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Revista Científica General José María Córdova

Print version ISSN 1900-6586

Rev. Cient. Gen. José María Córdova vol.16 no.24 Bogotá Oct./Dec. 2018

http://dx.doi.org/10.21830/19006586.358 

Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario

Los integrantes de la fuerza pública como víctimas del conflicto y la revictimización

Members of the public force as vicyims of the conflict and revictimization

Os membros da força pública como vítimas do conflito e da revitimização

Les membres de la force publique en tant que victimes du conflit et de la revictimisation

Karen Lizette Quintero Rojasa 

a Universidad Libre de Colombia, Bogotá, Colombia. https://orcid.org/0000-0001-6441-7348 - Contacto: karenl-quinteror@unilibre.edu.co

Resumen.

En este artículo se exalta el reconocimiento de los miembros de la fuerza pública como víctimas del conflicto interno colombiano, dada la restricción normativa y jurisprudencial de la Ley 1448 de 2011 (par. 1, art. 3.°), que desconoce los mandatos del derecho internacional humanitario y las normas internacionales de derechos humanos. Estas últimas conciben la condición de víctima para "todas las personas" sin lugar a discriminaciones y determinan el deber del Estado de disponer (para todos) medidas de atención, asistencia y reparación integral. Para el caso de los policías y militares colombianos, se está vulnerando su dignidad humana y el derecho a la igualdad.

Palabras-clave: conflicto interno; fuerza pública; reparación integral; revictimización; víctima

Abstract.

This article exalts the recognition of the members of the Public Force as victims of the Colombian internal conflict despite the normative and jurisprudential restriction of the Law 1448 of 2011 (Par. 1, Art. 3), which overlooks the mandates of international humanitarian law and international human rights laws. These laws grant victimhood to "all persons" without discrimination and establish the State's duty to provide (for all) measures of attention, aid, and integral reparation. In the case of Colombian police and military officers, their human dignity and right to equality are being violated.

Key words: full reparation; internal conflict; public force; revictimization; victim

Resumo.

Este artigo exalta o reconhecimento dos membros da Força Pública como vítimas do conflito interno colombiano apesar da restrição normativa e jurisprudencial da Lei 1448 de 2011 (Par. 1°, Art. 3°), que desconhece os mandatos do direito internacional humanitário e às normas dos direitos humanos internacionais. Essas leis conferem vitimização a "todas as pessoas" sem discriminação e estabelecem o dever do Estado de fornecer (para todos) medidas de atenção, assistência e reparação integral. No caso da polícia e dos oficiais militares colombianos, sua dignidade humana e o direito à igualdade estão sendo violados.

Palavras-Chave: conflito interno; força pública; reparação integral; revitimização; vítima

Résumé.

Cet article exalte la reconnaissance des membres de la force publique en tant que victimes du conflit interne colombien compte tenue de la restriction normative et juris-prudentielle de la Loi 1448 de 2011 (1er Par., 3eme Art.), qui néglige les mandats du droit international humanitaire et les règles du droit humains internationaux. Ceux-ci conçoivent la condition de victime pour « toutes les personnes » sans discrimination et établissent le devoir de l'État de fournir (pour tous) des mesures d'attention, d'assistance et de réparation intégrale. Dans le cas des policiers et des officiers militaires colombiens, leur dignité humaine et leur droit à l'égalité sont violés.

Key words: conflit interne; force publique; réparation intégrale; revictimisation; victime

Introducción

No existe un escenario tan deshumanizador como la guerra. A pesar de esto, la confrontación bélica es una realidad social que se erige de forma paralela con la historia de la humanidad, como la manifestación más evidente de la lucha por intereses, la dominación y el poder. Es por esta razón que Mejía (2016, p. 171) plantea que "La guerra es una tragedia librada desde siempre con fiereza y con crueldad".

