropiación original es legítima siempre y cuando se deje a las demás personas recursos ''suficientes e igualmente buenos'' para asegurarse de que su situación no empeore a raíz de esa apropiación. Esta condición opera como un límite sobre los recursos que pueden apropiarse. Nozick complementa esta noción aclarando que la propiedad privada acarrea beneficios que deben ser incorporados al análisis para evaluar si la situación (luego de la apropiación) es peor que una situación sin apropiación (177-178). En una sociedad con propiedad privada y la mayor productividad que se sigue de ella, concluye el autor, la condición se aplicaría sólo en casos de catástrofes o del tipo ''isla desierta'' (donde una sola persona es dueña de los únicos recursos necesarios para sobrevivir). En situaciones corrientes, no extraordinarias, el mercado libre no colisionaría con el proviso porque crea más oportunidades para todos, y por lo tanto no exigiría un Estado más extenso que el mínimo (179-182).

Por otro lado, el principio de transferencia de las cosas se basa en la idea de consentimiento, que aplicada al caso puntual de la propiedad estipula que todas las posesiones transferidas entre personas son justas si son consentidas por el propietario. Por lo tanto, un reclamo o un derecho moralmente aceptable depende de lo que efectiva e históricamente ha ocurrido, tanto al momento de la adquisición como en el de la transferencia: ''Una distribución es justa si surge de otra distribución justa por medios legítimos. Los medios legítimos para pasar de una distribución a otra están especificados por el principio de justicia en la transferencia. Los primeros ''pasos'' legítimos están especificados por el principio de la justicia en la adquisición'' (154-155).

A diferencia de las posesiones justas, quienes poseen cosas a partir de la violación de los dos principios de adquisición y transferencia, es decir, quienes han acudido al robo, al fraude, etc. como método de apropiación, han cometido una injusticia y por lo tanto no tienen derechos sobre esas pertenencias. Esta situación da origen al tercer principio, la rectificación de la injusticia. Una persona tiene derechos, afirma Nozick, y entre ellos figura el de reclamar la rectificación si sus posesiones fueron afectadas por violaciones a sus derechos. La existencia de injusticias pasadas (las anteriores violaciones de los dos primeros principios de justicia) justificaría entonces la rectificación.

De lo anterior se desprende que los tres principios de justicia son procesales, es decir, siguen un curso histórico que registra acciones individuales y que ''especifican un proceso en marcha, sin determinar cómo debe resultar, sin ofrecer algún criterio externo pautado que deba satisfacer'' (205, cursiva original). Los principios de justicia así entendidos serían incompatibles con los modelos de resultado final o de distribución pautada de los recursos, mencionados en el apartado anterior.

Ahora bien, en contraste con el análisis detallado de los dos primeros principios de justicia, la formulación nozickeana del principio de rectificación es breve, quedando reducida a algunos pocos párrafos donde el autor: a) plantea algunas preguntas relacionadas con la legitimidad de la rectificación, b) ofrece una formulación del principio de rectificación, c) presenta una propuesta para aplicar ese principio a una situación histórica en particular. Parece oportuno citar a continuación los párrafos in extenso antes de presentar un análisis de los mismos.

Según Nozick, al aplicar el principio de rectificación a personas que no violaron los dos primeros principios, no se infringirán restricciones morales laterales, si bien habrá dificultades para equilibrar las consideraciones en conflicto a fin de formular correctamente el ''complejo'' principio de rectificación (174).

Al final del capítulo siete, el autor ofrece una regla práctica para aplicar el principio de rectificación, y se señala su compatibilidad con los principios de la justicia distributiva:

