El régimen jurídico militar y el derecho internacional de los derechos humanos*

The Military Legal System and International Law of Human Rights

Le système juridique militaire et le droit international des droits de l'homme

O sistema legal militar e direito internacional dos direitos humanos

Diego Julián Zamudio Rodríguez ^a

* Artículo de investigación, asociado al proyecto “Derecho operacional como instrumento eficaz para la protección de la población civil y la seguridad jurídica institucional como individual en Colombia”, Grupo DDHH, DICA y Justicia, inscrito en Colciencias.
^a Escuela Superior de Guerra, Bogotá, Colombia. Abogado, Oficial del Ejército Nacional del Cuerpo Administrativo. Especialista en Derecho Operacional, Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”; Bogotá, Colombia. Oficial de Apoyo en el Tribunal Superior Militar. Email: jupazabe@hotmail.com.

Recibido: 15 de septiembre de 2015 • Aceptado: 15 de noviembre de 2015

Resumen

El artículo se analiza el marco jurídico que rige la función constitucional de las Fuerzas Militares, en aras de dar pleno cumplimiento a la misma, en cada uno de los momentos del Estado colombiano, incluyendo acápites sobre el fuero penal militar, los procedimientos judiciales y disciplinarios y el Manual de Derecho Operacional, para contribuir a que las tareas desplegadas por los miembros de las FF. MM. se ciñan a los postulados del Estado social de derecho, especialmente, dentro de la protección y respeto de los derechos humanos y el derecho internacional de los derechos humanos.

Palabras clave: derechos humanos, derecho internacional de los conflictos armados, fuero penal militar, Fuerzas Militares, justicia penal militar.

Abstract

This article describes the legal framework governing the constitutional role of the armed forces in order to give full effect to it, in each of the stages of the Colombian state, including clauses on military criminal jurisdiction, judicial procedure and disciplinary and Operational law Handbook, in order to contribute to the tasks deployed by members of the Military Forces they adhere to the principles of the rule of law, especially in the protection and respect of Human Rights and International Law of Human Rights.

Keywords: Human Rights, International Law of Armed Conflict, Military Criminal Jurisdiction, Military Criminal Justice, Military Forces.

Résumé

Cet article analyse le cadre juridique régissant le rôle constitutionnel des forces armées afin de donner plein effet à elle, dans chaque période de l'État colombien, y compris des rubriques de la juridiction pénale militaire, les procédures judiciaires et Manuel de droit disciplinaire et opérationnelle, de contribuer aux tâches déployées par les membres des forces armées Ils adhèrent aux principes de la primauté du droit, en particulier dans la protection et le respect des droits de l'homme et du droit international des droits de l'homme.

Mots-clés: Droit des Conflits Armés Internationaux, Droits Humains, Forces Militaires, Justice Penale Militaire, Tribunaux Militaires Pénale.

Resumo

Este artigo analisa o quadro jurídico que rege o papel constitucional das forças armadas, a fim de dar pleno efeito a ele, em cada um dos períodos do Estado colombiano, incluindo cláusulas sobre jurisdição militar criminal, judicial e os processos disciplinares, e Manual de Direito Operacional a fim de contribuir para as tarefas desenvolvidas pelos membros das Forças Militares Eles aderir aos princípios do Estado de direito, especialmente no domínio da protecção e do respeito dos Direitos Humanos e Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Palavras-chave: Direitos Humanos, Direito Internacional dos Conflitos Armados, Direito Penal Militar, Forças Armadas, Justiça Penal Militar.

Introducción

Según la Constitución Política de Colombia, las Fuerzas Militares se encuentran conformadas por el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada, cuya finalidad principal es “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 217), siendo de relevancia manifiesta conocer el marco jurídico sobre el cual se despliegan sus actividades, especialmente la orientación en derechos humanos, derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y otros aspectos relevantes como el fuero penal militar, al igual que aspectos disciplinarios y administrativos.

Así pues, la importancia del presente artículo radica en determinar el marco jurídico de las actividades desplegadas por las Fuerzas Militares, partiendo del Código Penal Militar, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos y los aspectos del DIDH, para efectos de engranarlos y fortalecer el campo de acción de sus miembros, haciendo que las actividades sean cada vez más legítimas y adecuadas con la realidad social, con un profundo respeto de los DD.HH., tal como lo exigen la diversidad de organismos internacionales.

Como ejes temáticos se tienen las generalidades de los derechos humanos, el derecho internacional de los conflictos armados, el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), el Manual de Derecho Operacional del Ejército y, finalmente, lo relacionado con el fuero penal militar y la justicia penal militar, concretando el aporte de cada una de estas ramas a la labor constitucional encomendada a las Fuerzas Militares. A partir de lo expuesto, el interrogante que se desarrollará mediante el presente contenido, se sintetiza en la siguiente pregunta de investigación: ¿cuál es el marco jurídico de las Fuerzas Militares y la incidencia del derecho internacional de los derechos humanos en el mismo?