El carácter deshumanizador de la guerra ha influido para que desde la Antigüedad se propugne por el establecimiento de reglas básicas de respeto universal, a las cuales se deben ceñir las confrontaciones, cualquiera que sea su clasificación -conflictos armados internacionales (en adelante, CAI) o conflictos armados no internacionales (o simplemente conflictos internos)-. Para entender esta clasificación es necesario acudir a su génesis, desde el reconocimiento en el derecho internacional humanitario (en adelante, DIH1), que se aplica en diferentes instrumentos internacionales, con fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano. Entre dichos instrumentos, sobresalen los Convenios de Ginebra del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR, 1949) y sus respectivos Protocolos Adicionales, que establecen, entre otros aspectos, prohibiciones, principios, métodos y medios de guerra restringidos para el uso de armas y proyectiles, y regulan materias y tácticas que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios a combatientes y civiles. Las reglas del DIH, a la vez, buscan proteger a las personas en su vida y derechos, al igual que los bienes que se puedan ver afectados con el conflicto.

Desde el anterior constructo, el concepto de conflicto armado internacional hace referencia a aquella confrontación bélica entre Estados, connotación que se amplía en el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra del CICR (1977a), relativo a la protección de las víctimas de CAI desplegados entre Estados partes, incluyendo las guerras de liberación nacional.

Paralelamente, en el artículo 3.° común a los Convenios de Ginebra se conceptuó genéricamente sobre los conflictos no internacionales, los cuales se producen dentro del territorio de uno de los Estados parte. En este artículo común se fijan límites básicos frente a personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de la fuerza pública que hayan depuesto las armas y otras personas debido a enfermedad, heridas, detención o por cualquier otra causa que los margine de la confrontación, observando su reconocimiento sin distinción de alguna índole. En el Protocolo Adicional II al Convenio de Ginebra del CICR (1977b) se excluyeron de su ámbito de aplicación los conflictos de baja intensidad por tensiones internas y motines.

En términos generales, las reglas del DIH se han encaminado a reivindicar al hombre desde su esencia y naturaleza, las cuales no se pierden por su participación en un CAI o en un conflicto interno, cualquiera que sea la forma de vinculación: como civil no combatiente o como actor en confrontación (que pueden ser los miembros de las Fuerzas Armadas o los integrantes de grupos armados al margen de la ley que atentan contra el régimen constitucional y legal de un Estado). Empero, el cumplimiento de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales requiere que los Estados acepten formalmente sus compromisos. Así lo hizo Colombia, a través de la leyes 11 de 1992 y 171 de 1994, aprobatorias respectivamente de los Protocolos Adicionales I y II de los Convenios de Ginebra.

Sin embargo, los derechos de las víctimas no solo se deben reconocer en conflictos internacionales e internos, sino en tiempos de paz a través del derecho internacional de los derechos humanos2, que propenden por el goce pleno de las libertades y garantías inherentes a la condición humana. Entre los instrumentos internacionales de protección sobresalen: la Carta de las Naciones Unidas (1945), la Carta Internacional de los Derechos Humanos (1948), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (1984), la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (1992), el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1999), entre otros (Cubides, Garay, & Ramírez, 2017).

En correspondencia con los compromisos internacionales adquiridos, la política del Estado colombiano se ha encaminado no solo a la implementación de las regulaciones del CICR respecto al conflicto interno, prolongado por más de cinco décadas, sino que ha incluido la protección a las víctimas de dicho conflicto a través de instrumentos de derechos humanos, concretando diferentes iniciativas del Congreso de la República, entre ellas la Ley 1448 de 2011, reconocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Colombia, Congreso de la República, 2011). Esta normativa fue promulgada en el primer periodo de gobierno del presidente Juan Manuel Santos y contiene una serie de medidas para la atención, asistencia y reparación integral de las víctimas del conflicto interno.