c) La propuesta de aplicación del principio de rectificación

Quizás sea mejor considerar algunos principios pautados de justicia distributiva como burdas reglas prácticas para aproximarse a los resultados generales de la aplicación del principio de rectificación de la injusticia. Por ejemplo, a falta de mucha información histórica y suponiendo: ''(1) que las víctimas de la injusticia se hallan peor de lo que de otra manera estarían, y (2) que los del grupo menos bien situado en la sociedad tienen las mayores probabilidades de ser (los descendientes de) las víctimas de las injusticias más graves, a quienes les es debida una compensación por aquellos que se beneficiaron de las injusticias (suponiendo que sean los mejores situados, aunque, algunas veces, los perpetradores de la injusticia serán otros del grupo de los peor situados), entonces una burda regla práctica para rectificar las injusticias, podría ser, al parecer, la siguiente: organizar la sociedad en forma que maximice la posición de cualquier grupo que resulte menos bien situado en ella. Este ejemplo particular bien podría no ser verosímil, pero una pregunta importante para cada sociedad será la siguiente: dada su historia particular, ¿qué regla práctica funcional se aproxima mejor a los resultados de una aplicación detallada del principio de rectificación en esa sociedad? Estas cuestiones son muy complejas, y conviene dejarlas a un tratamiento completo del principio de rectificación. A falta de tal tratamiento aplicado a una sociedad en particular, uno no puede usar el análisis y la teoría presentada aquí para condenar un esquema particular de pagos de transferencia, a menos que sea claro que ninguna consideración de rectificación de la injusticia podría aplicarse para justificarlo. Aunque introducir el socialismo como castigo por nuestros pecados sería ir demasiado lejos, las injusticias pasadas podrían ser tan grandes que hicieran necesario, por un lapso breve, un Estado más extenso con el fin de rectificarlas (226-227).

De las citas anteriores podemos entonces concluir que para Nozick los que cometieron injusticias tienen obligaciones hacia aquellos cuya posición es peor de la que hubiera sido si no se hubiera cometido la injusticia; que es posible conocer la distribución probable de lo que hubiera ocurrido si la injusticia no se hubiera cometido; que al aplicarse el principio de rectificación a personas que no cometieron la injusticia no se infringirán restricciones morales laterales; y, finalmente, que es legítimo implementar la distribución pautada para rectificar grandes injusticias pasadas.

En la próxima sección presentaremos algunas interpretaciones y críticas del principio de rectificación de Nozick, y otras visiones sobre las reparaciones en general que nos ayuden a profundizar en la comprensión del tema bajo análisis.

III. Interpretaciones del principio de rectificación

Las interpretaciones sobre el principio de rectificación pueden agruparse en los argumentos liberales, por un lado, y los argumentos igualitaristas, por el otro.¹⁶ Entre los primeros se ha criticado la noción de rectificación de Nozick tanto como la propuesta de la política pública que se seguiría de ella (Tebble, 2003; Lomasky, 2005). A dichas posturas se suman otras críticas generales al Estado redistribuidor que emergería de efectuarse las reparaciones (Epstein, 2002). En cambio, otros defienden aplicaciones restringidas de la reparación a casos puntuales (como las injusticias cometidas contra la población afroamericana o indígena), pero sin defender una redistribución general (Alston y Block, 2008) o proponiendo una redistribución acotada en montos y en el tiempo (Cowen, 2002). Nos detendremos aquí a señalar los principales argumentos asociados con estas posturas para luego evaluar sus implicancias.

Algunos autores liberales han señalado la inconsistencia de Nozick de defender un Estado mínimo y al mismo tiempo justificar la redistribución en aras de la rectificación. Contra la pretensión de Nozick de poder hacer algo al respecto, se ha afirmado, por ejemplo, que las personas que sufrieron injusticias históricas están más allá de nuestra capacidad de resarcirlos, y sólo resta ''resignarse'' (Lomasky, 2005: 197-198). También se ha observado una preocupación epistémica sobre la imposibilidad de recopilar la información subjuntiva necesaria para conocer lo que hubiera sucedido a partir de la injusticia cometida, y que la rectificación nozickeana requiere necesariamente de una distribución igualitaria intergeneracional, lo que atenta contra los principios libertarios (Litan, 1977: 245) y (Tebble, 2003: 93). En líneas similares se adujo que es erróneo asumir que es posible saber qué cantidad de impuestos hacen falta para efectuar la debida rectificación. Desde este ángulo, la imposibilidad de asignar un valor subjuntivo a la información histórica se sigue de la imposibilidad de poseer los conocimientos necesarios y suficientes para el logro y mantenimiento de modelos o patrones sociales (Tebble, 2003: 93, 99, 103).

Junto a las críticas anteriores, un tercer argumento en contra de las reparaciones en general es que ellas crearían una segunda serie de injusticias causadas por la transferencia no consentida de recursos. Para evitar esto, se ha sugerido como alternativa desregular los mercados laborales y reducir la burocracia y las cargas fiscales, lo que aumentaría el nivel total de producción en una sociedad. La libertad laboral y contractual ampliarían así el conjunto de oportunidades en todos los ámbitos, mejorando la situación de los que están peor (Epstein, 2002: 44-48).

