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Entramado

versão impressa ISSN 1900-3803versão On-line ISSN 2539-0279

Entramado vol.17 no.2 Cali jul./dez. 2021  Epub 21-Jan-2022

https://doi.org/10.18041/1900-3803/entramado2.7586 

Ciencias Sociales Aplicadas

Incorporación del enfoque de género en las sentencias de restitución de tierras proferidas en Santander - Colombia*

Incorporation of the gender approach in the land restitution judgments issued in Santander - Colombia

Incorporação da perspectiva de género nas sentenças de restituição de terras em Santander - Colômbia

Patricia Pabón-Mantilla1 
http://orcid.org/0000-0002-2550-135X

Paul Cáceres-Rojas2 
http://orcid.org/0000-0002-4561-751X

1 Profesora titular del programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (Unab), Bucaramanga - Colombia. apabon742@unab.edu.co ID https://orcid.org/0000-0002-2550-135X

2 Profesor de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander, UIS, Bucaramanga - Colombia. pcaceres@unab.edu.co ID https://orcid.org/0000-0002-4561-751X


RESUMEN

Se analiza el grado de aplicación del enfoque de género en la argumentación de las sentencias de restitución de tierras en el departamento de Santander - Colombia durante el 2018, teniendo como referente teórico y metodológico el enfoque diferencial de género. Las fuentes se abordan a partir del análisis de contenido. Se construyó un instrumento de recolección de información que permitió valorar de forma cualitativa el discurso de las decisiones judiciales de la muestra con base en los presupuestos teóricos. Como resultado se identificaron tres niveles en la incorporación del enfoque diferencial en las decisiones judiciales. Se formularon tres objetivos específicos. El primero analiza el marco teórico en materia de derechos económicos sociales y culturales para las mujeres, desde la perspectiva del enfoque diferencial de género. El segundo analiza la etapa judicial, con el fin de evaluar la forma en que se incorporó el enfoque diferencial de género. Y el tercero valora, en la etapa posterior al fallo, la efectividad de la política de restitución de tierras en los casos objeto de estudio. El resultado de investigación que aquí se presenta expone los hallazgos del cumplimiento del segundo objetivo. Se puede concluir que, a pesar de los avances logrados en algunos casos con la incorporación del enfoque de reconocimiento de derechos y medidas de reparación para las mujeres, es necesario seguir capacitando a los jueces en este enfoque, para promover decisiones con potencial para transformar las injusticias estructurales vinculadas al género, que viven las mujeres.

PALABRAS CLAVE: Enfoque de género; administración de justicia; restitución de tierras; víctimas del conflicto; derechos económicos; reconocimiento

ABSTRACT

The degree of application of the gender approach in the argumentation of land restitution sentences in the department of Santander - Colombia during 2018 is analyzed, having the gender differential approach as a theoretical and methodological reference. The sources are approached from the content analysis. A data collection instrument was constructed to qualitatively assess the discourse of the judicial decisions of the sample based on the theoretical assumptions. As a result, three levels were identified in the incorporation of the differential approach in judicial decisions. Three specific objectives were formulated. The first analyzes the theoretical framework in the area of economic, social and cultural rights for women, from the perspective of the gender differential approach. The second analyzes the judicial stage, in order to evaluate the way in which the gender differential approach was incorporated. The third evaluates, in the post-judgment stage, the effectiveness of the land restitution policy in the cases under study. The research result presented here presents the findings of the fulfillment of the second objective. It can be concluded that, despite the progress achieved in some cases with the incorporation of the approach of recognition of rights and reparation measures for women, it is necessary to continue training judges in this approach, in order to promote decisions with the potential to transform the gender-related structural injustices experienced by women.

KEYWORDS: Gender; administration of justice; land restitution; victims; conflict; economic rights; recognition

RESUMO

O grau de aplicação da abordagem de género na argumentação das sentenças de restituição de terras no departamento de Santander -Colômbia durante 2018 é analisado, tomando como referência teórica e metodológica a abordagem diferencial de género. As fontes são abordadas a partir da análise do conteúdo. Foi construído um instrumento de recolha de dados para avaliar qualitativamente o discurso das decisões judiciais da amostra, com base nos pressupostos teóricos. Como resultado, foram identificados três níveis na incorporação da abordagem diferencial nas decisões judiciais. Foram formulados três objectivos específicos. A primeira analisa o quadro teórico na área dos direitos económicos, sociais e culturais das mulheres, a partir da perspectiva da abordagem diferencial de género. A segunda analisa a fase judicial, a fim de avaliar a forma como a abordagem diferencial de género foi incorporada. E a terceira avalia, na fase de pós-julgamento, a eficácia da política de restituição de terras nos casos em estudo. O resultado da investigação aqui apresentado apresenta os resultados do cumprimento do segundo objectivo. Pode-se concluir que, apesar dos progressos alcançados em alguns casos com a incorporação de um enfoque no reconhecimento dos direitos e medidas de reparação para as mulheres, é necessário continuar a formar juízes nesta abordagem a fim de promover decisões com potencial para transformar as injustiças estruturais relacionadas com o género vividas pelas mulheres.