Las medidas de la Ley 1448 de 2011 son consecuentes con la implementación del modelo de justicia transicional como política de Estado encaminada a alcanzar la paz nacional, lo que incluye la reparación de las víctimas en sede administrativa (Belloso, 2017). Modelo que finalmente condujo a la firma del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera (2016), alcanzado luego de prolongadas negociaciones entre el Gobierno nacional y el grupo armado al margen de la ley denominado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército del Pueblo (FARC-EP). Este movimiento en la actualidad carece de reconocimiento jurídico como grupo armado al margen de la ley en confrontación con el Estado colombiano, pero desde las actuaciones de sus disidencias, persiste en los ataques contra el orden legal y constitucional a través de militantes rezagados que continúan reportando atentados, así como víctimas civiles y militares debidas al actuar de los denominados "grupos delictivos organizados" (GDO) y los "grupos armados organizados" (GAO), en términos de la Directiva Permanente N.° 15 del Ministerio de Defensa Nacional (2016).

Bajo esos parámetros introductorios se fijan las líneas gruesas del presente artículo, cuyo objetivo principal es recalcar la manera en que el proceso de reconocimiento de la condición de víctima del conflicto interno colombiano, desarrollado a través de la Ley 1448 de 2011 y las medidas de atención, asistencia y reparación integral que involucra, se traduce en un medio de revictimización para los integrantes de la fuerza pública (Fuerzas Militares y la Policía Nacional). Se trata de una postura crítica al marco normativo y jurisprudencial que revictimiza a los héroes de la patria que han sido víctimas del conflicto interno, la cual inicia con un breve recuento del procedimiento y medidas de atención, asistencia y reparación integral contenidas en la citada ley, para entrar luego a determinar el marco jurídico nacional y las fuentes de derecho internacional de los derechos humanos y el DIH como criterios de orientación del reconocimiento de los miembros de la fuerza pública ante la Unidad para las Víctimas. Estos argumentos son la base sobre la cual se perfilan diferentes situaciones fácticas y jurídicas propias de una nueva victimización de los miembros de la fuerza pública (adicional a la del conflicto interno), con las cuales concluye el presente artículo cuestionando lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011.

Procedimiento y medidas de reparación integral de la Ley 1448 de 2011

De acuerdo con los artículos 3.° y 156 de la Ley 1448 de 2011, así como con el Decreto 4800 de 2011, el procedimiento y medidas de atención a las víctimas del conflicto se condensa en las fases de la Ruta de Atención, Asistencia y Reparación Integral (RAARI), desarrollada a través del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV). Este último comprende el conjunto de entidades públicas estatales en la nación y el territorio, cuya función principal es la formulación y ejecución de planes encaminados a la prevención, atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto interno en Colombia. Los lineamientos básicos de la ruta (RAARI) se compendian en el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Colombia, Presidencia de la República, 2012), adoptado a través del Decreto 1725 del 2012, que a su vez integra el Documento Conpes 3726 de 2012.

La primera fase de la ruta es la declaración del hecho o hechos victimizantes ante cualquiera de las entidades que conforman el Ministerio Público (Procuraduría, Defensoría y Personería). Cualquiera de estas entidades remitirá la solicitud ante la Unidad de Víctimas, cuya función inicial implica adoptar la decisión de inclusión o no en el Registro Único de Víctimas (en adelante RUV). Este último opera como herramienta administrativa para el reconocimiento oficial e identificación de los sujetos de atención y reparación individual y colectiva como víctimas del conflicto interno. La declaración ante el Ministerio Público deberá surtirse en observancia de los siguientes términos:

  • Hasta cuatro años a partir del 10 de junio de 2011, para quienes fueron victimizados con anterioridad a esta fecha.

  • Hasta dos años a partir de la ocurrencia del hecho, para quienes fueron victimizados con posterioridad al 10 de junio de 2011.

  • Entre dos y cuatro años a partir del momento en que cesen las circunstancias de fuerza mayor que constituyeron impedimento para rendir declaración.

El RUV está integrado por diferentes sistemas de información de víctimas existentes para su expedición, tales como el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) - dispuesto por la Ley 387/1997-, el Sistema de Información de Víctimas (SIV) -en términos de la Ley 418/1997- y el Sistema de Información de Reparación Administrativa (SIRA) -adoptado a través del Decreto 1290/2008-. En el RUV, además, se consideran los reconocimientos de la calidad de víctima en los procesos de Justicia y Paz y Restitución de Tierras, así como las declaraciones que, a partir de su implementación, se reciben ante las distintas entidades que conforman el Ministerio Público (Unidad para la Atención y Repración Integral para las Víctimas, 2016).

