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1. Introducción
Las asignaturas de epistemología jurídica abundan en programas de pregrado y posgrado de derecho1. No obstante, en ocasiones los contenidos y los sentidos de las mismas no son tan claros. En algunos casos aparecen combinadas con otras temáticas como filosofía y epistemología jurídica, epistemología jurídica e investigación, epistemología jurídica y teoría del derecho, epistemología y hermenéutica, entre otras. En este artículo se presentan algunas aclaraciones y distinciones que se suscitan como pertinentes y necesarias sobre el tema, en especial las relacionadas con los métodos y metodologías, las cuales se espera sean de utilidad para la comunidad académica jurídica.
Sobre el particular, en el estado de la discusión se pueden identificar por lo menos tres posturas frente a los sentidos y relaciones entre método y metodología. En la primera, se encuentran algunos autores que se refieren en forma indistinta a método y metodología (Aguilera, 2013). En la segunda, la metodología se expone como la disciplina o teoría acerca del método de investigación, teniendo como objeto de estudio los métodos y procedimientos para abordar un objeto de estudio con el fin de llegar al conocimiento de la verdad de ese objeto (Yuni y Ariel, 2014, p. 5). Desde ahí la metodología se entiende como: "1) la lógica o la parte de la lógica que estudia los métodos: 2) la lógica trascendental aplicada; 3) el conjunto de los procedimientos metódicos de una ciencia o de varias ciencias; 4) el análisis filosófico de tales procedimientos" (Clavijo, Guerra y Yáñez, 2014, p. 24).Y en la tercera postura, se distingue método de metodología y se considera al método como el modelo teórico, "a partir del cual se va a entender la realidad"; como tal, contiene "los principios de una ciencia, un saber, un discurso o un "campo" (De Lima, 2006, p. 48). En contraste, se entiende la metodología como la ruta para la realización de la investigación en la que se definen las técnicas y pasos para dar respuesta al problema de investigación (Bonilla y Rodríguez, 1997).
Con el propósito de aclarar el punto de partida para la reflexión planteada, con base en el análisis de las distintas posturas sobre el tema, se propone una distinción y, a la vez, se establecen las relaciones entre epistemología, método y metodología de la investigación. Con las dos primeras categorías se aborda la discusión, en especial para el campo jurídico, acerca de la teoría del conocimiento, de los objetos de estudio y de los métodos; entendidos éstos como los lentes a través de los cuales se explican, comprenden o critican tales objetos (Mejía, 2014)2. Y por metodología se entienden las estrategias diseñadas para el desarrollo de la investigación; de ahí que sea necesario que se denominen y asuman como estrategias metodológicas, tal como lo señala el mismo Mejía al plantear que entre método y metodología existen relaciones, pero también diferencias que deben ser advertidas.
Siguiendo este presupuesto, en un primer momento se aborda la discusión sobre el mismo concepto de epistemología, para desde ahí afrontar el análisis de los sentidos de la epistemología jurídica. En este apartado se realiza la explicación comprensiva de cómo la epistemología jurídica puede entenderse en tres niveles: i) como teoría del conocimiento jurídico del derecho mismo (la discusión sobre el derecho como ciencia); ii) como teoría del conocimiento jurídico en el derecho como práctica jurídica (la filosofía de la prueba); y iii) como teoría del conocimiento jurídico desde el derecho (métodos/enfoques y metodología/estrategias de investigación científica en el campo jurídico). A esta altura del desarrollo del escrito los enunciados cobran mayor profundidad, considerando que esta es la discusión que puede resultar más oportuna y pertinente para la investigación jurídica, en especial para los investigadores en formación quienes se enfrentan a estos problemas a la hora de diseñar sus propuestas de investigación.
Finalmente se hace una propuesta sobre el sentido especial y los derroteros que debería tener una epistemología jurídica crítica, sin subvalorar o prescindir de las exigencias de la metodología y la rigurosidad que exige toda investigación, donde la postura del investigador cobra mayor relevancia en relación con ciertos objetos. En este nivel se defiende como hipótesis de trabajo la necesidad de una epistemología jurídica crítica, dirigida a dar mejor soporte o fundamentación, tanto teórica como metodológica a las investigaciones de mayor relevancia social y democrática. De esta forma, el texto contribuye a fomentar que las investigaciones realizadas en el campo jurídico se adelanten de forma más rigurosa a la vez que se asumen desde un compromiso democrático.
Los resultados acá presentados, surgidos de la revisión de las fuentes requeridas para dar respuesta a la pregunta central u ordenadora sobre qué métodos/enfoques y metodologías/ estrategias son pertinentes en una investigación jurídica. Las reflexiones base del trabajo crítico se desarrollaron sobre los hallazgos hechos en la revisión de fuentes documentales, donde el objetivo general fue determinar el estado de la discusión sobre métodos y metodologías aplicables al derecho. Las fuentes consultadas se clasificaron a partir de dos criterios, textos sobre epistemología y textos sobre metodología. Del resumen analítico de las distintas fuentes se obtuvieron algunos de los elementos que permitieron describir y clasificar las distintas posturas de los autores, para finalmente desarrollar la hipótesis de trabajo acerca de la necesidad de una epistemología crítica. Lo anterior planteado en el contexto de la necesidad de investigar en derecho con miras a mejorar su enseñanza y con ello la práctica jurídica en el contexto de una sociedad democrática.
2. Epistemología como teoría del conocimiento
En términos generales, la epistemología se refiere a la reflexión sistemática y rigurosa que se realiza sobre las posibilidades del conocimiento, la forma como puede llegarse a conocer y justificar afirmaciones verdaderas sobre un objeto de estudio determinado. Se trata entonces del estudio y el análisis de las condiciones, modo y circunstancias, bajo las cuales es posible que alguien esté autorizado para afirmar que determinada creencia o enunciado es verdadero (Alston, 1989; Armstrong, 1973).
La epistemología parte de la diferencia fundamental que existe entre "creer que p es verdadero" y "conocer que p es verdadero". Lo primero hace referencia a la aceptación que se da a una determinada idea por razones que, aunque poderosas, no están plenamente justificadas. Por ejemplo, puedo creer que José es el padre de Juan porque así lo hemos creído siempre sus amigos y familiares, o porque así lo siento en mi interior, o porque veo un parecido muy fuerte entre ellos. Pero nada de esto me va a llevar nunca más allá del nivel de la "creencia". Lo segundo, en contraste, se refiere a la aceptación de un enunciado como verdadero, después de un proceso justificado y lleno de razones apropiadas para hacerlo. Por ejemplo, luego de muchas investigaciones en las que se ha caracterizado el ADN, este se ha definido como una proteína que está en el núcleo de las células, que es el material del que están compuestos los seres vivos y cuyo "mapa genético" es diferente para cada uno. Este conocimiento ha permitido justificar que cuando se quiere identificar a una persona se pueda hacer mediante una prueba de ADN. Si una persona tiene la creencia de que José es el padre Juan hoy puede recurrir a una prueba de ADN.
En el Siglo XIX la legislación civil y de familia se fundaba en creencias para determinar la filiación familiar de un individuo, por ejemplo, que los hijos que nacían dentro de un matrimonio se presumían que eran del esposo. Con la incorporación de la prueba de ADN se abandonan las creencias para determinar la filiación, pues la prueba genética permite llegar a establecer la filiación con base en las muestras de ADN (contenido en sangre, tejidos, huesos, otros, del presunto padre, presunta madre, hija o hijo o familia extensa, si es necesario). El procedimiento en el laboratorio ofrece un resultado que representa un 99.9% de confiabilidad, una verdad matemática. La coincidencia del material genético permite excluir o no la filiación de las partes en el proceso. Los resultados de las pruebas de ADN se aceptan como verdaderos, pues han sido producto de la construcción de una técnica en donde se ha investigado por años la formación del material genético y existen buenas razones para aceptarlas.