Constituye el objetivo general del presente análisis, determinar el marco jurídico de las Fuerzas Militares y la incidencia del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) en el mismo, para lo cual se han de desarrollar los siguientes objetivos específicos: (a) Describir y conceptualizar los derechos humanos y el DIDH; (b) Reseñar el desarrollo de las operaciones militares con fundamento en el Manual de Derecho Operacional del Ejército; y, (c) Establecer el alcance y contenido del fuero y la justicia penal militar.

Metodología

El tipo de investigación se ajusta a la metodología descriptiva, teniendo en cuenta que se analizaron los aspectos referentes al tema objeto de estudio, relacionados tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, los pronunciamientos de los diferentes organismos internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario, tales como la Organización de Naciones Unidas (ONU), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), a efectos de consolidar el marco jurídico en el cual actúan las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, el enfoque de investigación se rige bajo el lineamiento cualitativo, pues, se hace un recuento de los aspectos relacionados en precedencia y su incidencia en la función constitucional que despliegan las Fuerzas Militares, desde un punto de vista sustancial, en atención a su naturaleza y composición.

En virtud de lo anterior, el método de investigación es analítico, partiendo de los conceptos generales sobre derechos humanos, DICA, DIDH, fuero y justicia penal militar, para aplicarlos a los procedimientos adelantados por los miembros de las Fuerzas Militares.

Así mismo, se utilizaron fuentes documentales, consistentes en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, los pronunciamientos internacionales de organismos de derechos humanos. Así pues, la recolección de la información se dio a partir de fuentes bibliográficas, prima facie, de contenido jurídico, normas nacionales e internacionales y jurisprudencia colombiana, siendo la primera fase la búsqueda general, basada en entidades jurídicas que se clasificaron de la siguiente manera: Constitucional, Congreso de la República, Altas Cortes. Posteriormente, se buscaron fuentes doctrinales sobre aspectos militares.

Finalmente, se realizó una agrupación general de ideas por áreas, para luego ubicar cada texto normativo, legislativo en cada una de ellas, sobre las cuales se desarrolló la tercera fase, donde se procedió a cruzar la información, orientando el análisis a la consecución de los objetivos.

Resultados y discusión

Nociones generales de derechos humanos y derecho internacional de los conflictos armados

La historia de la humanidad ha estado llena de acontecimientos que han contribuido a la consolidación de mecanismos de defensa y protección de los derechos de la persona humana¹, cada vez más adecuados y efectivos. Hay autores como Cantor (2006), que remonta estos pasajes a hechos relatados en la Biblia y quien sostiene que en este libro sagrado se narran hechos que se relacionan directamente con el concepto de dignidad humana (Rey Cantor & Rodríguez Ruíz, 2006, p. 3). Este concepto es entendido como una condición inherente a la esencia y naturaleza del hombre, que por el solo hecho de ser persona, adquiere derechos y, a la vez, contrae obligaciones correlativas que permiten un mayor goce para su desarrollo personal.

La dignidad humana, en el constitucionalismo contemporáneo, tiene una doble connotación que sustenta su importancia en el establecimiento de verdaderos sistemas de protección de los derechos humanos: como principio y como derecho. Esa característica, tan particular, se constituye en el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías, establecido en la Constitución Política de Colombia, los instrumentos que integran el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y el derecho internacional humanitario (DIH).

Vale la pena señalar que, como principio, goza de un valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia. No obstante, como derecho, admite en la actualidad ciertas restricciones debido a la estrecha relación que tiene con otros derechos de índole fundamental:

El respeto a la dignidad humana no solo es una declaración ética sino una norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades. Su acato debe inspirar a todas las actuaciones del Estado. Por lo tanto, La dignidad del ser humano constituye razón de ser, principio y fin último de la organización estatal. Bajo este derrotero, la dignidad humana se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano”. (Cantor & Rodríguez Ruíz, 2006, p. 3).

No obstante, esta idea de sustentar en la dignidad humana el desarrollo y evolución de los derechos humanos, además de sus mecanismos de protección, ha sido abordada suficientemente por Valencia (2001). Según este autor, las etapas principales de esta evolución pueden observarse claramente en cinco momentos: la ciudadanía universal del estoicismo, alrededor de los comienzos de la era cristiana; la escuela del derecho natural en la Edad Media y el Renacimiento; la teoría del contrato social en el Barroco; el discurso de los derechos del hombre en el siglo XVIII; y la codificación de las libertades fundamentales en las constituciones nacionales y en los tratados internacionales de los siglos XIX y XX (Valencia, 2001).

Por ello, teniendo en cuenta el avance histórico hecho por los autores anteriormente mencionados, se resaltarán algunos aspectos relacionados con la codificación de las libertades fundamentales en las constituciones nacionales y en los tratados internacionales, para evidenciar la forma en que el DIDH y el DIH se erigen como sistemas de protección complementarios.