A diferencia de las posturas anteriores, para otros liberales la rectificación está justificada toda vez que constituye un acto de protección del derecho de propiedad. Por esa misma razón, y para no lesionar los derechos de otros, se aduce que la reparación sólo debería recaer sobre las personas que se beneficiaron directamente de la injusticia inicial, y debería ser recibida únicamente por los descendientes directos de las víctimas (Alston y Block, 2008:379).¹⁷ En líneas similares, Tyler Cowen también hace una defensa de la reparación, pero encuentra difícil e injusto redistribuir ''todas las tierras del mundo''. Dado que no hay título de propiedad específica disponible para la rectificación, este autor sostiene que las restituciones en efectivo deben ser pequeñas y conservadoras, y poseer sólo un valor simbólico y como un medio práctico de mantener o restablecer el orden social (Cowen, 2002). Alternativamente, y como regla general, se ha sugerido que un ingreso básico puede ser una forma parcial de reparar la injusticia ''cuando es imposible saber con precisión quién debe qué a quién'' (Zwolinskli, 2010: 5,7).

Por el lado de las posturas igualitaristas, Colin Farrelly (2006) supone que de la aplicación irrestricta del principio de rectificación nozickeano se seguirían consecuencias no intencionales e indeseables, ya que para este autor si los libertarios creen que las injusticias del pasado lejano no han sido subsanadas, entonces no sólo debieran defender la redistribución sino incluso aplicar la rectificación a las víctimas del Estado de bienestar existente (es decir, a los ricos cuyos derechos de propiedad son lesionados en aras de una distribución pautada). Paradójicamente, señala este autor, esto último requerirá una compensación que será pagada por quienes se han beneficiado del Estado de bienestar mediante la educación universal, la atención de la salud, etc., conduciendo a la explotación de los miembros más vulnerables de la sociedad.

También Jonathan Wolff (2007) observa como una consecuencia paradójica del argumento rectificador de Nozick que si alguien se muere de hambre en el Estado mínimo y en un mundo sin propiedad habría estado en una posición más ventajosa, entonces esa persona tenga derecho de indemnización contra todos los propietarios si se aplicara el principio de rectificación, socavando así la defensa nozickeana de los derechos de propiedad.

Por su parte, Jeremy Waldron encuentra que las reparaciones pueden simbolizar el compromiso de una sociedad de no olvidar o negar que una injusticia se llevara a cabo, y pueden ayudar a mantener un sentido digno de la identidad en la memoria de las personas afectadas. Desde este punto de vista, el pago de sumas simbólicas puede ser tan importante para la gente como cualquier otra compensación material (Waldron, 1992: 6). Adoptando luego una postura igualitarista más pragmática, este autor opina que no hay nada que hacer excepto reconciliarnos y establecer un criterio justo para compartir las tierras y los recursos que las rodean (Waldron, 2002: 137).

Veamos ahora las implicancias y el alcance de estas críticas. Respecto de los argumentos igualitaristas, sugerir que el principio de rectificación exige que los menos pudientes restituyan el dinero de los más pudientes a causa de la supuesta injusticia asociada con el Estado redistributivo, es desvirtuar la reflexión de Nozick, dirigida únicamente a reparar las injusticias cometidas contra quienes están hoy en peor situación como resultado de injusticias pasadas graves y persistentes. El esquema de Nozick deja expresamente de lado consideraciones sobre la posibilidad de rectificación de las injusticias cometidas contra quienes están en mejor situación, lo que en todo caso merece un análisis separado.

En líneas similares, la suposición de que un mundo sin propiedad resultaría más ventajoso para todos, lo que conduciría a eliminar los derechos de propiedad, evade la tarea de responder a la observación empírica de Nozick sobre las ventajas comparativas que éstos acarrean en términos de productividad y riqueza general. En otras palabras, no basta con enunciar los postulados de un modelo sin propiedad, sino que es necesario justificar bajo qué principios sería posible que en un mundo sin propiedad los pobres pudieran estar mejor, y ofrecer evidencia en respaldo de tal supuesto.¹⁸

Consideremos ahora los argumentos liberales en contra de la rectificación. ''Resignarse'' a que nada puede hacerse para reparar la injusticia implica rendirse demasiado rápidamente frente a la gravedad del tema. Si bien es cierto que enfrentar la red de injusticias cometidas en el pasado distante es una tarea dolorosa y muy compleja, ello no nos exime de intentarlo. Más aun, nuestro esfuerzo debiera ser mayor en la medida en que el daño causado haya sido más grave (y en términos nozickeanos, robar la libertad y propiedad individual lo es).