Desde el punto de vista de la epistemología, una creencia verdadera no es necesariamente una creencia justificada (Steup, 2018).Es posible que ciertas cosas que creamos como verdaderas efectivamente lo sean, aunque por las razones incorrectas. En este caso, no obstante, nuestras verdades no están justificadas; llegamos a ellas por casualidad, por costumbre y no por la aplicación de un método riguroso y fiable.
Naturalmente en muchas ocasiones de la vida esto realmente no tiene relevancia. Pero para el punto de vista epistemológico, una verdad correctamente justificada sí tiene un estatus valioso y diferente. De ahí que la epistemología, como teoría del conocimiento, se refiera al estudio y análisis de las condiciones que se deben cumplir para constituir esa justificación. O, en otras palabras, al método apropiado para llevar a cabo tal justificación; pues a la epistemología le interesa el cómo pasamos de una simple creencia (doxa) a una justificada verdad (episteme).
En palabras de Descartes, uno de los más importantes filósofos de la modernidad y, en ese sentido, de la epistemología, el método es el medio "para aumentar gradualmente mi conocimiento y elevarlo poco a poco hasta el punto más alto a que la mediocridad de mi ingenio y la brevedad de mi vida puedan permitirle llegar" (Discurso, AT, t. VI, p. 3; RO p. 3).
Por lo anterior, entre las preguntas fundamentales de la epistemología se cuentan las siguientes: ¿Qué es posible conocer para los seres humanos? ¿Cuáles son las condiciones necesarias y suficientes para poder afirmar que aquello que conocemos es verdadero? ¿Cómo se origina el conocimiento? ¿De qué fuentes proviene el conocimiento? ¿Cuáles son los límites del conocimiento? ¿Cómo se justifica el conocimiento verdadero? ¿Qué es una buena justificación? ¿Cuál es el método o enfoque correcto para conocer y justificar la verdad?
Estas preguntas adquieren nuevos sentidos, dependiendo de los diversos y más amplios contextos filosóficos desde donde se formulen. Por ejemplo, la epistemología, en el marco de la filosofía moderna, entiende que el acceso a la realidad objetiva está medido por las condiciones subjetivas del sujeto que conoce. Esto es lo que se conoce como el giro epistemológico de la filosofía moderna. Este giro epistémico consiste en asumir que la labor de la filosofía está puesta en indagar por la manera como el ser humano conoce el mundo. Al hacer esto nos enfocamos en las capacidades cognitivas del sujeto. Ahora bien, "subjetivo", a diferencia de lo que se suele entender a veces, no significa relativo o incierto. El sujeto es la fuente de certeza. De ahí que el famoso filósofo del derecho Arthur Kaufmann (1999) ha definido a la epistemología como el "estudio del mundo como subjetividad" (p. 37-43)
3. Sentidos de la epistemología jurídica
Cuando el objeto de estudio de disciplinas particulares se problematiza a través de las preguntas por los alcances y los límites del conocimiento posible, se empiezan a desarrollar perspectivas epistemológicas aplicadas a áreas particulares del conocimiento como son: epistemología de la medicina, epistemología de la contabilidad, epistemología de la física, epistemología de la biología, epistemología de la economía, y, para el caso que asumido en este escrito, epistemología del derecho o epistemología jurídica.
La epistemología jurídica es una epistemología "con apellido", o una epistemología aplicada, o situada en el contexto específico de una disciplina. A partir de la revisión sistemática de la literatura especializada, es posible señalar la existencia de tres niveles de reflexión con relación a la epistemología en el campo del derecho.
3.1. Epistemología como conocimiento del derecho
Este primer nivel se refiere al derecho mismo como objeto de conocimiento, esto es, a la discusión sobre el estatuto epistemológico del derecho. La pregunta rectora en este caso sería ¿es el derecho una ciencia? Y si lo es, ¿qué clase de ciencia es? ¿Qué rasgos característicos tiene la ciencia del derecho? La epistemología jurídica emerge en esta esfera como la pregunta por la cientificidad del derecho. En este sentido la epistemología jurídica se acercaría a la teoría del derecho.
Las raíces históricas de este debate se remontan al Siglo XIX, al mismísimo debate sobre el positivismo y la hermenéutica, heredado de la discusión acerca del estatuto epistemológico de las ciencias sociales que oscilaba "entre una tensión casi irreconciliable entre el positivismo y la hermenéutica" (Mejía, 2014, p. 16).
Desde perspectiva de la hermenéutica se concibe al derecho como una ciencia del espíritu, esto es, como una ciencia comprensiva. Como lo indica Calsamiglia, la discusión histórica del Siglo XIX sobre la cientificidad del derecho se desarrolló principalmente desde tres perspectivas: la Escuela de la Exégesis, la Escuela Analítica y la Escuela Histórica (Calsamiglia, 2000, p. 19).
La Escuela de la Exégesis en Francia ve la ciencia del derecho como interpretación precisa y exacta del texto jurídico. Para la Escuela de la Exégesis los textos de los códigos contienen "todo el derecho que se precisa para resolver los conflictos sociales" (Saavedra, 2000, p. 225). Dos recientes autores sobre esta escuela y sus complejidades son Hespanha, A (2012) y Halpérin, J. (2017).
La Escuela Analítica en Gran Bretaña (School of Analytical Jurisprudence), representada por John Austin y su propuesta de la idea de una ciencia general del derecho, está dividida en dos, a saber: una ciencia de la legislación (sobre cómo debe ser el derecho) y una jurisprudencia (la descripción del derecho actual) (Austin, 1981). Esta última tendría a su vez dos partes: I) la jurisprudencia particular (la descripción de un ordenamiento normativo concreto o cierta parte del mismo) y 2) la jurisprudencia general (la descripción de los conceptos y principios comunes a todos los ordenamientos jurídicos). Una mayor descripción sobre este punto puede encontrarse en Schauer (2010).
La Escuela Histórica en Alemania, cuyos promotores, entre los que se destaca muy especialmente F.C. von Savigny, defienden la idea según la cual las normas jurídicas adecuadas para cada pueblo dependen del descubrimiento del espíritu de dicho pueblo. Así, la cientificidad del discurso jurídico se debería construir sobre la base del conocimiento de la historia de la cultura jurídica de cada pueblo (Garrido, 2017).
La oposición histórica más famosa a estas perspectivas sobre el derecho como ciencia proviene del alemán Julius Hermann von Kirchmann (1949) y su conferencia pronunciada en 1847, bajo el título Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft Según su posición, el saber jurídico no puede ser científico, pues tres palabras rectificadoras del legislador derogan bibliotecas enteras. Desde esta perspectiva un objeto tan mutable como el derecho no puede ser analizado científicamente. Kirchmann tenía en mente una noción positivista de ciencia, esto es, una visión de la ciencia como conocimiento explicativo (Ercklaren) y experimental capaz de llegar a formular leyes universales.