En el contexto de la Revolución inglesa, la denominada Carta Magna de 1215, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bill of Rights de 1689, son considerados como los primeros esfuerzos tendientes a la salvaguarda de los derechos humanos. Estas instituciones tenían la finalidad de limitar el poder del Estado absolutista y, así, evitar los abusos que siempre redundaron en el menoscabo y desconocimiento de los derechos de la persona humana. Sin embargo, estos esfuerzos resultaron insuficientes y aislados, aspecto que pretendió ser superado paulatinamente, a través de la codificación de las libertades fundamentales en las constituciones nacionales y en los tratados internacionales, como resultado de las revoluciones liberales burguesas del siglo XVIII: inglesa, americana y francesa, donde por primera vez, “el individuo está por encima de cualquier sistema político, y se declara la libertad como derecho inherente al ser humano” (Rincón Córdoba, 2004, p. 49).

Recuérdese cómo en el marco de la Revolución francesa, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, surge en contraposición a la monarquía absoluta. Este instrumento, “consolidó la sociedad liberal burguesa con fundamento en la igualdad formal ante la ley, y a su vez, normatizó la desigualdad económica entre las dos clases antagónicas: burgueses y proletarios, generando un conflicto entre el capital y el trabajo…” (Rey Cantor & Rodríguez Ruíz, 2006, p. 3) Es decir, esta etapa impulsó el tránsito de un Estado absolutista a un Estado de derecho, cuyos principios fundamentales están orientados por el principio de legalidad; la división de poderes ejecutivo, legislativo y judicial; y la realización efectiva y garantía jurídico y formal de los derechos y libertades fundamentales (Defensoría del Pueblo, Red de Promotores de DH, 2014).

Sin embargo, esta tendencia de incorporación de los derechos humanos al ordenamiento jurídico de los Estados es anterior a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, pues en América y con ocasión de la Revolución americana, el proceso de constitucionalización inicia con la Constitución de Virginia de 1776 y la Constitución de los Estados Unidos, adoptada en su forma original el 17 de septiembre de 1787. Los derechos y libertades fundamentales, que orientaron este proceso de constitucionalización, hacen parte de lo que en la teoría de las generaciones de los derechos humanos se denominan los derechos de primera generación o derechos civiles y políticos.

Es decir, aquellos derechos individuales y personales sobre los cuales ni al propio Estado le es dado intervenir.

Posteriormente, las Constituciones de Querétaro, 1917; Weimar, 1919; España, 1931; soviética, 1936; e irlandesa 1937; incorporaron a sus catálogos de derechos los llamados económicos, sociales y culturales, los cuales imponían como “deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas” (Corte Constitucional, Sentencia C-251, 1997).

Finalmente, surgen a lo largo de la historia los denominados derechos colectivos, entendidos como el conjunto de bienes colectivos, materiales e inmateriales que las personas reclaman del Estado y de los demás, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la paz, el derecho a un desarrollo sostenible que permita preservar el medio ambiente natural, la preservación del patrimonio cultural de la humanidad, el derecho a un mundo multicultural en el que se respeten las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas (Uprimny, 1998).

El reconocimiento de los derechos de primera y segunda generación se constituyó en un avance muy importante para el desarrollo de los fines del Estado de derecho, pero su ejercicio seguía siendo considerado un ideal del Estado liberal y no una realidad tangible, ya que en la teoría se hablaba de garantía de los derechos humanos, pero eran muy pocos los mecanismos de protección efectiva, es decir, existía una verdadera diferencia entre la teoría y la práctica. Sumado a lo anterior, el excesivo imperio de la ley y del principio de legalidad conllevó nuevamente al desconocimiento de los derechos de la persona humana. Es justamente en este punto donde se plantea la necesidad de imprimir, desde lo social, un nuevo aire al Estado de derecho.

El Estado social de derecho surge entonces como un principio característico

(…) que proclama una responsabilidad estatal mucho más ligada a la obtención de resultados favorables a la satisfacción de las necesidades primigenias de la comunidad y de los asociados, dentro del orden jurídico, que al encasillamiento formal de sus actuaciones en los moldes normativos”. (Corte Constitucional, Sentencia T-309, 1995).

Visto así, el Estado social de derecho se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles. Esta nueva concepción del Estado social de derecho lleva implícito un conjunto de valores como la libertad, la igualdad, la justicia, el pluralismo y la participación, cuyo fin último es la dignidad de la persona humana.

Entender las relaciones persona-Estado, de esta manera, sumado al proceso de constitucionalización de los derechos humanos, creó una nueva necesidad de protección desde la perspectiva del derecho internacional, es decir, la creación de instrumentos internacionales que sustentan el cuerpo jurídico de lo que hoy se conoce como derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).

Uno de estos primeros esfuerzos encontró asidero en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, donde, de manera expresa, se establecía que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos eran el origen de actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, razón por la cual, resultaba necesario proteger a los derechos humanos a través de un régimen de derecho vinculante para todos los pueblos y naciones del mundo. Esta primera manifestación concreta de protección a los derechos humanos, fue sucedida por diversos instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos², sus dos protocolos facultativos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales³. Estos instrumentos, conocidos como los pactos del 66, son el pilar fundamental sobre el cual se construye el sistema universal de protección de los derechos humanos, comprendiendo una serie de mecanismos de protección de orden convencional y otro de carácter no convencional.