PALAVRAS-CHAVE: Abordagem de género; administração da justiça; restituição de terras; vítimas do conflito; direitos económicos; reconhecimento

1. Introducción

Las mujeres han vivido profundas injusticias y discriminación a lo largo de la historia. Pese a que la lucha por sus derechos se identifica con fuerza desde los orígenes del feminismo ilustrado, su consagración vinculante es muy reciente en occidente, al punto de que es solo hasta la segunda mitad del Siglo XX que se promulgan normas internacionales de la relevancia de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), que tiene como sustento una perspectiva correctiva que "se basa en la constatación de que las mujeres viven en una situación de discriminación que les impide gozar y ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los hombres" (Lacrampette, 2013, p. 16). En esta misma línea se han encaminado significativas recomendaciones del comité del CEDAW y del Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas, para que los Estados miembros garanticen a las mujeres el goce efectivo de sus derechos sin ningún tipo de discriminación.

Aun contando con estas herramientas legales, la eliminación de la discriminación y del trato desigual hacia las mujeres es una meta con la cual muchos Estados se encuentran en deuda. Al respecto, Colombia es uno de ellos, en un contexto en donde hay una brecha entre el Derecho como sistema normativo y la realidad . Hay circunstancias concretas que agravan los escenarios de discriminación e impiden mitigar dicha situación. Por citar un ejemplo, en el Derecho se ha establecido cierta concepción acerca de la interpretación de normas, inclusive normas de derechos humanos, que, siguiendo una hermenéutica tradicional y limitada, deja por fuera la interpretación con perspectiva de género, dando como resultado el desconocimiento de la forma en que el fenómeno legal afecta de forma diferencial a las mujeres y niñas.

Lo anterior tiene muchas razones, una de ellas es la concepción que aún se tiene acerca de los roles de género y los estereotipos que fundamentan dicha concepción; otra radica en el hecho de que históricamente las mujeres han vivido una ausencia de poder durante la consolidación de instituciones jurídico-políticas. Esto es abordado desde la Teoría Crítica del Derecho, las propuestas provenientes desde las diferentes concepciones del feminismo han formulado dos grandes cuestionamientos frente al derecho: el primero, pone de manifiesto que el Derecho ha sido producto de sociedades patriarcales y, en esa medida, sus instituciones son resultado de acuerdos desde un punto de vista masculino. En segundo lugar, el Derecho al intentar garantizar derechos de las mujeres termina tergiversándose y perjudicando a las mujeres precisamente por la visión patriarcal que sustenta dichas normas, pues en su regulación se deja de lado la mirada de las mujeres (Jaramillo, 2004, p. 51).

Desde ahí, que autoras como Nancy Fraser, analicen la forma en que el género constituye una categoría sobre la base de la cual se fundan injusticias de representación, que dejan a las mujeres por fuera del acceso a la participación política, aunque formalmente puedan elegir y ser elegidas; injusticias de distribución, que dejan a las mujeres por fuera de la posibilidad de acceder a la propiedad y de proveer condiciones económicas mínimas para su independencia y sostenimiento; e injusticias ligadas a la falta de reconocimiento, en la medida en que en el ámbito cultural y social, existe un reconocimiento negativo hacia lo femenino, que termina manteniendo las condiciones estructurales que alimentan la discriminación y las injusticias ligadas al género. Este androcentrismo sustenta las normas, primero sociales y luego jurídicas, en las que se "privilegian los rasgos asociados con la masculinidad. De la mano del androcentrismo va el sexismo cultural: la difundida devaluación y desprecio de aquellas cosas que se codifican como 'femeninas'" (Fraser, 1997, p. 33).

La insuficiencia de normas las correctivas para mejorar esta situación ha motivado la producción de legislación que intente transformar esta realidad. En el contexto colombiano, en donde se reconoce que las mujeres no sólo viven estas desventajas, sino que estas se agudizan ante la existencia de factores como el conflicto interno, es preciso reforzar las medidas para eliminar las distintas injusticias hacia las mujeres. Así ha sido reconocido desde distintas esferas, un ejemplo de ello es la Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que, en el año 2000, reconoce los efectos de los conflictos armados en mujeres y niñas y señala pautas para su protección y plena participación en los procesos de paz (ONU, 2010).

Pese al avance en los estándares normativos, aún persisten fallas estructurales que impiden el disfrute pleno de los derechos de las mujeres y la eficacia de las medidas de reparación y restauración para las víctimas del conflicto.

Problema de investigación

El resultado de investigación que se presenta parte de reconocer la existencia de las justicias estructurales con base en estereotipos y roles de género que afectan a las mujeres y sus derechos, entre ellos el acceso a la propiedad, situación que encuentra como factor agravante el conflicto interno armando en Colombia, lo cual justifica además de las medidas correctivas, medidas transformativas para reparar y erradicar esta situación.

Con la finalidad de analizar qué efectos han generado las medidas adoptadas por el Estado colombiano para el cumplimiento de este fin en el caso de la restitución de tierras, se parte de un problema de investigación general acerca de ¿cuál es el grado de aplicación y efectividad de la política de restitución de tierras, respecto al avance en el disfrute de los derechos sociales de las víctimas, como en el mejoramiento de las condiciones de vida de las mujeres rurales? La investigación propuso analizar las etapas judiciales y post fallo en los procesos de restitución de tierras en el caso del Departamento de Santander durante el 2018 .