Los debates contemporáneos han aportado otras perspectivas, Kelsen (1982) y Hart (1994), que superan el positivismo ideológico e inauguran un positivismo metodológico, Dworkin (2011), entre otros. En este contexto teórico y discursivo resultan ideales, en términos escolares como lecturas imprescindibles, el libro de Ferrajoli (2015) titulado "Epistemología jurídica y garantismo" y el ensayo deTeubner (2002) titulado "El derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología constructivista del derecho".
Como puede verse, en este nivel la epistemología jurídica se desarrolla como teoría del derecho a partir de las siguientes preguntas fundamentales: ¿Qué es el derecho? ¿Qué tipo de ciencia puede decirse que es el derecho? ¿Qué tipo de conocimiento o conocimientos produce el derecho? ¿En qué tipos de conocimiento se basa el derecho? ¿Cuáles son las condiciones de validez del derecho? ¿Cómo distinguir entre las proposiciones jurídicas falsas y las verdaderas?3
3.2. Epistemología jurídica como el estudio del conocimiento en el derecho (como práctica jurídica)
Este nivel se refiere a las discusiones filosófico - jurídicas alrededor del valor y la naturaleza de la prueba en el derecho. La epistemología jurídica se entiende entonces como la discusión y el análisis de los problemas relacionados con el conocimiento de los hechos en el contexto concreto de un proceso judicial. Se trata, entonces, de una filosofía de la prueba jurídica (Páez, 2015).
Como tal, es un enfoque que va más allá de los aspectos normativos concretos sobre la prueba y plantea asuntos referidos a la naturaleza epistemológica del testimonio, o de las declaraciones de expertos, entre otros aspectos (Páez, 2014). Es decir, la epistemología jurídica va más allá de las reglas de la prueba, propias de cada ordenamiento jurídico en particular y que se pueden encontrar en los códigos de procedimiento, para reflexionar sobre las posibilidades y las metodologías generales para alcanzar verdades justificadas en los procesos judiciales.
También es un enfoque que va más allá de una visión psicologista persuasiva de la prueba, visión que suele ser la dominante en el estudio de la prueba en la práctica jurídica. Desde esta perspectiva sobre la prueba se entiende fundamentalmente que el objetivo de ésta es lograr el convencimiento del juzgador, de cara a los hechos que se quieren probar. La prueba aparece entonces como un mero instrumento de persuasión sobre diferentes posiciones que se enfrentan en una lucha de poder (Taruffo, 2008). Según Ferrer (2007), además de lo anterior, esta visión de la prueba también comporta los siguientes efectos; "b) defiende una concepción fuerte y excluyente del principio de inmediación, de modo que nadie que no haya tenido acceso inmediato a las pruebas puede valorarlas o revisar su valoración; c) limita las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales a los aspectos propiamente jurídicos, no fácticos, del razonamiento; y d) excluye la posibilidad de controles sobre la corrección del razonamiento probatorio en sede de recursos" (Laudan, 2006, p. 17).
En contraste con esta visión, la epistemología como filosofía de la prueba jurídica propone una visión racionalista -normativa de la prueba. Se trata, según el mismo Ferrer, de una visión que "hunde sus raíces en autores anglosajones como Thayer, Wigmore y Bentham" (Laudan, 2006, p. 18). Esta visión señala que el objetivo fundamental de la prueba es averiguar la verdad. Así, la prueba se concibe como un instrumento de conocimiento (Taruffo, 2008) en la medida en que ofrece informaciones que pueden ser verdaderas o falsas, y de las cuales se pueden inferior otras con el mismo valor. Dos autores que ya se han vuelto clásicos en este enfoque son los anglosajones Susaan Haack (2005 y 2014) y Larry Laudan (2006), epistemólogos y filósofos de la ciencia que han dirigido su mirada al campo del derecho.
La pregunta fundamental de esta visión se refiere a cómo lograr que los procedimientos y reglas que estructuran y regulan los procesos judiciales conduzcan realmente a la averiguación y establecimiento de la verdad (Laudan, 2006). Esta pregunta se despliega en otras derivadas, como son: ¿Qué es una prueba? ¿Cómo se debe justificar un hecho para considerarlo una "verdad jurídica? ¿Cuál es la naturaleza y la justificación del testimonio? ¿Cómo describir la naturaleza de la experticia en el caso de las pruebas periciales?, entre otras.
Para Laudan, la epistemología jurídica, en este sentido,
consta de dos proyectos: uno de carácter descriptivo, consistente en determinar cuáles de las reglas vigentes promueven o facilitan la verdad y cuáles la obstaculizan, y el otro de carácter normativo, consistente en proponer cambios en las reglas existentes al efecto de modificar o eliminar aquellas que constituyan impedimentos graves para la búsqueda de la verdad (2006, p. 23).
Como se observa, este nivel, en la medida en que se interesa por el conocimiento que se puede producir en la práctica misma del derecho (a nivel de los procesos), desdibuja, desde el punto de vista de la cientificidad, la distinción radical entre el jurista - científico del derecho, de un lado, y el abogado - aplicador del derecho, del otro lado. Además, valga notar también que este nivel ya dio una respuesta afirmativa a la pregunta por la cientificidad del derecho4.
3.3. Epistemología jurídica como el estudio del conocimiento que se puede alcanzar en las investigaciones realizadas en el campo del derecho.
Este tercer nivel se refiere al estudio del conocimiento que se construye desde el derecho, el cual debe tener cierto grado de cientificidad. Esta noción presupone entonces una respuesta afirmativa a la pregunta del primer nivel, es decir, ya se afirma que el derecho sí es una ciencia y por ende puede producir conocimiento verdadero. En este sentido, la epistemología jurídica se despliega en discusiones y prácticas referidas a los métodos como enfoques y a las metodologías como estrategias metodológicas de la investigación jurídica, en la medida en que el interés principal es adelantar investigaciones jurídicas rigurosas y objetivas, de tal modo que reciban el estatus de científicas. Es entonces un nivel referido, no tanto al operador jurídico sino al investigador jurídico, ya sea en la práctica jurídica o en formación disciplinar. Algunas de las preguntas más relevantes de este nivel serían las siguientes: ¿existen métodos propios de la investigación jurídica? ¿Cómo debe realizarse la investigación jurídica para que sea científica? ¿Qué es un problema de investigación jurídica? ¿Qué métodos y metodologías jurídicas se deben usar? ¿Cómo aplicar al campo del derecho los métodos y las metodologías de investigación científica generales? ¿Cuáles son los paradigmas, métodos o enfoques de la investigación jurídica?, entre otras.
Desde aquí se distinguen dos problemas: Uno, las discusiones sobre la investigación, sus paradigmas y método, y dos, las discusiones sobre metodologías o estrategias metodológicas.
3.3.1. Discusiones sobre la investigación jurídica, sus paradigmas y sus métodos.
Si se analizan los paradigmas de la investigación jurídica bajo la perspectiva de Bunge (1989), los saberes científicos, según su objeto de estudio, éstos pueden ser formales o fácticos. En los primeros el objeto el estudio son entes ideales o abstractos producto de la razón humana, mientras que, en los segundos, el objeto de estudio son los fenómenos empíricos (Restrepo, 2016). Desde esta lectura la investigación jurídica podría asumir dos grandes paradigmas: el primero; integrado por el estudio de las reglas del derecho y los valores que lo acompañan, en el que estarían los estudios dogmáticos, teóricos y filosóficos del derecho, caracterizados por un alto nivel de abstracción. Y, el segundo; constituido por el estudio de las relaciones entre el derecho y la sociedad, en el cual estarían las investigaciones socio-jurídicas, caracterizadas por problematizar las relaciones entre normas y comportamientos sociales.