Cuando se habla de mecanismos convencionales, se hace referencia a aquellos creados a través de pactos y convenciones, con la finalidad de velar por el cumplimiento de las obligaciones contenidas en ellos. Estos mecanismos se han traducido en distintos comités, a saber, el Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité contra la Tortura, el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, a diferencia de los anteriores, fue creado por el Consejo Económico y Social, por medio de una resolución.

En cambio, los mecanismos no convencionales que operan en este sistema son: el procedimiento confidencial 1503, el procedimiento público 1235, los grupos de trabajo, informes de relatores y expertos independientes. Tienen por característica fundamental que no han sido creados por convenciones o tratados internacionales, sino que se derivan de las competencias generales de las Organización de las Naciones Unidas, en el ámbito de los derechos humanos (Jofre Santalucía & Ocampo Seferian, 2001).

La creación de este sistema universal generó la necesidad de establecer un sistema regional de protección, con una particularidad: la existencia de un órgano jurisdiccional con competencia contenciosa y consultiva, como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para determinar la responsabilidad de los Estados frente a la violación de los derechos humanos.

La posibilidad de crear órganos que velaran por el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), así como la consolidación de los procedimientos que debían surtirse en caso de denuncias originadas en hechos internacionalmente ilícitos atribuibles al Estado (Rey Anaya & Rey Cantor, 2008), fue posible a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ahora bien, los derechos humanos necesitan de mecanismos que permitan su tutela efectiva en caso de vulneración, reconociéndose, en virtud de ello, el surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), que hace parte del derecho internacional público y puede ser definido como el “conjunto de normas internacionales, convencionales o consuetudinarias, en que se estipula el comportamiento y los beneficios que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los Gobiernos” (Armada Nacional, 2015).

Muchos principios y directrices de índole no convencional (derecho indicativo) integran también el conjunto de normas internacionales del DIDH (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2003), las principales fuentes convencionales del DIDH son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). Muchos de ellos consagran disposiciones que se han relacionado esencialmente con las Fuerzas Militares, concretándose a aspectos de la justicia penal militar; encontrando disposiciones que se aplican, de manera genérica, a regular pautas sobre una adecuada administración de justicia, al debido proceso y las garantías judiciales; en tanto que otras, hacen alusión al tema de las vulneraciones de derechos humanos.

Así, en el primer grupo es posible encontrar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente los artículos 2.3 a), 4.2, 14 y 15, que regulan el derecho a un recurso efectivo por violación de derechos o libertades fundamentales, el derecho a ser juzgado con las debidas garantías, el principio de legalidad y el principio de retroactividad.

En este pacto también se enuncian los llamados derechos intangibles (Oficina de la ONU para los Derechos Humanos en Colombia, 2001). De otro lado, se tiene la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8, 9, 24, 25 y 27.2, que se refieren a las garantías judiciales, el principio de legalidad y retroactividad, la igualdad ante la ley, la protección judicial mediante un recurso sencillo y rápido; y las disposiciones que no son susceptibles de suspensión, ni aún en estado de excepción.

En cuanto al grupo de instrumentos internacionales que contiene normas aplicables al ejercicio de las Fuerzas Militares, figura la convención contra la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuyo artículo 2 establece la prohibición de un subalterno para cometer este delito, invocando la obediencia debida; misma prohibición contemplada en los artículos 6 y 16 de la declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Adicionalmente, se puede mencionar al conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos, mediante la lucha contra la impunidad, en particular sus principios 29 y 31, referidos a la responsabilidad por obediencia, a las restricciones al ejercicio de la jurisdicción militar y a la exclusión del juzgamiento castrense de violaciones a los derechos humanos y, finalmente, el Estatuto de Roma, que en el artículo 33 se refiere al mismo tema de la exclusión de la obediencia debida, como eximente de responsabilidad.

Ahora bien, el DIDH, por un lado, reconoce derechos humanos y, por otro, crea órganos internacionales de protección a los mismos, estableciendo para ello, procedimientos para el desarrollo de su dinámica, ya que están instituidos para velar por el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por los Estados y de sancionarlos por las violaciones a los derechos humanos, generando, con ello, responsabilidad internacional del Estado que los suscriba y la correspondiente reparación e indemnización a las víctimas de dichas vulneraciones (Rey Anaya & Rey Cantor, 2008). Esta dualidad en cuanto al contenido de su corpus iuris, permite establecer claramente la diferencia entre parte sustancial y otra eminentemente adjetiva o procesal.

El reconocimiento de estos derechos, considerado en sí mismo, no puede ser entendido como garantía suficiente para asegurar su pleno ejercicio, de tal suerte que es obligación de los Estados, a través de medidas progresivas de carácter nacional e internacional, fortalecer la aplicación universal y efectiva, justamente de esos derechos.

Sobre este segundo aspecto, es necesario precisar que, en virtud de aquellas obligaciones contraídas por los diferentes Estados, derivadas directamente del reconocimiento expreso de un catálogo específico de derechos, trae consigo algunas implicaciones dentro de las cuales se encuentran las siguientes, que se extractan de lo contemplado en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

1. Respeto y garantía a todas las personas sujetas a su jurisdicción de los derechos humanos.
2. La adopción de medidas oportunas, ya sea de carácter legislativo o de otra naturaleza, tendientes a hacer efectivos los derechos reconocidos.
3. En caso de vulneración, el Estado debe garantizar la posibilidad de acceder a un recurso que deberá ser resuelto por la autoridad competente, de acuerdo con un procedimiento preestablecido para ello.