Si el argumento de la resignación parece ser éticamente laxo, el requisito epistémico de la imposibilidad de poseer todos los conocimientos necesarios y suficientes para proceder a la rectificación parece ser demasiado exigente. Es cierto que no se puede conocer con exactitud en qué medida la situación actual de los menos favorecidos está asociada con las consecuencias que se siguieron de la injusticia inicial, y en qué medida es resultado de circunstancias ajenas o posteriores a la injusticia inicial (que en todo caso se suman a ella para converger en la situación actual). Sin embargo, es posible recolectar datos y registros básicos para tener una idea bastante aproximada sobre quiénes cometieron qué injusticias a cuáles grupos.¹⁹ En este sentido, es de público conocimiento que los principales responsables de la injusticia inicial fueron los gobiernos, ya sea actuando mediante la colonización, las guerras, las ocupaciones forzadas de tierras y los consecuentes desplazamientos, o avalando legal y fácticamente las prácticas relacionadas con esos hechos (tales como la esclavitud). Si es posible reconocer esto, es posible exigir se actúe para enmendar las injusticias pasadas.

Ahora bien, abocados a pensar en la forma de efectuar la rectificación, no resulta claro porqué defender el pago de sumas simbó licas, como se ha sugerido, sea la opción más justa. En primer lugar, no resultaría justo que esos pagos se realicen a costa del dinero de personas que no han tenido ninguna responsabilidad al momento de cometerse la injusticia inicial, y que por lo tanto no debieran asumir el costo de enmendarla. En segundo lugar, sugerir un pago simbólico como un medio práctico de mantener o restablecer el orden social implica otorgar prioridad al orden por sobre la justicia, decisión que parece moralmente cuestionable y que en todo caso requiere de un debate sobre la prioridad de ciertos valores en una sociedad libre y democrática, prioridad que no debe ser ni asumida ni impuesta.

A la luz de los párrafos anteriores, podemos estar de acuerdo con Nozick en que la rectificación está justificada toda vez que constituye un acto de protección de derechos, pero este reconocimiento no exige que deban efectuarse pagos de transferencia a cargo de personas inocentes, por las razones antes expuestas. En los casos históricos aquí bajo análisis, si los Estados han tenido una responsabilidad histórica por las injusticias cometidas, ellos debieran ser los principales agentes rectificadores al asumir y pagar el costo de las reparaciones para saldar las cuentas de la injusticia.

Aceptado esto, resta pensar de qué modo atender las reparaciones. Éstas no pueden ser financiadas mediante la expropiación, la tributación ni mediante ninguna otra forma de nueva violación de los derechos de propiedad. Por lo tanto, pareciera ser que la mejor forma legítima de efectuar las reparaciones sería mediante la entrega de bienes fiscales ya existentes. Idealmente, los bienes en cuestión serían aquellos originalmente adquiridos en forma injusta, pero en caso de no ser suficientes para atender todos los reclamos la rectificación debiera completarse con otros bienes existentes pertenecientes al fisco. Aquí sí sería plausible hablar del carácter ''simbólico'' de tal entrega, en tanto los bienes fiscales representan la acumulación de propiedades y recursos colectivos recolectados a lo largo del tiempo y parcialmente basados en la injusticia inicial y en la ausencia de reparaciones posteriores.

En todo caso, la modalidad de la rectificación dependerá de circunstancias específicas tanto como de criterios teóricos. Es decir, que la rectificación se efectúe con dinero ingresado de la venta de bienes reales y/o de la privatización y concesión de servicios públicos, o mediante la entrega de tierras y edificios fiscales, dependerá de las posibilidades de cada sociedad, pero también deberá atender otros problemas teóricos. Por ejemplo, de implementarse la rectificación con pagos en dinero provenientes de la venta de bienes, ¿quién decide cuánto, a quiénes y durante cuánto tiempo pagarles? Puede surgir aquí una eventual búsqueda de rentas por parte de grupos especiales y de funcionarios, lo que elevaría el valor de los pagos por sobre el valor justo de la reparación. En vista de éste y otros riesgos, la entrega de bienes reales realizada de una sola vez emerge como la mejor posibilidad de atender los reclamos de reparaciones y al mismo tiempo evitar nuevas injusticias. Un argumento adicional, de corte nozickeano, a favor de la entrega de bienes reales fiscales reside en que partes de esos bienes han sido adquiridos a través de procesos asociados al Estado redistribuidor y por lo tanto no le pertenecen legítimamente, y que su posesión o mantenimiento demanda un gasto público también ilegítimo.²⁰