Esta mirada se identifica con la postura de los autores que clasifican la investigación en básica y aplicada. La primera busca conocimientos teóricos y su meta es ampliar las fronteras cognitivas y teoréticas de una disciplina del conocimiento. Este grupo también incluye aquellas que "dentro del marco de determinadas teorías sociales, tienen el propósito de estudiar algún aspecto de la realidad, la comprobación de hipótesis, la solución de determinados problemas sociales" (Ander, 2011. p. 42). La investigación aplicada, en cambio, parte de los avances teóricos, con el fin de aplicarlos a problemas sociales sobre realidades y contextos precisos.
En una dimensión investigativa que parte principalmente de la visión del investigador y no sólo del objeto de estudio, los paradigmas pueden ser los siguientes:
Positivista. Esta visión parte de una supuesta neutralidad del investigador frente a un objeto de estudio ' 'objetivo" que está bajo control. Este paradigma "es propio de la ciencia positiva y adquiere el carácter de científico al desplegar acciones como la validez, la verificación y la comprobación para obtener el conocimiento" (Duque, González, Cossio, y Martínez, 2018. pág. 5). Desde este paradigma el alcance de las investigaciones se centra en describir, analizar y explicar, sin que las valoraciones o creencias afecten los resultados, Es un escenario en el que se privilegia la validez jurídica. Este paradigma puede identificarse con nominaciones como investigación formal, conceptual, teórico-jurídica, o dogmática, donde el objeto de estudio está constituido por "las estructuras del derecho objetivo -o sea la norma jurídica y el ordenamiento normativo jurídico- por lo que se basa, esencialmente, en las fuentes formales del derecho objetivo" (Tantaleán, 2016, p. 3). Un investigador puede verificar mediante procedimientos hermenéuticos si una norma es válida dentro de un ordenamiento jurídico, teniendo definido un criterio de validez, esto siguiendo la línea que afirma que "para identificar el concepto derecho no es necesario recurrir a las propiedades valorativas, sino descriptivas" (Duque et al., 2018, p. 5).
Interpretativista. Esta visión valora la construcción intersubjetiva del conocimiento como producto de la relación/intervención del investigador con su objeto de estudio o trabajo. Se matiza la tesis de la neutralidad y se privilegia la idea según la cual en todos los hechos existe siempre un amplio margen de interpretación. Parte del principio que "los fundamentos teóricos e investigativos con los que cuentan los investigadores son propios de las teorías interpretativas y comprensivas de la realidad" (Duque et al.. 2018, p. 7). Desde esta perspectiva el alcance de la investigación acepta e incluye las valoraciones que realiza el investigador, pues sus juicios y creencias intervienen en el proceso. Se sigue el enfoque cualitativo como marco de referencia, pues se privilegia la comprensión y no la descripción del objeto de estudio. Desde este paradigma se incluyen preguntas ligadas a la noción de justicia detrás de una norma, a la valoración de los fines que la norma persigue, a la coherencia de lo ordenado en una norma con la garantía de un orden justo. Las teorías que encaminan la interpretación de un instituto jurídico pueden ser variadas. Tomar partido por una teoría u otra es una elección del investigador, pero la rigurosidad de la investigación exige autoconciencia sobre este aspecto.
Sociocrítica. Esta visión, además de incluir la participación activa del investigador, privilegia como objetos de estudio cierta clase de fenómenos de la realidad social. Parte de distintos enfoques de investigación y de la integración de distintas disciplinas del conocimiento, de ahí que su alcance vaya más allá de la descripción y valoración de la realidad, al tiempo que supone un mayor compromiso con cambios sociales o, al menos, con plantear alternativas teóricas que fundamenten cambios sociales a favor de grupos oprimidos o desfavorecidos por el modelo de sociedad imperante. En este nivel el investigador buscará, por ejemplo, la "constatación fáctica acerca de las funciones del ordenamiento que se predican, sea como factor de conservación, de opresión, de cambio, de liberación, etc." (Díaz 1998, p. 164-165). Desde esta visión no es suficiente con describir y explicar las prescripciones de la norma, se asume una postura epistémica que busca comprender las acciones e implicaciones del derecho en la realidad y que ese "quehacer" del derecho no es siempre neutral, aunque está controlado u orientado por unos valores justos. Esta visión será tomada como referente para lo que sería una propuesta de epistemología jurídica crítica.
Ahora bien, como se señaló en el acápite inicial, una de las conclusiones más importantes de la epistemología consiste en señalar la existencia de una relación sustancial entre los objetos que se quieren conocer y el método mediante el cual intentamos comprenderlos. Se trata de una relación de doble vía: un objeto exige ciertos métodos y excluye otros, mientras un método permite conocer efectivamente ciertos objetos y excluye otros. En el mismo sentido, cada método requiere y dispone de ciertas estrategias metodológicas, las cuales implican técnicas específicas, que a su vez localizan y procesan las fuentes con los instrumentos que se requieren para alcanzar la comprensión del objeto de estudio asumido; es decir, requieren la realización de procesos específicos que el investigador propone y planea en el diseño metodológico, en función de la problematización formulada. De ahí que, en la investigación jurídica sea fundamental partir de la correlación existente entre objeto de estudio y método, mientras que al mismo tiempo tal método está condicionado necesariamente por un enfoque teórico. En realidad, el investigador constituye y plantea los fundamentos metodológicos pertinentes y de rigor, con todos sus recursos, técnicas y estrategias investigativas ideales para resolver su objeto de trabajo, en función de la problematización formulada y el corpus teórico que lo sustenta.
El método puede entenderse como en su integridad como la síntesis del horizonte, fundamentos, definiciones, elementos y procedimientos a través de los cuales se asume un objeto de estudio como problema del conocimiento y campo de acción del trabajo investigativo. En ese entorno nocional y procedimental se establecen los conceptos de la investigación y sus relaciones (De Lima, 2006, p. 48). Todo esto se hace mucho más concreto en las reflexiones sobre la metodología de la investigación jurídica. Desde este punto la epistemología jurídica se convierte en la discusión sobre el enfoque o métodos de la investigación jurídica, lo cual supondrá posteriormente resolver preguntas referidas a la elaboración de un diseño o estrategia metodológica para investigar problemas jurídicos. Este tema se desarrollará en el acápite 2.3.2.
Ahora bien, como se ha señalado, definir el objeto de investigación determinará el enfoque y diseño metodológico que deba proponerse. Para mayor claridad, se describen a continuación posibles objetos de investigación jurídica, con el fin de comprender mejor esa relación entre objetos y métodos. Para realizar el enunciado de los objetos resulta pertinente la pregunta de Cruz Parcero (2006), acerca de qué hacen los juristas en sentido amplio de la palabra, con el fin de ejemplificar algunos objetos de investigación jurídica sobre los que se sugieren algunos enfoques teóricos5.
• Objetos de estudio que pueden ser valorados desde una perspectiva dogmática o desde la teoría del derecho.