Debe decirse que la importancia de los derechos humanos para las Fuerzas Armadas de Colombia, radica en que la actividad de sus miembros debe desplegarse bajo el esquema de respeto de estas prerrogativas, ya que a ellos se les ha encomendado su guarda y protección, tarea que se asigna a través de los instrumentos internacionales reseñados en precedencia y que es la teleología de los derechos humanos.

Sobre ese particular, resulta oportuno citar lo expuesto por el Ministerio de Defensa, en el informe denominado El compromiso de la Fuerza Pública colombiana con los derechos humanos, donde se reseña que, cuando el personal militar enfrente situaciones en desarrollo de sus operaciones, es necesario que pueda ejecutar su accionar con respeto e interiorización de las normas de DD.HH. y DIH, buscando la protección de la población civil y la aplicación de las normas de DIH (Ministerio de Defensa Nacional, 2004).

Así pues, las pautas para dar cumplimiento a las competencias constitucionales y legales asignadas a las Fuerzas Militares son los derechos humanos, el derecho internacional de los derechos humanos -donde se han producido pronunciamiento sobre la justicia penal militar- y, el derecho internacional humanitario. Áreas que han permeado actividades de las autoridades y que se pueden ver reflejadas en el Manual de Derecho Operacional, el cual se entra a analizar.

Alcance del Manual de Derecho Operacional del Ejército

Como se vio en precedencia, en el marco del Estado social de derecho, el Estado, de conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, debe brindar seguridad y defensa a quienes habitan el territorio nacional, garantizando con ello la estabilidad y supervivencia del Estado frente a actores armados no estatales que representan una amenaza en contra de estos derechos (Ramírez, 2010). Para tal efecto, tiene el monopolio del uso de la fuerza, que debe manejarse bajo las obligaciones que tienen su génesis en el precitado artículo, tales como el deber de respeto, que se traduce en que los DD. HH. son inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado, restringen su actuación. Otro aspecto a tener en cuenta es el deber de garantía en el que el Estado debe organizar todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, por lo que las Fuerzas Militares tienen el deber de usar la fuerza cuando sea necesaria, siempre que sea indispensable mejorar las condiciones de trabajo, pues la amenaza a sus vidas y seguridad es, a su vez, un riesgo para la estabilidad de toda la sociedad, máxime cuando se les encarga el cumplimiento de la ley y un papel fundamental en la protección del derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas de un territorio.

Las normas de derechos humanos y derecho internacional humanitario han sido incorporadas al Manual de Derecho Operacional del Ejército, expedido inicialmente en el 2009 y modificado recientemente en el 2015, en donde se establecen las directrices de las operaciones militares para que las mismas se apliquen dentro de los esquemas de respeto y garantías judiciales. Contiene también los parámetros que se han de llevar a cabo en las operaciones militares, está dirigido a los comandantes militares hasta el nivel de unidad táctica; a los asesores jurídicos operacionales; y a los operadores jurídicos, incluyendo autoridades judiciales militares y ordinarias, así como a los abogados de defensa (Ministerio del Interior y de Justicia, 2010).

Ahora bien, es necesario indicar que existe un conjunto de operaciones que se definen como escenarios de hostilidades que se dirigen contra un objetivo militar debidamente identificado, relacionadas necesariamente con un grupo armado organizado, donde el uso de la fuerza puede ser el primer recurso (Comando General de las Fuerzas Militares, 2009).

Se regulan las reglas de encuentro, siendo el conjunto de normas las que determinan los niveles intensidad y tipos de uso de la fuerza, que tienen su génesis en la aplicación del DIH y el DIDH, estableciendo el lenguaje del combate, con lo cual se crean herramientas para evitar que se exceda el uso de la fuerza en el cumplimiento de la misión, respetando las garantías constitucionales e internacionales, que es la teleología del Manual de Derecho Operacional, para que las actuaciones de las Fuerzas Militares sean legítimas siempre (Corte Constitucional, Sentencia C-388, 2014).

El Manual de Derecho Operacional, entonces, pretende incorporar los estándares de protección de los derechos humanos y DIH, lo cual ha sido justificado por la Corte Constitucional, basándose en el hecho de que la exigencia de respetar estas obligaciones se deriva directamente de la naturaleza fundamental de las normas y principios, ya que mediante ellas se busca preservar.

Dichas obligaciones son erga omnes y, por ende, se adquieren frente a la comunidad internacional en su conjunto (Corte Constitucional, Sentencia C-291, 2007).