Metodología

Para dar respuesta a esta pregunta se desarrolló una investigación socio jurídica de tipo evaluativo. Con esta finalidad se formularon tres objetivos específicos. En el primero se analiza el marco teórico en materia de derechos económicos sociales y culturales para las mujeres, desde la perspectiva del enfoque diferencial de género. El análisis de los referentes teóricos de esta etapa se aborda desde la técnica del resumen analítico, con la finalidad de construir categorías de análisis para el abordaje de las fuentes de información que se recaudan para el cumplimiento de los objetivos dos y tres.

El segundo objetivo buscó analizar la etapa judicial, con el fin de evaluar la forma en que se incorporó el enfoque diferencial de género. Y el tercer objetivo buscó valorar, en la etapa posterior al fallo, la efectividad de la política de restitución de tierras en los casos objeto de estudio. Para esta etapa se reconstruyen las historias de vida de las mujeres a quienes fueron restituidas las tierras en el proceso judicial, en el departamento de Santander.

El resultado de investigación que aquí se presenta expone los hallazgos del cumplimiento del segundo objetivo. La pregunta que orienta la indagación en esta fase de la investigación buscó examinar ¿en qué medida se ha aplicado el enfoque de género en las sentencias de restitución de tierras proferidas en el Departamento de Santander durante el periodo 2018? Se tomó como fuente de información las decisiones disponibles para consulta en el portal Web de la Unidad de Restitución de Tierras. Para su abordaje se construyó un instrumento de recolección de información en el que, desde la técnica del análisis del discurso, se buscó establecer el grado de incorporación del enfoque de género a partir del texto construido por jueces y magistrados en la justificación de sus decisiones. Esta metodología permite construir un marco teórico sólido para el análisis de las decisiones judiciales. De igual forma permite valorar las sentencias desde un enfoque cuantitativo y cualitativo, lo cual fortalece las conclusiones.

Plan de redacción

El resultado que se presenta analiza los resultados desde la perspectiva de la hermenéutica crítica. Para la presentación de los hallazgos se expone en primer lugar la situación de las mujeres en Colombia frente al acceso a la propiedad rural y el impacto del conflicto armando para la garantía de este derecho. En segundo lugar, se caracteriza el enfoque de género como herramienta de análisis de la decisión judicial y, en tercer lugar, se describe el resultado del análisis de los fallos judiciales, para finalmente dar lugar a las conclusiones. Resultados de investigación

2. Marco teórico

2.1. Mujeres y propiedad en contextos de conflicto armado: una injusticia distributiva que exige medidas transformadoras

El disfrute de los derechos para las mujeres ha tenido obstáculos en todos los niveles y contextos. El acceso a la propiedad, como derecho económico y social, como posibilidad de garantizar condiciones de vida digna, autonomía económica y de disminuir violencias basadas en el género, ha sido uno de los derechos que ha tenido dificultades para su disfrute, configurando con ello una injusticia de tipo distributiva para las mujeres. Aunque existe un joven discurso de igualdad formal ante la ley y aunque en la práctica,

muchos países garantizan a las mujeres el acceso a la propiedad en sus leyes, de facto, se acaban imponiendo antiguas tradiciones, que siguen otorgando un trato de favor al hombre, principalmente en lo que afecta a la casa o las tierras familiares (Garratón, 2019, p.162).

El peso de las condiciones sociales hace que no sea suficiente con la promulgación de leyes que en el nivel correctivo incluyan medidas de discriminación positiva para el acceso de las mujeres a la propiedad, sin que se ataquen los elementos estructurales que impiden la eliminación del reconocimiento negativo ligado al género. Eliminar injusticias de este nivel "exige tanto la redistribución como el reconocimiento. Por separado ninguno de los dos es suficiente" (Fraser, 2006, p. 19).

En los contextos rurales la falta de reconocimiento se hace más marcada. Las mujeres en el campo viven, además de la discriminación que vive la población campesina, las injusticias ligadas al género lo cual comporta grandes retos. (Gómez y Sanabria, 2020; Meertens, 2016 b, Morris, Bautista, Dávila, 2020). Distintos factores sociales como el no reconocimiento del valor y aporte del trabajo que realizan la mujeres, los privilegios que han tenido los hombres frente a la transferencia de los bienes en la herencia o divorcio y la titularidad de los mismos en el matrimonio o relaciones múltiples e informales, que permite su libre administración de la propiedad, terminan creando desventajas para las mujeres; en materia institucional, la imposibilidad de acceso a créditos y financiación para las mujeres o los sesgos en los planes estatales que fijan las reglas para la distribución de la tierra y recursos para trabajarla . Todo esto hace que en Colombia persista "una profunda desigualdad entre hombres y mujeres en la distribución de la propiedad de bienes inmuebles urbanos y rurales" (Rodríguez, 2014, p. 55).