En este caso, el objeto de estudio supone la descripción y el análisis de las normas en sentido amplio, comprendidas en ellas leyes u otras fuentes del derecho como la jurisprudencia. Los problemas de investigación pueden referirse a las indagaciones acerca de cómo interpretar la Ley o la jurisprudencia, o cómo realizar un correcto análisis del lenguaje, o del discurso jurídico con el fin de resolver contradicciones, vaguedades, lagunas o antinomias en el derecho. También se pueden realizar preguntas sobre las doctrinas o escuelas que orientan la reflexión sobre la esencia del derecho, e incluso llegar a crear o redefinir conceptos sobre determinados institutos jurídicos y comparar los distintos ordenamientos que los instituyen. Así, las preguntas referidas a este objeto serían: ¿Qué se entiende en la ley por X? ¿Qué se debe entender por X una vez se tiene en cuenta un contexto normativo mayor? X puede ser un contrato, un derecho, un instituto jurídico como la familia, entre otros.
Puede considerarse entonces que estos objetos se abordan desde los enfoques teóricos y metodológicos propuestos por la dogmática o teoría del derecho, de los que se ha reconocido como eje central de su indagación o investigación la validez de las normas jurídicas. En ese sentido, "la pregunta por la validez del ordenamiento como pregunta esencial de la teoría jurídica es la pregunta por las condiciones de posibilidad del conocimiento jurídico" (Mejía, 2006. p. 56).
• Objetos de estudio que incluyen la indagación acerca de valores jurídicos, tratados desde las teorías de la justicia o filosofía del derecho.
En este caso el problema de investigación apunta a dilucidar los principios subyacentes no explícitos en los ordenamientos normativos, en todo o en una parte del mismo, con el fin de reflexionar sobre valores jurídicos o valores importantes para lo jurídico, tales como la justicia, la igualdad, la paz y la dignidad, entre otros. Las de preguntas en este sentido serían: ¿Qué nociones implícitas de democracia, libertad, niñez, entre otras, se pueden identificar en X o Y norma jurídica? En este nivel se puede llegar a dimensiones normativas, no solamente al señalar cómo los valores o principios subyacen al ordenamiento jurídico, sino también a indicar cómo deberían hacerlo. Un ejemplo muy conocido es el expuesto por Ferrajoli (1995) en su investigación sobre principios rectores del derecho penal garantista.
También puede afirmarse para este caso que el objeto de investigación se refiere a los "valores y fines jurídicos" (Duque et al.. 2018, p. 18). Cuando se trata de indagaciones de este tipo, la filosofía moral y la filosofía del derecho proponen postulados metodológicos que permiten acercarse a estos objetos de estudio.
• Objetos de estudio socio jurídicos.
En este caso el objeto de la indagación formula preguntas acerca del derecho como un hecho social; es decir, preguntas referidas al origen social del derecho, a su eficacia social o a su aplicación frente a la sociedad. Se trata de problemas que buscan analizar y describir hechos y acciones sociales que se relacionan con fenómenos jurídicos, por ejemplo, las relaciones de poder entre hombre y mujeres y la justificación de regular un tipo penal como el feminicidio. En estos casos el referente metódico proviene de las corrientes que desde la perspectiva socio-jurídica buscan comprender las relaciones entre las realidades sociales y las normas jurídicas.
• Objetos de estudio con perspectiva crítica
Para este caso suelen preferirse objetos de estudio donde, dada su relevancia para discutir, se hagan visibles y se propongan alternativas de solución a situaciones y relaciones de opresión e injusticia individual o colectiva. El investigar crítico dimensiona que el conocimiento que genera puede tener un efecto político. Se planea y diseña la investigación y su marco conceptual y metodológico con miras a apoyar la resolución de las necesidades de los grupos sociales oprimidos y excluidos. Desde esta mirada surgen ciertos objetos especiales de investigación, como son: ¿Qué tipos de relaciones se dan entre poder y derecho? ¿Qué condiciones de legitimidad requiere el derecho? ¿Cómo se pueden diseñar políticas públicas o nuevos marcos normativos para atender un problema de forma más equitativa y diferencial? ¿Qué factores de poder orientaron la creación de cierta norma? ¿Qué intereses prevalecen en la aprobación de una regla jurídica? Se trata entonces que el objeto de investigación y sus respectivas metodologías se basen en las necesidades de los grupos desaventajados como mujeres, afrocolombianos, campesinos, comunidades originarias, obreros, oprimidos económicamente, los animales y la misma naturaleza, entre otros. Esto implica una mirada y postura interdisciplinar, dado que el derecho se entiende en función y relación con el ideal de construcción de una sociedad contemporánea democrática.
3.3.2. Metodologías y estrategias metodológicas
Como se indicó anteriormente, el objeto de estudio está ligado el modelo o enfoque teórico y metódico que fija el alcance que tendrá el problema de investigación. Por ejemplo, si se quiere indagar a profundidad sobre la validez de la norma o si es justa o eficaz, la solvencia y respaldo teórico y filosófico debe ser muy robusto. Una vez esclarecida esta relación, el investigador define el diseño metodológico. La metodología desarrolla el conjunto de procesos, a partir de técnicas y del diseño de instrumentos, orientados a la recolección y manejo de fuentes, destinados en su conjunto a la comprensión del objeto de investigación. Una vez se define el objeto y enfoque teórico la planeación del diseño metodológico supone por lo menos cuatro momentos, cuya realización no necesariamente sigue etapas cronológicas separadas; en algunos casos pueden ser simultáneas, pero se explicarán por separado por razones heurísticas.
La reconstrucción "definitiva" del estado del arte.
Una vez se ha identificado el objeto de estudio y el método para abordarlo, debe delimitarse también la frontera del conocimiento sobre el problema. La reconstrucción del estado del arte "brinda elementos para conocer el balance actual de su objeto de estudio y permite la creación de nuevos ámbitos de investigación" (Guevara, 2016. p. 177). ¿Qué sabemos acerca de ese objeto de estudio? ¿Con qué enfoques, metodologías y técnicas se ha investigado? ¿En qué población? ¿En qué periodos? ¿Cuáles han sido los avances o aportes más significativos hasta ahora alcanzados en torno a este problema del conocimiento? La revisión de las distintas fuentes secundarias disponibles sobre el problema de estudio permite valorar el estado de la discusión. Naturalmente una investigación jurídica involucra institutos jurídicos y valores jurídicos de un ordenamiento, de forma que deben describirse y caracterizarse como parte de la delimitación del objeto. Esta etapa permite finalmente formular de forma "definitiva"6 el problema y pregunta que orientará la investigación, lo cual permitirá determinar los objetivos a alcanzar.
La búsqueda de fuentes de información.
Una fuente de información es cualquier objeto, persona o documento que contenga o disponga de datos para la descripción, análisis, comprensión o valoración del objeto de estudio. Dependiendo objeto de estudio, del tipo de investigación y de la disciplina se requieren de ciertas fuentes. Por ejemplo, para un arqueólogo una pieza de cerámica será una fuente de información que contiene/ ofrece datos sobre un periodo en la historia, sobre las herramientas y materiales con que se contaba, sobre las costumbres, ritos y valores ceremoniales de un pueblo, entre otros aspectos. Esa información está contenida en el objeto, pero el investigador debe emplear cierta técnica para poder " 'extraerla", debe leer e interpretar esa evidencia del pasado humano para poder desvelar las luces que dicha fuente ofrece sobre ese pasado ignoto que el investigador quiere desocultar.