La resolución teórica de un modelo de rectificación así esbozado exige sin duda un análisis mayor del brindado en estas páginas, donde me he limitado a señalar que la necesidad de rectificación propuesta por Nozick es consistente con la defensa del Estado mínimo, pero que no exige defender un modelo redistributivo que transfiera recursos de unos individuos a otros. Una propuesta más compatible con el respeto de los derechos de propiedad privada se asentaría en la reasignación de los bienes fiscales ya existentes.

En la próxima sección trataremos sobre las aplicaciones de la rectificación a los reclamos territoriales indígenas, ya que el mismo Nozick reconoce que estos grupos fueron expulsados por los colonizadores de las tierras que ocupaban y forzados a pertenecer a una organización política distinta de la propia (63).

IV. Aplicaciones del principio de rectificación a los reclamos territoriales indígenas

Si bien otros autores liberales comparten la crítica a la situación indígena actual²¹ y la idea de que las injusticias no prescriben,²² Nozick es el único que reconoce que los indígenas constituían grupos independientes y ocupaban al menos parte de las tierras que reclaman hoy.²³ Si aplicamos su teoría, entonces habría dos acciones imperativas a seguir respecto de estos reclamos: a) la rectificación, que se sigue de haber quitado a los indios las tierras que ocupaban; y b) la compensación, que se sigue de haberles prohibido permanecer como independientes. Como ya vimos, este autor postula que debiera dejarse el monto de la compensación librado a las negociaciones, y que la rectificación podría admitir la redistribución igualitaria mediante pagos de transferencia. Me interesa detenerme aquí en examinar otras alternativas para aplicar el principio de rectificación al caso de los reclamos territoriales indígenas, y en sugerir una propuesta más compatible con el respeto de los derechos de propiedad de quienes no fueron responsables de la injusticia inicial.

Alternativa N°1: Rectificación mediante acción afirmativa

En líneas generales esta postura asume que las violaciones pasadas de los derechos han tenido una influencia en la actual distribución de la riqueza y del ingreso, y que deben ser rectificadas a través de beneficios como la acción afirmativa, que aumenta las oportunidades de los peor situados a un costo más bajo que los pagos de transferencia. Tales beneficios incluyen por ejemplo la admisión preferencial en las universidades, en los empleos disponibles y en los contratos públicos (Valls, 1999). Desde este punto de vista, la injusticia pasada tiene efectos ''persistentes'' y no se solucionaría simplemente devolviendo las tierras que fueron apropiadas de forma ilegítima (Ibid., 12-16).

Quienes cuestionan esta resolución sostienen que los costos inmediatos de la acción afirmativa no están a cargo de los contribuyentes en general, sino sólo de algunos individuos que son quienes (injustamente) deben sufrir los efectos de la discriminación positiva (Posner y Vermeule, 2003: 700-712). En este sentido, desde un punto de vista nozickeano, seleccionar a sólo un grupo de individuos, en base a criterios discrecionales y por un tiempo indefinido, constituye una injusticia cometida en aras de un modelo de resultado final (más educación, empleo o contratos), y por ende no podría legitimarse como rectificación.

Alternativa N°2: Redistribución en moneda o en especie

Esta es la propuesta que el mismo Nozick presenta y defiende como ''un esquema particular de pagos de transferencia''. Puestos a analizar en detalle las particularidades de dicho esquema, tendríamos una posible redistribución en moneda o en especie. Para el caso de las primeras, se han propuesto una serie de opciones para ciertas reparaciones que también pueden aplicarse al caso de los reclamos indígenas, y que son: a) pagos en efectivo, b) un fondo fiduciario para otorgar subvenciones, c) vales que pueden utilizarse para la creación de activos, incluyendo la compra de activos financieros, d) reparaciones en especie (por ejemplo, educación universitaria o seguro médico), y e) crear instituciones totalmente nuevas para promover el bienestar. Estas medidas se financiarían mediante pagos de transferencia con fondos tributarios, reasignaciones de ahorro, o con deuda mediante la emisión de bonos del gobierno (Darity y Frank, 2003: 328).