Existe una salvedad frente a la decisión de registro en el RUV como requisito sine qua non para acceder a las medidas de la Ley 1448 de 2011, la cual opera en razón de atención humanitaria de emergencia y transición, en relación con servicios de salud y la satisfacción de necesidades alimenticias y de aseo personal. Estas responden a la inmediatez y la condiciones fácticas de cada víctima, lo que les permite tener acceso a ciertos beneficios desde el momento mismo de la victimización.

Con tales aclaraciones se retoma la fase de registro: se indica que la solicitud recibida por el Ministerio Público deberá ser remitida ante la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (en adelante, Unidad para las Víctimas), para que, en un término máximo de sesenta días hábiles desde la recepción, adopte la decisión de otorgar o denegar el registro. Esta decisión implica realizar una valoración desde criterios jurídicos3, técnicos4 y de contexto5, respetando los principios constitucionales de dignidad humana, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial.

A partir del registro de la víctima en el RUV, el modelo de asistencia y atención desplegado responde al enfoque diferencial que parte de la igualdad en dignidad y derechos de las personas, para reconocer que existen condiciones que obedecen a la edad, género, orientación sexual, grupo étnico y situación de discapacidad, que determinan diferencias y necesidades especiales que ameritan respuesta específica y particular.

Seguida de la decisión de inscripción en el RUV, proceden las diferentes medidas de reparación integral, que se erigen paralelas como un deber del Estado y un derecho de las víctimas de infracciones al derecho internacional humanitario o graves y manifiestas violaciones a los derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno colombiano, las cuales han sufrido daños severos en su vida, integridad y patrimonio, truncando "sus proyectos de vida, familiares y laborales" (Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas, 2014). La reparación integral incluye medidas de satisfacción, de rehabilitación, de restitución, garantías de no repetición e indemnización administrativa, propias de la coherencia interna para allanar el camino hacia la paz y alcanzar la reconciliación nacional. Su aplicación se puede dar en las "dimensiones individual y colectiva, material, moral y simbólica" (Sentencia C-161/2016).

Límites para la reparación integral de los miembros de la fuerza pública

En este punto del proceso empieza a surgir la revictimización de los miembros de la fuerza pública, dado el incumplimiento el mandato de la Resolución 60/147 de la ONU (2005) sobre la reparación integral a las víctimas, y la prohibición de trato discriminatorio a las personas dispuesta en el Protocolo II de Ginebra. A los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto no se les garantiza su reparación integral, en razón a que la atención recibida se limita a medidas de satisfacción y garantías de no repetición, lo que deriva en la reparación económica al régimen especial desarrollado en los decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000. Con esta aclaración se procede a describir los elementos principales de cada una de las medidas mencionadas, empezando por aquellas que pueden aplicarse a los miembros de la fuerza pública (medidas de satisfacción y garantías de no repetición).

Las medidas de satisfacción dispuestas en forma enunciativa y no taxativa en el Capítulo IX de la Ley 1448 de 2011 incluyen "acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el dolor de la víctima", dentro de lo cual entran en consideración aspectos para su recuperación emocional, tales como la realización de actos conmemorativos, reconocimientos y homenajes públicos, construcción de monumentos, exención en la prestación del servicio militar, reparación simbólica, conmemoraciones y actuaciones oficiales para la recuperación de la memoria histórica de las víctimas, entre otras medidas (Colombia, Corte Constitucional, 2016).

Los integrantes de la fuerza pública también pueden ser destinatarios de las garantías de no repetición de las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH cuando el Estado adelanta acciones tendientes a la desmovilización y desmantelamiento de grupos armados al margen de la ley, así como cuando aplica sanciones a los responsables de la victimización y previene su ocurrencia.