El fuero y la justicia penal militar

El artículo 116 de la Constitución Política de Colombia consagró la organización judicial en Colombia, instituyendo como parte de la misma a la justicia penal militar, cuya teleología es investigar y juzgar los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, en servicio activo o con ocasión al mismo. El análisis y conceptualización de la misma han sido desarrollados por la Corte Constitucional, desde su estructura y funcionamiento hasta el mismo procedimiento penal militar.⁴

Es así como la jurisprudencia ha establecido inicialmente que la organización de la justicia castrense debe obedecer a los principios fundamentales constitucionales y a las características fundamentales de la administración de justicia, diferenciándose de la justicia ordinaria, en el sentido de estipularse un fuero especial, cuyo objetivo es que los miembros de la Fuerza Pública, en el marco de sus actividades, tengan un régimen jurídico especial, tanto sustantivo como adjetivo (Corte Constitucional, Sentencia C-1184, 2008), dejándose claro que, si bien constituye un mecanismo independiente, no escapa a la participación de agentes del Estado como los fiscales especializados para tal efecto, siendo importante la intervención del Ministerio Público, quien actúa como organismo de control.

A de aclararse también que, pese a que la justicia penal militar no forma parte de la estructura orgánica de la rama judicial, sí administra justicia en los eventos de delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siendo aplicables a este procedimiento todas las nociones que implican el debido proceso (Corte Constitucional, Sentencia C-373, 2011).

La justicia militar ha sido definida a través del desarrollo del derecho penal militar que, a su vez, se constituye en el delito particular que incluye a las Fuerzas Militares, contenidas en el Código Penal Militar, constituido por normas y principios rectores que establecen básicamente delitos por infracciones a los deberes relacionados con el servicio (Cabanellas, 2006).

Otra definición que la enmarca en efecto al derecho penal militar indica que:

… es un derecho especializado en cuanto solo se aplica a una determinada categoría de personas: militares en servicio activo o en situación de reserva o de retiro en los casos de delitos contra la disciplina de las Fuerzas Armadas, militares… Por razones de política criminal el Estado ha considerado conveniente someter a una jurisdicción penal especializada al personal de las fuerzas militares en el casado de comisión de ilícitos previa y expresamente señalados en el código de Justicia Militar (Reyes Echandía, 1974, p. 8).

Es importante manifestar que la Constitución Política estableció de manera directa la justicia castrense en los siguientes términos:

“de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 221).

La primera regulación militar que buscó adecuar la justicia castrense a los postulados de la Carta Política de 1991, fue la Ley 522 de 1999, conformada por tres libros que contemplan la parte general, constituida por las normas rectoras, el hecho punible, la culpabilidad, medidas de seguridad y, finalmente, la responsabilidad civil que nace de la comisión del delito. Una segunda parte se dedica a la tipificación de los delitos y, finalmente, la tercera parte del código se hace cargo del procedimiento penal militar, iniciando con las normas rectoras, la jurisdicción, competencia, incidentes y sujetos procesales.

Puede establecerse, al realizar una comparación con la Ley 1407 de 2010, que la estructura normativa no ha variado, pese a haber propiciado cambios que se analizarán posteriormente. Se introduce, como punto novedoso, la participación de la víctima como parte civil, buscando solo el impulso procesal para contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos, siendo esta una diferencia sustancial con el procedimiento ordinario, donde se persigue el resarcimiento de los daños causados a las víctimas.

Finalmente, es importante manifestar que la Corte Suprema de Justicia ha expresado su criterio respecto de la justicia penal militar estableciendo:

… el ámbito de esta jurisdicción especial, es la de juzgar los hechos punibles cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo, pero, además, cuando el delito ha sido cometido en relación con el mismo servicio, sin que pueda extraerse de esa preceptiva constitucional alguna excepción. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 1994).

Fuero penal militar

Toda fundamentación y figura jurídica de la cual se haya de hablar en la actualidad, encuentra su fundamento constitucional, no siendo ajeno a ello la figura de la justicia penal militar y, más aún, del fuero penal militar, que vino a estipularse en la Constitución Política de la siguiente manera:

… De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 221).

Doctrinariamente se ha definido como:

… Prerrogativa de carácter judicial, que la Constitución consagra a favor de los miembros de la Fuerza Pública, por virtud de la cual, el juzgamiento de los delitos cometidos por éstos en servicio activo y en relación con el mismo servicio, se encuentra reservado a Jueces Militares y Tribunales Militares, quienes administran justicia con apego a las normas del Código Penal Militar. (Franco Héctor, 2012, párr. 1).

Adicionalmente, es importante manifestar que la diferencia fundamental que concede el denominado fuero es el juzgamiento de forma especializada, que se constituye principalmente por el cargo desarrollado por quien ha de ser sometido un juicio de tal naturaleza (Rodríguez Ussa, 1984, p. 14).

Ahora bien, el desarrollo legal se vino a dar hasta 1999, con la expedición de la Ley 522, la cual, en su artículo 1, trascribió textualmente el artículo 221 de la Carta Política, determinando a renglón seguido los delitos que se entienden desarrollados en ejecución del servicio o con ocasión a él. De la misma manera, la Ley 1407 de 2010, en su artículo 1, determinó el fuero penal militar bajo los mismos parámetros.

Se hace relevante mencionar las características que determinan el fuero penal militar, señalando, en primer término, que constituye una facultad funcional, lo anterior equivale a una excepción al principio de igualdad ante la ley, pero amparado constitucionalmente; en segundo lugar, se tiene que la función de juzgamiento se asigna de igual manera a jueces especializados, regulados por normas sustanciales y adjetivas, igualmente especiales y que dan como conclusión la unificación de la justicia militar en un Código Penal Militar.