En cualquier caso, y como hemos venido sosteniendo, lo problemático de todas estas medidas es que deben ser solventadas por personas (en el presente y a futuro) que son inocentes respecto de la injusticia inicial, y que por lo tanto no deben asumir el costo de las reparaciones ni ser forzados a hacerlo. Mientras Nozick estima que los pagos de transferencia son legítimos si son motivados por la justicia de la reparación, hemos sugerido que antes de defender esa posibilidad cabe examinar alternativas más compatibles con la defensa de los derechos de propiedad de otras personas.

Alternativa N° 3: Devolución de tierras

Si parte de las tierras ocupadas por los pueblos originarios les fueron quitadas, el acto de reparación debería entonces limitarse estrictamente a la restitución de aquellas tierras que puedan demostrarse mediante registros históricos estaban ocupadas por esos pueblos. Ello, siguiendo el principio de que la naturaleza de la compensación debe aproximarse lo mejor posible al objeto perdido, para que las personas estén en la misma situación que estaban antes de la injusticia (Goodin, 1989: 72).

Dicha propuesta, sin embargo, resultaría injusta si las tierras en cuestión pertenecieran hoy a propietarios que no fueron artífices de las confiscaciones originales y que las adquirieron de forma legítima (en términos nozickeanos, basados en la buena fe y el consentimiento de las partes). Esos propietarios no tienen el deber de reparar el daño cometido por otros ni el de cargar sobre sus espaldas el costo de esa reparación. A ello se agrega la complicación señalada por Litan de que todas las posesiones actuales pueden estar afectadas por la expropiación inicial, no sólo las relacionadas de modo directo con esos reclamos. ¿Por qué obligar sólo a los descendientes a pagar por los pecados de los antepasados de los demás? (Litan, 1977:242). ¿Cómo proceder entonces para rectificar sin violar los derechos de propiedad de estos propietarios?

Una manera de devolver tierras a quienes las perdieron a causa de desalojos ilegítimos, consistiría en devolverles parte de los terrenos fiscales o públicos. Esta alternativa se implementó en Australia, donde las reivindicaciones indígenas de tierras en general se hicieron por primera vez sobre las tierras fiscales y ocupadas por pocos.²⁴ Dada la gran cantidad de tierras fiscales en ese país, la medida no afectó los derechos de otros propietarios (Hendrix, 2005a:766-770). Hemos señalado que este último aspecto reviste especial importancia a la hora de pensar en una política pública que restituya la propiedad indígena de las tierras sin nuevas lesiones de derechos.

Adoptando la idea de entregar terrenos públicos con el fin de rectificar la injusticia pasada, una sugerencia para el caso argentino (y otros casos donde la extensión territorial lo haga posible) sería repartir entre los pueblos aborígenes parte de las tierras hoy incluidas en los parques nacionales.²⁵ La propuesta se alinearía con las numerosas disposiciones constitucionales latinoamericanas, que reconocen la posesión y propiedad comunitaria de las tierras tradicionalmente ocupadas por los indígenas y que, al menos en la Argentina, se concentran mayoritariamente en esos predios fiscales (hoy utilizados por muchos turistas nacionales y extranjeros que pasean a costa de los indígenas).

Otras alternativas para países sin suficientes tierras o con poblaciones indígenas más extensas sería entregarles el producido de la venta de inmuebles fiscales para que las tribus negocien con los dueños actuales la compra de los terrenos reclamados, y/o darles en propiedad o concesión la explotación de servicios y productos asociados con las tierras (sobre y por debajo de la superficie) y de las aguas (recursos minerales, marítimos, fluviales, etc.).

No hay espacio aquí para desarrollar en detalle estas propuestas, pues sólo he intentado delinear algunos argumentos basados en la noción nozickeana de que el Estado debe proteger los derechos individuales, entre los que se incluye el de propiedad legítima de la tierra; de que la rectificación procede cuando se ha violado ese derecho, y de que la restitución de tierras o recursos fiscales a los grupos indígenas parece la forma más apropiada para reparar la injusticia inicial cometida contra ellos y respetar al mismo tiempo las propiedades y los ingresos de otras personas inocentes.