El conflicto armado interno agudizó la situación precaria de las mujeres en el campo frente al derecho a la propiedad. Se ha reconocido que consecuencias del conflicto, como el despojo de tierras y el desplazamiento forzado afectan de manera diferencial a hombres y mujeres, por la forma en que se ha construido la relación con el territorio entre unos y otros y que, frente al desplazamiento y el despojo, les obliga a asumir roles que no son frecuentes, deteriorando sus condiciones de vida (Zorio, 2015). En el caso de las mujeres se suma como factores que agudizan la vulneración de derechos, el desconocimiento frente a sus derechos, la falta de titularidad sobre la tierra y las relaciones familiares con prevalencia de la jefatura masculina y valores patriarcales en las relaciones familiares, así como la informalidad de las relaciones de pareja. Estas situaciones generan afectaciones diferenciales y riesgos específicos para las mujeres, como el "de ser despojadas de sus tierras y patrimonio con mayor facilidad que los hombres, pues se encuentran en condiciones de desventaja para resistir y oponerse a las amenazas y maniobras violentas o jurídicas fraudulentas utilizadas por los actores legales e ilegales para despojar" (Guzmán y Chaparro, 2013) lo cual exige respuestas focalizadas del Estado (Meertens, 2011).

Frente a este contexto, la Ley de víctimas y restitución de tierras I448 de 20II, integra una serie de medidas de carácter judicial y extrajudicial, con la finalidad de garantizar a través de estos mecanismos, el derecho a la verdad y la reparación de las víctimas del conflicto armado en Colombia. La ley incluye, frente al tema de tierras y mujeres, acciones para adelantar procedimientos para la restitución de tierras que fueron despojadas a sus propietarios o que tuvieron que ser abandonadas producto de los hechos de violencia.

Las medidas que integran la política de restitución de tierras se enmarcan dentro de los postulados de la "reparación transformadora" , que van más allá de las medidas correctivas y en el caso del enfoque de género, de las acciones afirmativas y en su lugar buscan promover acciones para la reparación integral de las víctimas de forma que se restablezcan sus derechos y se doten de condiciones materiales que permitan modificar las situaciones precarias que impedirían materializar sus derechos . De ahí que se establezcan medidas de seguridad, de apoyo económico, de acceso a la educación y formación, entre otros, comprendiendo que no es suficiente con asegurar la restitución de la propiedad de la tierra de manera formal, sino que deben asegurarse las condiciones materiales para su disfrute real y efectivo .

La Ley reconoce de forma expresa la necesidad de incorporar el enfoque diferencial de género y dentro del mimo medidas dirigidas en concreto a las mujeres, en las distintas etapas y procedimientos.

El resultado de investigación que se presenta, analiza de forma situada, el cumplimiento de la incorporación de las orientaciones desde el enfoque de género, con fuente en la ley y que tienen como finalidad la garantía diferencial de los derechos de las mujeres. Se estudiará el caso de los procesos de restitución de tierras en el departamento de Santander en la etapa judicial. En lo que sigue se analizará el enfoque de género como referente teórico y herramienta metodológica, antes de pasar al análisis de contenido de los fallos judiciales.

2.2. El enfoque de género como teoría y herramienta de análisis de la decisión judicial en los fallos de restitución de tierras

El enfoque de género como referente teórico aporta elementos para la comprensión de la forma en que distintos fenómenos afectan de forma diferenciada a las personas en razón de su género. Este análisis aplicado al estudio del Derecho ha permitido comprender que las normas no son neutrales, que existen relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres que acentúan injusticias y discriminación basadas en género, y que no es suficiente con la igualdad formal ni con medidas correctivas para superar esta situación, por lo que es preciso incorporar acciones que transformen las condiciones sociales y estructurales que impiden superar las injusticias y violencias basadas en el género.

Producto de estas orientaciones teóricas, se han generado herramientas metodológicas para analizar y transformar, en el caso que nos ocupa, la práctica judicial. Sin embargo, estas herramientas por sí solas no son efectivas si no se acompañan de una cierta actitud de los funcionarios e instituciones que deben implementar las medidas con enfoque diferencial de género.

Es así que, seguir las orientaciones del enfoque de género implica adoptar las sugerencias que desde la epistemología feminista se han formulado para la aplicación del mismo. Esto implica, para los funcionarios judiciales asumir una actitud epistémica diferencial, que le permita valorar un caso con "otros ojos" de tal manera que pueda visualizar la afectación que viven las mujeres de distintos sectores y como estos se entrecruzan con otros factores (Facio, 1992, p. 93). De igual forma una actitud de desconfianza frente a la idea de neutralidad del derecho y las instituciones, que le permitan inclinar la balanza hacia decisiones que equilibren las injusticias ligadas al género y que conduzcan a decisiones no sexistas (Bartra, 2010, p. 70).

Asumir esta mirada implica adaptar las herramientas de análisis de las normas, hechos y pruebas, las consideraciones del fallo y las órdenes emitidas, es preciso que se actué desde una sensibilidad de género, con el fin de reorientar cada una de las actuaciones hacía el logro de decisiones que garanticen la justicia de género.