Se colige de lo referido, que la concepción del fuero penal militar en Colombia, y de manera doctrinaria, se enmarca en tres paradigmas, el primero de ellos, que la justicia militar se establece en una estructura de las Fuerzas Armadas, la misma se sustenta en la diferencia de la rama judicial y su dependencia de la rama ejecutiva y, finalmente, el hecho de no ser la aplicación de la justicia castrense, de manera general, sino que consigna una excepción (Mejía Azuero, 2005).

Así pues, la aplicación del fuero penal militar, estipulado constitucionalmente, se debe analizar de manera sistemática, teniendo como fundamento los principios y directrices que lo orientan, establecidos en la Carta Magna, por cuanto esta jurisdicción es especial, pero pese a su independencia y autonomía no se debe extraer de su articulación funcional, pues la competencia en los recursos de casación corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “como sucede en la práctica, porque corresponde a la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal- conocer el recurso de casación contra determinadas sentencias dictadas por los tribunales militares” (Corte Constitucional, Sentencia C-928, 2007).

La jurisprudencia Constitucional también ha ratificado que la aplicación del fuero penal militar debe circunscribirse a los delitos propiamente castrenses y no a aquellos comunes, estipulados en la codificación penal ordinaria, especialmente cuando se imputa a un miembro de la Fuerza Pública delitos que vulneren las libertades y garantías, consagrados en los pactos y convenios internacionales.

La Organización de Naciones Unidas (ONU), de conformidad con la designación de los relatores especiales y sobre temas puntuales en Colombia, ha venido generando una serie de informes sobre la situación de derechos humanos, en los cuales ha analizado la figura de la justicia penal militar. Se encuentran antecedentes desde 1988, cuando la ONU a través del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias criticó fuertemente la jurisdicción militar en presunta responsabilidad con los hechos materia de estudio, se calificó, en este año, como una justicia ineficiente que en nada contribuía a la impartición de la verdad y reparación de las víctimas de vulneración de derechos humanos (Organización de Naciones Unidas, 1998).

Se advierte que tales recomendaciones se reiteran hasta el año 2000, insistiéndose que la justicia militar debía adecuarse a los estándares internacionales o eliminar su aplicación y ello, por el hecho de determinar que la justicia castrense estaba sirviendo como manto de impunidad en los hechos más atroces del Estado, la ONU insistió en que el nivel de impunidad en lo que respecta a los abusos cometidos por agentes públicos, sujetos a la jurisdicción de tribunales militares, debía alentar al Gobierno a terminar el proceso de reforma del Código Penal Militar, de acuerdo con las recomendaciones en lo que se refiere a excluir de la jurisdicción de los tribunales militares todo lo concerniente a los crímenes de lesa humanidad.

Ahora, desde el año 2002 a 2010, la preocupación de Naciones Unidas se ajusta, en efecto, al hecho de que los crímenes de lesa humanidad sigan siendo investigados por cuerpos judiciales castrenses, no obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010, el informe sobre derechos humanos en Colombia varió y abonó que los hechos punibles cometidos por agentes al servicio del Estado no sean competencia de la justicia penal militar.

Así, el 3 de febrero de 2011, se presentó por parte de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, donde se determina que la sanción presidencial del nuevo Código Penal Militar contentivo en la Ley 1407 de 2010, en efecto fue avance positivo, ya que confirmó, en su artículo 3, que las violaciones a estos no tienen relación con el servicio y, por tanto, deben ser juzgadas por la justicia ordinaria, siendo fundamental que todos los casos en los que pudo haber violaciones que se trasladen inmediatamente a la justicia ordinaria (Organización de Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General, 2011).

En el marco del sistema regional de protección de los derechos humanos, ha habido pronunciamientos de la Corte y Comisión.

Así, la CIDH ha manifestado la falta de idoneidad de la justicia castrense para el examen de violaciones sobre derechos humanos cometidos presuntamente por miembros de la Fuerza Pública (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2001). Bajo este supuesto, la Corte Interamericana ha reiterado que la justicia militar solo es adecuada para el juzgamiento de miembros militares con ocasión a la comisión de delitos o faltas que atenten contra bienes jurídicos pertenecientes al orden militar y a conservar la disciplina en sus filas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2000). En el caso de las Masacres de Mapiripán, la Corte advierte, respecto a la jurisdicción penal militar, que en un Estado social de derecho esta ha de tener límites y se debe encaminar a la protección de los bienes jurídicos que la ley asigna a las Fuerzas Militares, desde ningún punto de vista debe permitirse que esta jurisdicción llegue a juzgar a sus miembros con relación a hechos que vulneren directa o indirectamente derechos humanos protegidos no solo en la Constitución Política de Colombia, sino en tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado.