Continuando con las medidas que dispone la Ley 1448 de 2011, se puede observar que el Legislador guardó silencio respecto a las medidas de rehabilitación y de restitución, asunto que podría dar lugar a interpretación incluyente por el principio general de hermenéutica jurídica, que consagra que "donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo" (Colombia, Corte Constitucional, 2012). Sin embargo, jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha reiterado que tanto las medidas de restitución como de rehabilitación serán aplicables a los miembros de la fuerza pública como víctimas del conflicto armado interno "siempre no estuvieren previstas en los regímenes especiales que los amparan" (Colombia, Corte Constitucional, 2016).

Las medidas de rehabilitación formuladas en el Capítulo VIII de la Ley 1448 de 2011 comprenden el "conjunto de estrategias, planes y acciones de carácter jurídico, médico, psicológico y social, dirigidas al restablecimiento de las condiciones físicas y psicosociales de las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas", sus familiares y la comunidad, desde una perspectiva transversal de reparación que incluye atención psicosocial y en salud integral.

Luego, en lo que atañe a las medidas de restitución a las víctimas, se trata de disposiciones que buscan restablecer sus derechos frente a los daños causados con la ocurrencia del hecho victimizante. Estas medidas incluyen la restitución de tierras y de vivienda, las garantías de retorno y la reubicación de la población en situación de desplazamiento, al igual que la formación y generación de empleo, buscando, en la medida de lo posible, regresar las cosas al estado anterior a las violaciones, pese a que el ejercicio pleno de dicho objetivo resulte utópico.

Por último, la indemnización administrativa como medida de reparación económica, que opera como compensación de los perjuicios sin incluir su totalidad, fue excluida de plano para los integrantes de la fuerza pública por mandato del parágrafo 1 del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011. El Legislador dispuso que su aplicación se efectúe teniendo en cuenta la naturaleza e impacto del hecho victimizante, el daño causado y el estado de vulnerabilidad actual de la víctima, aplicando un enfoque diferencial y los principios de progresividad, gradualidad y sostenibilidad fiscal a partir de montos definidos por la Ley 1448 de 2011 y su Decreto reglamentario 4800 de 2011 (Colombia, Presidencia de la República, 2011). A pesar de la limitación del mencionado parágrafo, la Corte Constitucional reiteradamente ha sostenido que el derecho a la reparación integral "desborda el campo de la reparación económica, e incluye además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga justicia" (Colombia, Corte Constitucional, 2016), condiciones que no han sido suficientes para contrariar el mandato excluyente del precitado parágrafo.

Luego de la descripción sucinta del proceso de la Ley 1448 de 2011, se expone una postura crítica frente al reconocimiento legislativo y jurisprudencial de la calidad de víctima para los miembros de la fuerza pública, la cual sirve de base para entender los problemas que tienen para su inclusión en el RUV y la inequidad que comporta para ellos el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV).

El concepto de víctima de la Ley 1448 de 2011

La finalidad de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448/2011) es el establecimiento de una serie de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas que, a nivel individual y colectivo, se traducen en beneficios propios de la justicia transicional en favor de las víctimas del conflicto armado interno colombiano. Dichas medidas operan en términos del artículo 3.° de la norma en comento para todas aquellas personas que se consideran víctimas en razón a

... que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1.° de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. (subrayado en texto original)

La condición de víctima también opera para

... el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente.

De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

Es imperativo recalcar que, de los apartes del artículo 3.° transcrito, la expresión "con ocasión del conflicto armado" subrayada del concepto de víctimas debe ser interpretada con amplitud, observando el principio de igualdad que permite la convergencia de toda la complejidad y evolución fáctica e histórica de las diferentes situaciones ocurridas en el contexto del conflicto armado interno colombiano (Sentencia C-253A/2012).

No obstante, dicha amplitud se ve menguada cuando normativa y jurisprudencial-mente se admite que a los integrantes de la fuerza pública se les reconozca como víctimas del conflicto armado, pero, en consecuencia de dicha calidad, se les impone una serie de excepciones y condicionamientos amparados en el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH como criterios de orientación de su inclusión en RUV, tal como se presenta a continuación.