Dado que no todas las fuentes son iguales en valor, independiente del soporte en que se contengan, éstas también han sido objeto de clasificación. Hay dos grandes criterios para clasificar las fuentes. El primero, atendiendo a la naturaleza, soporte o procedencia de la fuente, pueden ser materiales u objetos entre los que se encuentran los documentos y evidencia empírica de los hechos u acciones, o humanas (personas naturales o jurídicas como las instituciones). Y segundo, atendiendo a la valoración del contenido, información que proporciona o tratamiento que ha recibido la fuente, puede tratarse de fuentes primarias, si el conocimiento que ofrece es novedoso u original (un expediente judicial, los libros de Kelsen (el testimonio de un miembro de la población estudiada), o secundarias, si por el contrario su contenido refleja la reflexión o análisis que se han hecho con base en fuentes originales (los análisis sobre la obra de Kelsen, el análisis de las estadísticas del DANE sobre crecimiento demográfico).
La utilidad de esta distinción está centrada en que se deben localizar, preferir y trabajar con las mejores fuentes disponibles para cada objeto de investigación. Si la investigación implica como categoría de análisis el pensamiento de Kelsen, es preferible acceder al autor acudiendo a sus textos de forma directa y no únicamente a través de sus lectores e intérpretes (y esto incluye el ideal de acceder a los textos en sus idiomas originales o, al menos, en traducciones fiables). Esta postura conecta con un asunto muy relevante de la fuente: su validez, la cual puede entenderse como el conocimiento que debe tenerse de su contexto, de su origen, modo, lugar y circunstancia en que se produjo, hace parte, o es pertinente y cierta como fuente de información que, como dato, permitirá la comprensión del objeto de estudio; pues de ello depende la confiabilidad sobre la información que ofrece.
En la investigación jurídica vale precisar que las normas, independiente del tipo que éstas sean, se depositan en acervos documentales, bien sean escritas o audio-visuales, tanto en físico como en medio digital. El caso de las sentencias en los actuales procesos de juicio oral es un ejemplo de la producción y existencia de fuentes como normatividad y jurisprudencia en medio o soporte audiovisual y digital, pues cada vez se produce menos documentos en papel. El investigador jurídico debe entender que las normas como "fuentes del derecho", ahora asumen las particularidades del tratamiento que se les debe dar como fuentes de información. Las normas como fuentes de información tienen criterios de jerarquía que pueden ser tomados de los niveles de obligatoriedad que se fijan en cada ordenamiento jurídico, de tal forma que, así como no tratamos a Kelsen del mismo modo que a sus comentaristas, no tratamos a la Ley de la misma forma que se trata a un contrato.
Las fuentes se definen a partir de la pregunta de investigación. Una vez se hayan determinado las fuentes que resolverán el problema del conocimiento formulado, se definen los criterios e instrumentos para su localización, captura y procesamiento. Los instrumentos se determinan en función de la técnica propuesta en la estrategia metodológica a aplicar, la cual está ligada al enfoque y objeto de investigación. Si se trata de una investigación dogmática se privilegian fuentes documentales, si la investigación está ligada al pensamiento de un autor, deben preferirse que las fuentes documentales sean primarias, es decir aquellas producto de la actividad académica del autor, en las que se pueda leer su pensamiento de forma directa. Lo que no implica que no puedan incluirse como fuentes de apoyo literatura secundaria; es decir, aquella que proviene de quienes han leído e interpretado la obra del autor objeto de estudio (Hernández, Fernández, Baptista, 1997).
Si se trata de una investigación socio jurídica, en la cual se indague sobre las razones del incumplimiento de una norma en un grupo social, seguramente se incluirán, además de las fuentes documentales, la información que proviene de las personas de la comunidad. En este caso debe cuidarse que en efecto las personas que ofrecen información sean una fuente calificada, es decir hagan parte de esa comunidad. Cuando las fuentes son personas, las distintas técnicas cuentan con mecanismos de control para verificar que se trata de una fuente fiable-informada. Por ejemplo, las entrevistas tienen preguntas en sus cuestionarios dirigidas a validar la fuente.
Las fuentes documentales son imprescindibles. Sin importar el paradigma o enfoque toda investigación tiene un componente teórico que se aloja en documentos, además de que su disponibilidad y accesibilidad ha aumentado en los últimos años con la digitalización de las fuentes, facilitado el acceso a multiplicidad de documentos que se producen en todos los lugares del Globo. Eso ha hecho que su tratamiento haya generado criterios cualitativos y cuantitativos para su selección y validación. Son ejemplos de criterios cualitativos la valoración de la calidad del contenido, la preferencia de autores directos, de mejores ediciones y si se trata de autores en otras lenguas, de mejores traducciones.
Los criterios cuantitativos han sido pensados desde la bibliometría. Las fuentes disponibles en contenido impreso y digital son sometidas a mediciones y valoraciones a partir de la visibilidad e impacto a través de los índices de citación e indexación. Este es un criterio orientador, pero no excluye al anterior ni es suficiente en todos los casos; por ejemplo, en investigaciones sobre objetos de estudio muy recientes para los cuales aún no hay mucha literatura.
La disponibilidad de documentos digitales obliga a recurrir a diversos buscadores para asegurar un barrido completo por el mayor número de repositorios disponibles, con el fin de evitar que se pierdan o excluyan fuentes valiosas, para ello su rastreo debe partir de patrones de búsqueda (Barbosa, Barbosa, Rodríguez, 2013) que incluyan el diseño de una ecuación de búsqueda en la que se parta de las palabras claves del objeto de estudio y sus distintas relaciones.
El manejo de las fuentes implica también asumir consideraciones éticas y legales. Si se trata de personas asegurar que exista un consentimiento informado previo y posterior al abordaje de la fuente, si se trata de fuentes documentales citar las fuentes de información, proteger la intimidad cuando se deba cambiar nombres en expedientes, entre otras.
La selección de las técnicas de análisis y construcción de instrumentos.
La técnica permite planear la forma en que se recogen y procesan las fuentes con la finalidad de interpretarlas para obtener datos sobre el objeto de investigación. El análisis y sistematización de las fuentes conforme a la técnica tiene como finalidad que con base en el resultado de dicho proceso se puedan hacer afirmaciones que generen conocimientos nuevos y sólidos. Desde ahí, la técnica puede entenderse como un "procedimiento a través del cual se obtienen los datos sobre los cuales se va a realizar el análisis, interpretación o crítica" (De Lima, 2006, p. 50). O como "un conjunto amplio de procedimientos orientados al desarrollo de instrumentos de evaluación o medición, a su aplicación y uso de acuerdo a sus características" (Yuni y Ariel, 2014. p. 57). Sobre la técnica de análisis documental, como un ejemplo de técnica, se ha dicho, que consiste en "el conjunto de operaciones que permiten desentrañar del documento la información en él contenida" (Pinto, 1989. p. 328).
Los instrumentos son las herramientas que permiten de forma operativa recolectar los datos una vez se abordan las fuentes. Estos están ligados a las técnicas y siguen las reglas previstas por éstas, permiten que el investigador, previo ejercicio de planeación, según lo orientado por la técnica se acerque a la fuente de forma que pueda capturar la información necesaria y registrar los hallazgos de ese primer acercamiento.
El instrumento permite extraer la información necesaria de forma ordenada y atendiendo a ciertos criterios y dejarla disponible para el análisis. Por ejemplo, si la investigación tiene como objeto determinar la noción de democracia que subyace en la línea jurisprudencial en la que el juez constitucional, como tribunal de cierre, ha amparado el derecho a la consulta previa de las comunidades frente a proyecto mineros, uno de los objetivos específicos supondrá identificar el balance jurisprudencial de la Corte Constitucional en los casos en los que existe presunta vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades en proyectos de minería. Para cumplir con dicho objetivo se requiere tener como fuente documental la jurisprudencia de la Corte Constitucional y sería pertinente adoptar una técnica de análisis documental, como la técnica de análisis dinámico de precedentes. Esta decisión se toma a partir del resultado que se espera con el objetivo propuesto, naturalmente es una decisión producto de una consulta de fuentes, donde el investigador intuye que hay decisiones suficientes para reconstruir una línea.