Para ello debe garantizarse: a. La incorporación de lenguaje sensible al género que permita visibilizar a las partes, eliminar discriminación y estereotipos, y evitar la revictimización; b. Una interpretación y argumentación orientada hacia la satisfacción de los derechos de las mujeres y hacía la promoción de un discurso con potencial transformador y reparador y c. Un cierto protagonismo judicial con la finalidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y convencional sobre el procesal y legal.

Esto supone que en cada una de las etapas del proceso se pueda equilibrar la posición de las partes, teniendo en cuenta las desventajas de las mujeres. El enfoque de género implica, durante el proceso:

  1. Valoración de hechos y pruebas: Leer los hechos de forma que se identifiquen hechos victimizantes que afectan de forma especial a las mujeres, así como estereotipos, expectativas y roles que inciden o dificultarían el restablecimiento de derechos. Por ejemplo ¿quién ha tenido la titularidad de la tierra? ¿de qué forma se establecieron las relaciones familiares? Esta valoración diferenciada de los hechos permitirá tomar decisiones sobre la valoración de las pruebas, de forma que pueda comprenderse que no en todos los casos se pueden probar los hechos de la misma forma en que en condiciones regulares podría hacerse y puedan flexibilizarse y adaptarse los medios de prueba.

  2. Fundamentación de la decisión judicial: Dado que la decisión judicial tiene un poder transformador, es relevante que esta se construya a partir de un lenguaje incluyente, que de forma explícita reconozca las injusticias ligadas al género, que expongan la justificación de las medidas correctivas, de discriminación positiva y transformativas con la finalidad de orientar decisiones futuras, formar a los funcionarios y a la comunidad en general.

  3. Ordenes emitidas: Las órdenes del juez no sólo deben garantizar el acceso a la titulación de la tierra, el enfoque transformador de género supone que la decisión que ordene la restitución y titulación, individual o conjunta, debe estar acompañada de medidas para garantizar el acceso a créditos, a programas que permitan formación y asistencia técnica para el desarrollo de proyectos productivos, de manera que se garantice de forma eficaz el disfrute de los derechos sobre la tierra y su permanencia en ella. La sentencia debe ordenar medidas de reparación simbólicas diferenciales para las mujeres y niñas que permitan superar el reconocimiento negativo alrededor de lo femenino, que logre el empoderamiento de las mujeres y la promoción de sus derechos en la esfera comunitaria. (Romero, y Contreras, 2015).

Con base en estos criterios de análisis y teniendo en cuenta que su aplicación es una obligación convencional, constitucional y legal , se pasará al análisis de las decisiones judiciales en los procesos de restitución de tierras en Santander.

3. Análisis de las sentencias

3.1 Metodología

El resultado que se presenta consolida el análisis de la revisión de los fallos judiciales proferidos durante el periodo 2018 en el Departamento de Santander. La localización de las fuentes fue realizada en el portal web de la página institucional de la Unidad de Restitución de Tierras. El abordaje de las fuentes buscó determinar el grado de aplicación, por parte de los jueces y juezas en la justificación de la decisión, de los lineamientos dirigidos a garantizar los derechos de las mujeres desde el enfoque diferencial de género.

La técnica empleada para la revisión de los fallos fue el análisis de contenido. Para la recolección de la información se construyó una ficha de análisis documental con base en criterios de evaluación del discurso que provienen del enfoque teórico adoptado, de los propios lineamientos sugeridos por la ley y de los diagnósticos previos, identificados del análisis del estado del arte, que arrojó como resultados productos de investigaciones previas sobre el objeto de estudio en otras regiones del país .

La ficha de recolección de información incluyó como categorías de análisis: la identificación del documento, la descripción de hechos relevantes para el análisis de género, el análisis de la valoración de pruebas relevantes para el análisis desde la perspectiva de género; el análisis de las pretensiones de la demanda, con la finalidad de evaluar la decisión final y la argumentación de la justificación en las consideraciones del despacho; las consideraciones del despacho que incluyen el enfoque de género; las decisiones emitidas para determinar si incluyen o no órdenes con enfoque de género; el análisis del lenguaje - palabras incluyentes de la categoría género y si el despacho cita fundamentos normativos o teóricos que invocan el enfoque diferencial de género.

En el 2018 se profirieron 38 sentencias en procesos de restitución de tierras en el departamento de Santander, de las cuales 37 involucraban a las mujeres en algunos casos de forma directa como solicitantes, en otros como parte del núcleo familiar del solicitante o en la oposición. El caso que se excluyó fue el de un solicitante viudo y sin mujeres beneficiarías que pudieran ser parte del proceso. A esas 37 fuentes documentales localizadas en la página de la unidad se aplicó el instrumento de recolección de información para su posterior análisis desde las categorías propuestas.

En lo que sigue se presentarán los hallazgos desde una perspectiva cuantitativa y cualitativa. La primera perspectiva obedece a la sistematización de los resultados a partir de la identificación de patrones objetivos que provienen de los datos de las decisiones. Los segundos de la valoración cualitativa del discurso contenido en la argumentación de los jueces y juezas.