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Notas al pie

^* Esta versión de la investigación fue presentada en el X Congreso Nacional de Ciencia Política, organizado por la Sociedad Argentina de Análisis Político y la Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, 27 al 30 de julio de 2011. Agradezco el aporte de la Beca Zorraquín otorgada por ESEADE para la realización de este trabajo, y los comentarios de los panelistas y de Nicolás Maloberti.

¹ Los términos rectificación, restitución y reparación serán utilizados como sinónimos para enmendar injusticias devolviendo posesiones ilegítimamente tomadas, mientras que la compensación aludirá a neutralizar la lesión o pérdida de derechos por causa de la injusticia.

² Ver por ejemplo Hinchman y Hinchman (1998) para una visión ''expresiva'', no economicista, del derecho de propiedad reconocido a las tribus australianas; Avio (1994) para el caso de Canadá y la aplicación de un paradigma liberal contractualista al caso indígena, y Ramírez (2008) para una defensa del derecho de propiedad colectiva de la tierra por parte de las comunidades aborígenes.

³ Para alivianar la lectura, en adelante los números entre paréntesis remiten a AEU a menos que se indique otro autor.

⁴ Las fuentes que Nozick cita son: Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres y Principios metafísicos de la doctrina del derecho; Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil y Friedrich von Hayek, de quien cita Nuevos estudios y Los fundamentos de la libertad (32-33). Si bien no incluye entre sus referencias ninguna obra de Adam Smith, copia su frase paradigmática sobre el individuo guiado ''por una mano invisible a promover un fin que no entraba en sus intenciones'' (ver A. Smith, La riqueza de las naciones, Fondo de Cultura Económica, 1958, p. 402). Nozick presenta a Smith como principal formulador de la tradición liberal que ofrece explicaciones de mano invisible, en la cual incluye también a Hayek.

⁵ En este sentido, su tarea en AEU es hacer filosofía política y no una indagación moral o un diseño institucional. Murray Rothbard pasa por alto estos caveats, y se queja de que Nozick no explique el funcionamiento de una democracia moderna ni los fundamentos de los derechos naturales (Rothbard, 1977: 56).

⁶ Un tercer interlocutor - aunque no protagonista- es el marxismo: Nozick analiza el concepto de explotación marxista, su noción de valor-trabajo y su criterio de utilidad objetiva (246-254), pero por razones de espacio no nos ocuparemos aquí de esto. Para una crítica marxista ortodoxa de Nozick ver Fernando Lizárraga (2003).

⁷ El autor tiene en mente el anarco-capitalismo de Rothbard, pero su crítica puede también aplicarse a Roy A. Childs Jr. (1998) y Geoffrey Sampson (1978).

⁸ Para un tratamiento más general del pensamiento político de Nozick ver Eduard Feser (2003); para un análisis más filosófico ver David Schmidtz (2006).

⁹ La agencia dominante puede ser también una confederación de agencias (121). La lógica del modelo no requiere que sea una sola entidad.

¹⁰ Cfr. Nicolás Maloberti (2010) en el modelo de Nozick el paso a un Estado mínimo no es coercitivo, pues a) los servicios de protección son financiados con aportes voluntarios de los clientes, y b) los independientes permanecen libres de elegir otras formas de protección en sus relaciones con otros independientes.

¹¹ Otro argumento a favor de la adopción de procedimientos estatales únicos sería el de la paz. Suponiendo que no se obligue a los independientes a pertenecer al Estado mínimo, y que hubiera un conflicto entre el Estado y ellos, el conflicto sería resuelto mediante negociaciones, pero si éstas fracasan, mediante la guerra. El escenario hobbesiano emerge aquí como una posibilidad a evitarse.

¹² Para Sampson, Nozick no hace nada para explicar por qué es moralmente permisible que la asociación de protección prohíba a las personas hacer justicia de acuerdo con sus propias reglas: ''El éxito comercial no es ninguna garantía de alta moral'' (1977:95). En líneas similares, Randy Barnett (1977) opina que las consideraciones epistémicas no pueden crear ni alterar derechos, y que la compensación no es condición suficiente para violar derechos. Cfr. Helga Varden (2009): puesto que los derechos procesales son incompatibles con el derecho natural ejecutivo, Nozick podría argumentar que sólo el Estado puede hacer valer los derechos de los individuos sin dañar a nadie.