Ahora bien, si el objetivo implica acceder a información que suministran personas, la disponibilidad y el acceso a las fuentes permitirán decidir si la técnica más apropiada es una entrevista o un grupo focal. En general, resolver la pregunta sobre la disponibilidad de ciertas fuentes permitirá decidir qué técnica se debe aplicar y si es necesario redefinir el alcance y objetivos de la investigación.
El análisis de resultados.
Una vez identificadas las fuentes y definida la técnica, el investigador ha "levantado" la información y los datos mediante la aplicación de ciertos instrumentos. Esta información debe ser procesada, analizada e interpretada. Sobre esta etapa algunos autores afirman que "no existen normas ni procedimientos que seguir. Cada investigador ha de encontrar su particular manera de interpretar los datos, aunque sea con el uso de estrategias bien conocidas" (Simons, 2009, p. 167). La recolección ordenada de información y datos llevará a la comprensión del problema objeto de estudio, a la confirmación o no de la hipótesis de trabajo, pues para ello se requiere asignar significado a dicha información, la cual debió ser ordenada, clasificada y sistematizada previamente. El enfoque teórico-metodológico ofrece criterios para interpretar los datos, para comprenderlos, pues los datos por si solos no hablan (Simons, 2009). El resultado del análisis de las fuentes se incorpora en el informe de investigación, que es un producto de la investigación, como lo son los artículos de reflexión que se derivan de la investigación, o las ponencias que divulgan los resultados o los artículos que exponen el problema, la metodología, los hallazgos y conclusiones.
Como se señaló anteriormente, tanto en la teoría como en la práctica de la investigación jurídica, objeto, método y metodologías se relacionan íntimamente. En la Tabla 1 se evidencian algunos ejemplos de la correlación existente entre objetos de estudio, enfoques o métodos y diseños metodológicos.
4. Hacia una epistemología jurídica crítica
En esta última parte del escrito se replantean y defienden los principales elementos que debería tener una epistemología jurídica crítica. Para empezar, se considera que toda investigación, sin excepción, debe partir de una actitud epistémica, a la cual se le debe agregar una orientación crítica competente. A continuación, se describen brevemente estos elementos de la propuesta.
4.1. Actitud epistémica
Por actitud epistémica se entiende el conjunto de virtudes y características generales que deberían asistir la actitud del investigador frente a su objeto de estudio, sin importar cuál sea. Si el derecho es una disciplina que como ciencia hace parte de las ciencias sociales, esto supone valorar la mirada del investigador como parte del objeto de investigación. Las siguientes serían las cinco características fundamentales de una actitud epistémica auténtica y seria por parte del investigador en derecho como disciplina del conocimiento.
Compromiso con la verdad. Una mirada epistemológica es una mirada que, aunque duda y sospecha, no puede ser escéptica ni cínica. Cuando se aborda un problema como objeto de investigación se debe aceptar que es posible comprender dicho objeto y a partir de esa comprensión, producir un conocimiento nuevo que tenga valor de verdad, incluso si llega a suceder que tal conocimiento no corresponde con las hipótesis de donde partió la investigación. Es cierto que en el campo jurídico se debe proceder sin ingenuidades y reconocer el alto grado de relativismo e influencia de los distintos actores socioeconómicos a la hora de definir "qué es el derecho". Pero incluso este hecho, para ser afirmado con rigurosidad, debe ser investigado a la luz de cierta concepción de lo verdadero, a partir de la cual puede llegar a reconocerlo.
Orientación hacia el mundo. Con una actitud epistemológica adecuada el investigador se pregunta por su lugar en el mundo y su relación con los otros. Se trata de una actitud de curiosidad sobre cómo modificar el mundo y a los demás, al tiempo que se pregunta sobre cómo el mundo lo modifica a él y los demás. En contextos formales se habla de pertinencia de la investigación. Lejos de la evaluación de estándares, esta pertinencia entendida como curiosidad, busca plantear la cuestión sobre el impacto de la investigación y en qué pueden modificar sus resultados el mundo en el que se investiga, amén de lo focalizado o local que sea el objeto7.
Creatividad. La actitud epistemológica es una actitud dispuesta a poner en movimiento las categorías fijas de la vida y el área de trabajo. Se investiga también para hacer fluir lo petrificado y dar a los conceptos comunes una nueva luz. Esa actitud debe acompañar la investigación. Se ha reconocido que aprender "a investigar supone desarrollar un delicado equilibrio entre la aplicación de normas más o menos preestablecidas por el método, y cierta dosis de creatividad y originalidad" (Yuni y Ariel, 2014, p. 3). Pero incluso esas normas requieren ser dinamizadas frente a ciertos objetos, los enfoques y las técnicas también pueden ser cuestionadas y puestas en movimiento.
Abierta a los otros. La crítica y la reflexión que pone en cuestión nuestros propios juicios se realizan en conjunto con las otras personas y sus visiones similares u opuestas. La actitud epistemológica es producto de una reflexión intersubjetiva. No es una actitud solipsista. Es una reflexión compartida que se nutre de los cuestionamientos de los demás, las concordancias, pero también las discordancias y las no empatías. Gracias a la era digital en la que nos ubicamos hoy es más sencillo poder trabajar con otros, hacer parte de redes, discutir con colegas, analizar otras experiencias con objetos de investigación análogos.
Situada. Nos esforzamos por hacernos conscientes del lugar siempre limitado desde donde se parte y realizan las investigaciones. No tratamos de hacerlo pasar como un lugar absoluto y "neutro" pero sí lo respetamos y lo tomamos en serio en la medida en que no es un "lugar cualquiera"; es el mismo horizonte desde el cual hemos desarrollado nuestras preocupaciones vitales. Desde Jaramillo (2003) puede señalarse que la actitud epistémica debe desarrollar una mirada ecológica, la cual permite
asumir la epistemología como una forma de comprender la construcción del conocimiento científico unido a la vida cotidiana del sujeto; puesto que por más que el científico (social o natural) quiera dar sus explicaciones o comprensiones al margen de la vida, y apoyar sus postulados sin un fundamento del mundo vital cotidiano, no será capaz (intento fallido) por cuanto sus explicaciones carecerían de vida y sensibilidad (p. 176).
4.2. Orientación crítica
Por orientación se entiende el interés investigativo que una epistemología jurídica crítica debe tener hacia ciertos objetos en relación con otros. Para todo contexto social, parece adecuado señalar que, además de la rigurosidad formal, las investigaciones jurídicas deberían comprometerse con una perspectiva crítica. Como antecedentes a lo que sería una epistemología crítica se identifican dos tradiciones de la sospecha sobre lo jurídico. La primera "desde la mirada implacable de Marx" y la segunda, la tradición estructuralista de Foucault (Mejía, 2006, p. 65). Esta herencia es recogida por los estudios críticos del derecho.