El criterio de evaluación del discurso se orientó a partir de una escala de valoración cualitativa con los siguientes criterios:

  1. Decisiones que omiten la inclusión del enfoque de género: No se identifica en el discurso del juez ninguna alusión explicita al enfoque diferencial de género que ordena la ley, ni a la condición de la mujer como víctima y sujeto de protección constitucional o alguna expresión que permita valorar que las mujeres y niñas son tratadas de forma diferencial en el proceso con la finalidad de equilibrar su rol en el proceso.

  2. Sentencias que hacen alusión expresa a la vulnerabilidad diferencial de las mujeres sin desarrollar de forma disciplinada el enfoque: se identifican expresiones, palabras y argumentos en donde el juez o jueza, reconoce el papel de las mujeres como víctimas o afectadas durante el conflicto, la necesidad de su reparación y protección, pero no constituye un argumento o razón que de manera directa sustente o fundamente la decisión o determine las medidas adoptadas en la parte resolutiva.

  3. Sentencias que integran el enfoque en forma disciplinada en la toma de decisiones: se identifica el uso del lenguaje y argumentos que motivan la decisión judicial y que se ve reflejado en las órdenes emitidas.

3.2 Resultados de investigación

Datos geográficos: Las sentencias se encuentran repartidas en nueve municipios: Barrancabermeja, Betulia, Bucaramanga, El Carmen del Chucurí, Girón, Lebrija, Puerto Wilches, Rionegro, Sabana de Torres, San Vicente del Chuquirí, Símacota.

Corporaciones analizadas: Los procesos se encuentran distribuidos en tres corporaciones: 27 sentencias en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras; 10 sentencias en el juzgado primero y 1 sentencias en el juzgado segundo civil del circuito especializado en restitución de tierras de Bucaramanga. La mayor cantidad de sentencias analizadas se encuentra al nivel del tribunal, siendo una corporación colegiada, en principio habría mayor discusión para el establecimiento de criterios. Este establecimiento de criterios uniformes referente a la incorporación de perspectiva de género en la corporación es muy importante para la garantía efectiva de los derechos de las mujeres que acuden a este proceso (Ver Figura 1).

Fuente: Elaboración propia.

Figura 1 Corporaciones analizadas. 

Inclusión del enfoque diferencial de género en la argumentación: Respecto al tratamiento del enfoque diferencial de género en las sentencias del departamento de Santander encontramos los siguientes datos cuantitativos, con base en la valoración del discurso: 20 sentencias omiten la inclusión del enfoque de género; 5 sentencias que hacen alusión expresa a la vulnerabilidad diferencial de las mujeres y 13 sentencias que integran el enfoque en forma disciplinada en la toma de decisiones (Ver Figura 2)

Fuente: Elaboración propia.

Figura 2 Sentencias. 

Respecto a las corporaciones, la distribución se da como se evidencia en la Figura 3.

Fuente: Elaboración propia.

Figura 3 Relación de las sentencias con el enfoque de género. 

Es decir, en el Tribunal el 62,9% omitieron el enfoque de género, un 25,9% lo integraron de forma disciplinada en la toma de decisiones y un 11,11% hicieron alusión expresa. En el caso del juzgado primero civil del circuito un 30% omite el enfoque de género, un 50% lo integra y un 20% hace alusión expresa. Es importante mencionar que en las 20 sentencias que omiten el enfoque de género en 5 se accede a las pretensiones y en 15 se niegan las pretensiones. Otros datos importantes a resaltar, desde un aspecto cuantitativo, son:

  • En 20 de las 38 (52,6%) sentencias se vincularon en las órdenes a autoridades locales, además de las nacionales.

  • En 12 se desarrollaron otros enfoques diferenciales, especialmente en del adulto mayor y población campesina. Esto se puede ver reflejado en las órdenes que buscan capacitar técnicamente al solicitante y grupo familiar en programas productivos para la tierra, así como en la inclusión de programas locales y nacionales en adulto mayor.

  • En 8 de las 38 sentencias se solicitaba en las pretensiones la incorporación de los enfoques diferenciales y en todos esos procesos se hizo mención de los enfoques diferenciales.

  • En las sentencias no se evidenció que el Ministerio Público o la Unidad de Restitución de Tierras en sus intervenciones solicitaran la incorporación de un enfoque diferencial de género.

Uno de los aspectos más relevantes que se analizaron en algunos de los procesos es la aplicación del enfoque diferencial de género, por parte del juzgado, a todos los actores del proceso . En estas sentencias la juzgadora toma en consideración al momento de hacer su análisis y la aplicación del enfoque de género a las mujeres que hacen parte de la oposición, paralelo a que ordena garantizar los derechos y accede a las pretensiones del solicitante. Esto es importante en la medida en que existen casos en los que las opositoras son, a su vez, víctimas de violencia con ocasión del conflicto. Esto significa una aplicación integral del enfoque diferencial de género, independientemente de si se falla a favor o en contra o de si se trata de solicitante u opositores.