Ya en el año 2006, al juzgarse por parte de la Corte I.D.H., el caso de las Masacres de Ituango, determinó que pese a que la justicia penal militar constituye una instancia propia en la cual las víctimas de vulneración de derechos humanos pueden acudir, no es propia para que reclamen la reparación integral, pues reiteradamente se ha manifestado que el reproche dentro del procedimiento castrense debe encaminarse a lo que atañe con la disciplina en la Fuerza Pública y, por esta razón, solo constituye un recurso de reparación simbólica, más no efectiva (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, párr. 215).

Así pues, la jurisdicción penal militar puede complementar, pero no sustituir a cabalidad la función de la jurisdicción penal ordinaria en casos de graves violaciones de los derechos humanos. Las investigaciones realizadas por parte de la CIDH concluyen que cuando los procesos militares son iniciados por miembros de la Fuerza Pública, no permiten que exista una sanción proporcional a la conducta desplegada por agente, atentatoria de los tratados internacionales y, nuevamente, se reitera que puede suceder que el agente sea sancionado, sin embargo, dicha sanción únicamente se enmarca dentro de la falta al deber funcional, siendo así las cosas, es un procedimiento que es restringido, donde hay dos esferas, la entidad y el agente, sin vincularse de ninguna manera la víctima, quién es el sujeto que fue transgredido en sus derechos, que en muchos de los casos se pueda restablecer sus derechos al estado en el que se encontraban antes del acaecimiento de los hechos o en su defecto, solicitar que cese la violación, lo más triste aún es cuando definitivamente no se puede restituir el derecho, en el caso de que se atente contra el derecho a la vida.

Finalmente, la Corte Interamericana, en sentencia proferida contra Colombia, en el caso “Manuel Cepeda vs. Colombia”, en sentencia del 26 de mayo de 2010, Fondo Reparaciones y Costas, estableció cierto avance de la justicia penal militar colombiana, al determinar:

… Además, está verificado que los condenados cumplieron parte de sus penas, esto es 1 año, 3 meses y 18 días, en el Centro de Rehabilitación Militar de Tolemaida en Melgar, Tolima, que estaba destinado para que militares cumplieran sanciones por infracciones al Código Penal Militar, aun cuando en la jurisdicción militar solo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”, principio también aplicable a la etapa de ejecución de la pena. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia, 2010, p. 56).

Conclusiones

Las Naciones Unidas, así como los organismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, desde la ratificación de convenios y tratados internacionales por parte del Estado colombiano, han emitido diversos pronunciamientos tendientes a que se cumplan las obligaciones de protección y garantía respecto de los derechos más fundamentales del ser humano.

Dentro de este contexto, se analizan diferentes aspectos que permiten colegir si en efecto el Estado parte de un tratado, en el caso puntual de la ONU o del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ha cumplido con sus obligaciones internacionales, analizando aspectos importantes dentro de los cuales se encuentra la administración de justicia y, bajo este entendido, la justicia penal militar como parte de esta.

En cuanto al procedimiento penal militar se refiere, se encuentra una falencia como la no vinculación y debida reparación de las víctimas en dicha jurisdicción, atentando contra los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder, quienes deben de contar con toda la asistencia que se requiere para que cese el hecho atentatorio del derecho. Los principios señalan que los Estados deben de considerar la posibilidad de incorporar en la legislación nacional los remedios para las víctimas, entiéndase como el resarcimiento y la indemnización, así; la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios. En Colombia, como se pudo observar en el análisis jurisprudencial de la Corte IDH, que se toman medidas jurídicas frente al agresor del derecho, tales como una sanción, pese a que a esa persona se le está castigando por los hechos, no existe en el ordenamiento jurídico una reparación justa y efectiva a las víctimas, cuando es un principio universal de los derechos humanos, ya que víctima es la persona que ha sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los objetivos del presente trabajo de investigación, se tiene que han sido desarrollados teóricamente a partir del análisis que se hizo a lo largo del contenido sobre los pronunciamientos de los organismos internacionales, especialmente, las recomendaciones emitidas por la Organización de Naciones Unidas y las realizadas por los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La jurisdicción penal militar, entonces, no resulta eficaz cuando pretende investigar hechos que no son del expreso resorte de su competencia que, como bien se dijo, es preservar la disciplina en las filas de la Fuerza Pública. En la actualidad, no tiene esta competencia, dado que el artículo 3 de la Ley 1407 de 2010 limitó expresamente el juzgamiento donde se vinculen, se repite, derechos humanos o lesiones al DIH, que deben seguir siendo juzgados por la jurisdicción ordinaria, a menos que dentro del sistema penal militar se permita un juzgamiento imparcial, por parte de jueces no relacionados con el servicio y se dé la intervención de las víctimas.

Pie de página

¹ Nota del editor: para las personas ajenas a la carrera de Derecho, el término persona humana podría parecerles una redundancia. Sin embargo, en el ámbito jurídico se habla de persona humana y persona jurídica. Por ello, es válida la utilización del término.
² Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
³ Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
⁴ La línea de jurisprudencia más cercana a esta conceptualización la constituyen las sentencias: C- 676 de 2001; C- 740 de 2001; C- 1262 de 2001; C- 709 de 2002; C- 182 de 2003; C- 243 de 2003; C- 879 de 2003; y C- 737 de 2006.

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