Tal como lo indica Nancy Fraser (2015), para el caso de la teoría crítica en general, el investigar crítico, a diferencia del acrítico, dimensiona que el conocimiento que genera puede tener un efecto político. Desde ahí se planea y diseña la investigación y su marco conceptual con miras a coadyuvar en la solución de las necesidades de los grupos sociales oprimidos y excluidos de la "marcha del progreso". Desde esta mirada surgen ciertos objetos especiales de investigación, como son: ¿Qué tipos de relaciones se dan entre poder y derecho? ¿Qué condiciones de legitimidad requiere el derecho? ¿Cómo se pueden diseñar políticas públicas o nuevos marcos normativos para atender un problema de forma más equitativa y diferencial? ¿Qué factores de poder orientaron la creación de cierta norma? ¿Qué intereses prevalecen en la aprobación de una regla jurídica? Una epistemología jurídica crítica puede mirar de frente a los grupos desaventajados e identificar qué agencias políticas lideran o exigen liderazgo y resultan relevantes para la comprensión del presente y tendrán incidencia en el futuro. Fraser, por ejemplo, investiga la subordinación de las mujeres o de las cuyas sexualidades son disvaloradas; una investigación jurídica crítica preguntaría por qué las mujeres que tienen iguales derechos pierden en los tribunales.
En definitiva, una epistemología jurídica crítica prefiere problemas de investigación que puedan explicar y comprender las luchas políticas de quienes son protagonistas de injusticias. A partir de esta premisa plantea sus modelos, propone enfoques, sugiere categorías, apropia técnicas y diseña instrumentos adecuados que le permitan acercarse a dichas realidades, con una mirada diferencial; sin la inocencia de quien considera que el fenómeno de las normas y el poder afectan por igual a todos los seres vivos del planeta. Esta orientación crítica implica entonces que la elección de los objetos de investigación debería intentar ser sensible a las situaciones de opresión y exclusión ampliamente presentes en nuestra sociedad, como situaciones basadas en el género, la situación socio - económica, el color de piel, la etnia, entre otras; así como también a las situaciones inminentes referidas a los desastres ecológicos que el ser humano debe enfrentar en el contexto del antropoceno.
Bajo estos presupuestos, la orientación de la epistemología jurídica crítica exige que las investigaciones jurídicas se abran a la interdisciplinariedad. Una epistemología jurídica crítica debe estar dispuesta a la multiplicidad de métodos, debe ser rigurosa, pero también amplia y creativa. En este sentido, la tradicional apelación a la hermenéutica que se hace en las investigaciones jurídicas debería complementarse con objetos y perspectivas críticas que incorporen otros enfoques, como el de género o etnia, que plantea retos y cuestiona la forma en que se han leído objetos de investigación de forma invariable y tradicional (la norma como creación de un legislador racional para personas universales). Así, desde las mismas técnicas e instrumentos se asume una lectura diferente, con otro lente, donde el investigador asuma una mirada epistémica distinta, que aquí se defiende como epistemología crítica. Alda Facio incluye una precisión en este sentido cuando afirma, en relación con investigación con perspectiva de género, que no se trata de partir de un "nuevo método de análisis, sino (de asumir) una teoría sobre cómo se debe proceder con los mismos métodos para llegar a soluciones no sexistas" (1992, p. 12).
Esta necesidad de interdisciplinariedad obedece al lugar múltiple que ocupa el derecho como ciencia y como práctica, en una sociedad contemporánea y democrática, donde los investigadores del derecho, aun como objetos de estudio en sí mismos, son afectados por la realidad en que están insertos, pues ésta les determina y constituye sus formas de vida y la forma en que se relacionan con los otros. Como ciencia, el derecho es tanto una ciencia histórico -hermenéutica como una ciencia crítica (Habermas, 1982). Como práctica, el derecho se conecta con los poderes económicos y políticos, pero también con las aspiraciones diversas de la sociedad civil.
5. Conclusiones
El derecho, como parte de las ciencias sociales, se ha debatido entre el enfoque positivista y el enfoque hermenéutico, en lo referido a su estatuto epistemológico. Más allá de esta discusión, la delimitación de un objeto de estudio propio, que se enriquece de la lectura que aportan otras disciplinas, cuyo abordaje permite la comprensión de fenómenos y la producción de teorías y conocimiento nuevo, hace posible la defensa de la rigurosidad y cientificidad del derecho.
En ese sentido el objeto de estudio del derecho difiere de otros objetos, como el de la matemática, la física o la biología. Esto hace que los enfoques, las técnicas y fuentes sean distintas y se nutra y apropie de las técnicas construidas desde la investigación en las disciplinas que hacen parte de las ciencias sociales. Desde aquí se comprende que los métodos adoptados por el derecho no están dirigidos a explicar relaciones de necesidad y tampoco se mueven únicamente en el plano del descubrimiento, sino que están más bien dirigidos o son más afines a la interpretación, la argumentación, la valoración, la justificación y la explicación de los fenómenos y valores sociales que tienen relación con el mundo de las normas jurídicas.
En la actualidad, en todas las áreas del conocimiento se habla de la necesidad de una investigación con pertinencia. Esto se presenta incluso como un criterio de evaluación de proyectos y propuestas. Pues bien, en el presente texto se ha defendido la necesidad de una epistemología, donde la rigurosidad de los enfoques teórico - metodológicos incluya también una orientación crítica. Dicha perspectiva constituye un valor agregado que justifica la pertinencia de la investigación en los contextos actuales, donde el mundo del derecho no ha cumplido sus promesas pese a que asistimos a una realidad reglada como nunca antes, incluso con normas de talla internacional, como las que ofrece el discurso de los derechos humanos, que prometen ser el límite al poder, pero que en muchas ocasiones no han pasado de su función simbólica y, por ende, no han sido suficientes para lograr la igualdad y el orden justo que aseguraron.
El aporte de la epistemología crítica, que supone una mirada epistémica distinta, sugiere partir de enfoques/ métodos que permitan dirigir la mirada a ciertos objetos de estudio. Frente a las estrategias o metodologías se advierte que el punto de partida sigue siendo el mismo que se ha construido desde la discusión sobre fuentes, instrumentos y técnicas. La condición fundamental que comportaría e implicaría una perspectiva crítica es "afinar los lentes" para que los instrumentos se construyan de tal forma que permitan rescatar información que no es perceptible a la vista desde otros enfoques. Por ejemplo, si la investigación busca identificar la incidencia de las relaciones asimétricas frente a cierta norma, los instrumentos se deben diseñar de tal forma que se pueda recabar información sobre ese aspecto en particular. Esto bajo el supuesto de que aunque se puede distinguir métodos de metodología, naturalmente hay una consecuencia en la selección de los métodos que determina la construcción y el diseño de las estrategias metodológicas.
Como en ningún otro momento histórico la sociedad tiene tantos valores protegidos por el derecho en lo formal, pero la amenaza a la supervivencia de la vida en el Planeta y la vulneración de los derechos sigue presente. Los investigadores jurídicos mantienen un punto de vista privilegiado desde distintos lentes y dimensiones, pues el derecho es una categoría que se ha incorporado en todos los niveles de la vida sobre el planeta, desde las relaciones familiares, mercantiles, en la esfera nacional y transnacional. Si el derecho ha colonizado todos los niveles de la vida, es pertinente que el investigador en derecho produzca conocimientos sobre estos asuntos, pero no con la ingenuidad de quien clasifica y describe especies o en forma desprevenida, sino con la mirada situada, creativa, abierta a los otros y orientada hacia el mundo, de quien es sujeto que investiga un objeto del que él mismo hace parte. Objeto que, además, es fundamental en el mantenimiento y creación de relaciones sociales tanto de opresión y exclusión como de inclusión y emancipación.