Es muy positivo que cuando se considera el enfoque diferencial de género de forma integral se tienen en cuenta y se desarrolla en las consideraciones el contexto específico de la violencia en contra de la mujer, influyendo tanto en la valoración, argumentación y en las decisiones , aunque lastimosamente esto no se vea reflejado en la toma decisiones de memoria historia con desarrollo específico en el tema de violencia contra la mujer . Estas medidas de memoria histórica, además de la reparación simbólica, generarían un valor pedagógico muy importante para las futuras generaciones, lo cual incidiría positivamente en cerrar la brecha de desigualdad de género.

Otro aspecto positivo del desarrollo integral del enfoque de género, es que este no sé da únicamente en la parte resolutiva, sino también en la valoración de la pruebas. Sobresaliendo la prueba de los testimonios de las mujeres que, desde una perspectiva neutral y estrictamente lógica, podrían presentarse como contradictorios. En estos casos el enfoque de género sirvió para no descartarlos a priori, sino reconocerlos desde el contexto de violencia que han sufrido las mujeres, como recalcábamos en acápites anteriores y, a partir, de ahí valorar de forma integral el testimonio .

Respecto a instrumentos internacionales en la argumentación y las consideraciones se presentó en un número muy bajo. Resaltando especialmente las referencias a las directrices de la CEDAW y textos de ACNUR sobre la implicación del enfoque de género. Por otra parte, las fuentes más utilizadas es la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-496 de 2008, Auto 092 de 2008, T-338 de 2018, T-010 de 2015) y el artículo 13 de la ley 1448 de 201, que ordene tener en cuenta los enfoques diferenciales al momento de juzgar y tomar medidas frente a la población que pertenece a grupos vulnerables.

En las sentencias donde se hace mención del enfoque diferencial de género sin profundizarlo o desarrollarlo en la argumentación se toman medidas en relación con temas de salud y educación como la vinculación del SENA, programas productivos, atención psicosocial, pero no se concretiza la incorporación del enfoque diferencia de género más allá de unas generalidades. Se hace necesario incorporar la perspectiva de género en la toma de estas decisiones referentes a diferentes programas en concreto para garantizar los derechos de las mujeres víctimas de la violencia en Colombia, para de esta forma generar condiciones que fomenten diferentes oportunidades para las mujeres víctimas del conflicto.

Por último, es de notar que existen un gran número de sentencias donde se omite el enfoque de género en consideración al número de procesos donde las mujeres manifiestan haber sido víctimas de la violencia provocada por el conflicto armado. Veinte de las sentencias analizadas (53%) omiten el enfoque diferencial de género, de las cuales diecisiete son en sede de Tribunal, contrastando con las siete en donde se incluye el enfoque diferencial de género.

4. Conclusiones

En el caso de los juzgadores no se observa una disciplina en cuanto a incorporar los enfoques diferenciales, en especial el enfoque diferencial de género. Algunos magistrados lo omiten, otros hacen referencia explícita a él sin desarrollarlo argumentativamente y otros son disciplinados tanto en la argumentación como en la toma de decisiones que buscan favorecer. Esto se ve reflejado en el número dispar de sentencias que incorporan el enfoque y sentencias que lo omiten.

Del análisis de las corporaciones se pudo establecer que no hay una disciplina interna por parte del despacho frente a la incorporación del enfoque de género. En algunos casos se observa que el despacho pasa de la omisión a la incorporación disciplinada del enfoque. Esto permite concluir que no hay coherencia interna ni cumplimiento de precedentes horizontales en estas corporaciones.

Es importante que las autoridades locales como las alcaldías municipales creen programas para garantizar la eficacia de los derechos de las mujeres víctimas del conflicto armado.

Esto junto a la incorporación de la perspectiva de género por parte de los juzgadores al momento de tomar medidas en concretas de programas que busquen generar una autonomía e independencia de la mujer permitiría un labor conjunta y armoniosa. Se hace necesario desarrollar una investigación y un análisis del seguimiento de las órdenes emitidas a las autoridades locales y las medidas que han adoptado para dar eficacia a dichas órdenes.

El análisis de las decisiones judiciales en el Departamento de Santander durante el periodo 2018 coincide con los resultados de investigaciones que en otros contextos regionales han evaluado la aplicación del enfoque de género en la decisión judicial en los procesos de restitución de tierras y en el que se muestra la debilidad de su incorporación y la necesidad de continuar avanzando en la formación de funcionarios judiciales en esta materia (Posada, 2020; Meertens, 2016; Coll, 2015; CINEP, 2015; Guzmán, y Chaparro, 2013).

Otras recomendaciones que se derivan de los datos analizados permiten sugerir que las pretensiones de la solicitud podrían estar elaboradas en clave de enfoque de género para que el juzgador lo tome en cuenta. Esto puede ser una medida eficaz para favorecer la garantía de los derechos de las mujeres que participan en el proceso, como se observó en algunos casos concretos. Esto en principio, debería traer como consecuencia que el juzgador tenga que pronunciarse sobre este tipo de pretensiones. Lo cual enriquecería la argumentación de la sentencia judicial, además de garantizar efectivamente los derechos de las mujeres involucradas en el proceso. De igual forma, el Ministerio público y la Unidad de Restitución de Tierras también podrían incluir la solicitud de considerar el enfoque de género para analizar el caso concreto.