¹³ Rothbard afirma que Nozick no considera el dinero como una forma de compensación (1977:51), pero en realidad sí lo hace, al imaginar su uso para reponer los posibles daños causados por los clientes (aunque no para elegir agencias de protección alternativas para prevenir tales daños).

¹⁴ Para una defensa reciente del carácter central de esos derechos ver Gerald Gaus (2010: 260-262 y 272), para quien los órdenes políticos basados en la protección de los derechos de propiedad proveen la única base para un régimen que efectivamente proteja los derechos básicos de las personas.

¹⁵ La única fuente que se cita al respecto, sin indicar las propuestas allí sugeridas, es el libro de Boris Bittker, The Case for Black Reparations (New York: Random House, 1973). Robert Amdur (1979) anota que Bittker defiende la reparación a las víctimas de la esclavitud en los EE.UU., a financiarse con fondos provenientes de lo recaudado en concepto de impuestos generales.

¹⁶ Los argumentos sostienen que los gobiernos están limitados a especificar, interpretar y aplicar los derechos individuales; el igualitarismo propicia la igualdad en la posesión de los recursos, para que todos los individuos tengan oportunidad de perseguir su bienestar (Nino, 1991: 349,353).

¹⁷ Para el caso de los EE.UU., Alston y Block proponen otorgar las reparaciones a quienes den prueba fehaciente de que son herederos de los esclavos (no, por ejemplo, a todas las personas negras que ahora viven en el país). Las reparaciones serían pagadas por los herederos de los terratenientes que se beneficiaron del trabajo esclavo, con el argumento de que esos herederos no deberían haber heredado una riqueza ilegítima.

¹⁸ De hecho, si se toma en cuenta la situación socioeconómica de la población de países con y sin derechos individuales de propiedad en los últimos 100 años, el registro histórico parece respaldar el argumento nozickeano a favor de los derechos de propiedad.

¹⁹ Como se ha señalado para el caso de la esclavitud en los EE.UU., el período más importante de la historia desde el punto de vista de la indemnización es bastante bien conocido y está documentado (Sher, 1980:16-17).

²⁰ Puede argüirse que algunos de esos bienes ya poseían dueños particulares (las víctimas ''ricas'' del Estado redistribuidor) que también podrían reclamar legítimamente la rectificación pero, como ya mencionamos, en la medida en que ellos no cumplan el requisito nozickeano de ser quienes están en ''peor situación'' no nos ocuparemos aquí de esta cuestión.

²¹ Para David Schimdtz ''los aborígenes han sido brutalmente subyugados en todo el mundo'', y si el principio de adquisición se hubiera respetado esto no hubiera ocurrido, pues se hubiera asegurado la propiedad de quienes no eran las personas o grupos dominantes (Schmidtz, 2006: 152-157). También Walter Block y Guillermo Yeatts coinciden en que los indígenas han sido robados a lo largo de la historia y desplazados por la fuerza, y que esos males deben ser corregidos pero concluyen que, como los aborígenes no fueron propietarios de todas las tierras que ocupaban ni poseen documentación escrita al respecto, no puede aplicarse la rectificación mediante la entrega de tierras (1999: 10,15,21).

²² Cfr. Kershnar (2002): los daños cometidos hace un siglo o dos atrás a los miembros de los grupos indígenas no dan lugar a los derechos de sus descendientes en la actualidad, ya que la doctrina de la prescripción estipula que las reclamaciones históricas de una parte determinada de la propiedad ya no pueden mantenerse una vez que otros la han ocupado y utilizado durante un largo período de tiempo, independientemente de la forma en que originalmente fuera obtenida. En forma más mitigada, para Hendrix las injusticias del pasado han expirado pero tenemos cierta culpabilidad por la situación actual de las comunidades indígenas (Hendrix, 2005:549-550).

²³ Pruebas que constan en registros históricos usuales como mapas, informes de viajeros, libros de historia, documentos oficiales, leyes, etc.

²⁴ También en Colombia ''en 1980 se inició un proceso de conformación de grandes resguardos en la Amazonia y en otras regiones, cuyas tierras eran consideradas baldías'' (Pineda Camacho, 2002).

²⁵ Según mis cálculos basados en los datos oficiales, la superficie de los parques nacionales argentinos asciende a un total de 3.455.000 has. Por su parte, considerando que la población indígena actual es de unas 600.000 personas, esto daría un promedio de 5.400 has por indio, lo que excede en mucho el promedio nacional de 14,43 hab/km².