A su vez, dado que los tratados internacionales, la Corte Constitucional y la propia Ley 1448 de 2011 ordenan la incorporación del enfoque de género en los procesos de restitución de tierras su omisión debería tener una carga argumentativa de por qué no se considera pertinente su uso en el caso concreto. De esta forma se podría garantizar su inclusión y la posibilidad de controvertir los argumentos que sustentan su omisión.

El reconocimiento del enfoque diferencial de género debe ser extensivo a todas las mujeres que participen en el proceso. Esta práctica permite que el enfoque de género se incorpore de una forma integral y cumpla su objetivo de reconocer el contexto de las mujeres y las dificultades que estas han tenido para ejercer plenamente sus derechos. En el 2018 en el departamento de Santander no se dieron sentencias donde se ordenen medidas de memoria historia respecto a la violencia que ha sufrido la mujer. Es necesario procesos reflexivos y de visibilizarían de esta forma de discriminación frente a la mujer. La reconstrucción de los procesos históricos de violencia contra la mujer en primer lugar reconoce una fuerte debilidad del Estado y la historia colombiana a la par que lo reconocen y, en segundo lugar, ayuda da concientizar sobre la situación a la población en general.

La ley de restitución de tierras parte de la premisa de que no es suficiente con garantizar el acceso a la propiedad de la tierra o a los recursos económicos para su posterior explotación, desde ahí que se deba incorporar otras medidas transformadoras. Estas medidas buscan eliminar las diferentes injusticias a las que están sometidas las mujeres, pues siguiendo la propuesta de Fraser (1997) eliminar injusticias distributivas no es suficiente. Es necesario incluir medidas de reconocimiento y representación, con el objetivo de eliminar el arraigo estructural de dichas injusticias. En ese sentido la potestad de jueces y juezas de incluir en su argumentación y en las órdenes emitidas el reconocimiento de las mujeres como sujetos que, de forma diferencial, han sufrido los hechos victimizantes, es un aspecto vital para la reparación y restauración de los derechos de las mujeres; logrando un reconocimiento positivo de su identidad, así como el valor de sus aportes en el contexto agrario. Incluir afirmaciones y órdenes en este sentido abona el camino para atenuar las injusticias de reconocimiento que viven las mujeres ligadas al género y promover un discurso transformativo.

Se identifican avances en los procesos de restitución de tierras desde el enfoque diferencial de género, pero a diez años de la promulgación de la Ley, es un avance lento, deben fortalecerse las herramientas estructurales para que los funcionarios judiciales asuman su compromiso con la justicia de género y cumplas las obligaciones legales, constitucionales y convencionales cuando se trata de decidir casos en donde el género importe. Las decisiones judiciales tienen un potencial transformador, el discurso que allí se genere tienen oportunidades de permear en distintas esferas institucionales y sociales, lo que contribuiría con el reconocimiento de las distintas formas de violencias basadas en género, del papel relevante de las mujeres en la sociedad y de la necesidad de superar las injusticias estructurales que viven las mujeres ligadas al género.

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33. Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Primera Civil Especializada en Restitución de Tierras (l2 de Diciembre de 2018). Radicado: 68001-31-21-001-2016-00029-01. [M.P. Benjamín de J. Yepes Puerta]. [ Links ]

34. Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Primera Civil Especializada en Restitución de Tierras (l3 de Noviembre de 2018). Radicado: 68001-31-21-001-2014-00148-01. [M.P. Benjamín de J. Yepes Puerta]. [ Links ]

35. Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Primera Civil Especializada en Restitución de Tierras (l2 de Diciembre de 2018). Radicado: 68081-31-21-001-2014-00006-01. [M.P. Benjamín de J. Yepes Puerta]. [ Links ]

36. Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Primera Civil Especializada en Restitución de Tierras (28 de Septiembre de 2018). Radicado: 680013121001201600111 01. [M.P. Benjamín de J. Yepes Puerta]. [ Links ]

37. Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Primera Civil Especializada en Restitución de Tierras (l4 de Diciembre de 2018). Radicado: 68001-3121-2015-00116-01. [M.P. Benjamín de J. Yepes Puerta]. [ Links ]

* Artículo inédito resultado del proyecto de investigación "La garantía de los derechos sociales y el enfoque de género en la política de restitución de tierras en Santander" Identificado con el código 127 avalado y financiado mediante la Convocatoria bienal Interna de proyecto de Investigación 2019-2020 de la dirección de Investigaciones de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, adelantada por el grupo de investigación de investigación en Teoría del Derecho y Formación Jurídica.

Cómo citar este artículo: PABÓN-MANTILLA, Patricia; CÁCERES-ROJAS, Paul. Incorporación del enfoque de género en las sentencias de restitución de tierras proferidas en Santander - Colombia. En: Entramado. Julio - Diciembre, 2021. vol. 17, no. 2, p. 60-73 https://doi.org/10.18041/1900-3803/entramado2.7586

Recibido: 10 de Enero de 2021; Aprobado: 25 de Abril de 2021

Conflicto de intereses

Los autores declaran no tener ningún conflicto de intereses

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