El derecho internacional de los derechos humanos y el DIH como criterios de orientación del reconocimiento de las víctimas

La Unidad para las Víctimas utiliza el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH para perfilar los criterios de inclusión de las víctimas del conflicto interno, en cuanto al procedimiento de registro a través de los artículos 3.° y 156 y el Decreto 4800 de 2011. Estos criterios son determinantes al momento de decidir la inclusión o no de un integrante de la fuerza pública en el RUV, razón por la cual se hace necesario ahondar en su conceptualización, reconociendo que el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH convergen en la utilización de principios y características propias dentro del conjunto normativo del derecho internacional. De hecho, estos utilizan en forma individual y complementaria mecanismos y fuentes convencionales y consuetudinarias relativas a la responsabilidad internacional de los Estados y de los individuos, los cuales representan limitantes o restricciones al ejercicio soberano de los Estados para lograr la protección del individuo frente a actos que menoscaben o vulneren sus derechos o les infrinjan sufrimientos innecesarios (Vinuesa, 1998).

Afirma Vinuesa (1998, p. 1) que los derechos humanos tienen como objetivo principal "el goce de las libertades y garantías individuales del ser humano, su bienestar y protección general", toda vez que se refieren a la esencia misma de la persona humana y aparecen reconocidos en los sistemas jurídicos nacionales, incluso elevados a rango constitucional con posibilidades estrictas de restricción en obediencia a estados conmoción interior, de guerra o de violencia interna. Esta excepción no aplica para las normas de DIH, que no admiten restricción ni suspensión.

Por ende, tomando como precedente la exigencia universal de los derechos humanos, en la medida que los integrantes de la fuerza pública hayan sido afectados en su dignidad humana por hechos propios del conflicto armado, se les podrá reconocer su condición de víctima en los términos de la Ley 1448 de 2011.

En el mismo sentido, el CICR (2005) conceptúa que el DIH, también denominado derecho de guerra o derecho de los conflictos armados, es el "conjunto de normas jurídicas de fuente convencional y consuetudinaria, cuya finalidad es proteger a las personas que no participan, o han dejado de participar en las hostilidades y, limitar los métodos y medios de hacer la guerra" (p. 4). En conflictos internos, el DIH se aplica a través del artículo 3.°, común a los cuatro Convenios de Ginebra y al Protocolo II, que ordenan prohibiciones imperativas para todas las personas, incluidas "las fuerzas armadas, regulares o no, que participen en el conflicto, y a toda persona, o categoría de personas, que no participen directamente, o que han dejado de participar, en las hostilidades" (CICR, 2005, p. 16). En estos casos, el literal b del citado artículo 3.° común determina infracciones graves al DIH que pueden concurrir en el marco del conflicto contra los miembros de la fuerza pública, determinando su calidad de víctimas, y el artículo 2° del Protocolo II prevé la aplicación personal incluyente de las normas humanitarias, abarcando las víctimas militares (Mejía, 2016). Paralelamente, el Código Penal (Ley 599 de 2000) desarrolla un título especial con 29 tipos penales que recogen infracciones al DIH.

De este modo, cuando los miembros de la fuerza pública solicitan el reconocimiento de la calidad de víctima, pero en la declaración sobre los hechos enuncian que estos ocurrieron en ejercicio de sus funciones, la Unidad para las Víctimas sustenta que estos asumen la condición de combatientes. Entiéndase que combatiente es "aquella persona que por formar parte de las Fuerzas Armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las hostilidades, no gozan de las protecciones contra ataques asignados a los civiles" (Colombia, Corte Constitucional, 2007), es decir, los combatientes tienen un campo de protección en DIH restringido frente al de las personas que no participan en las confrontaciones.

Se verifica, entonces, que se encuentra limitado el reconocimiento de los miembros de la fuerza pública en términos del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011, parágrafo 1°, a través del condicionante "cuando", es decir, no siempre los miembros de la fuerza pública serán reconocidos como víctimas del conflicto armado, sino únicamente, cuando estén "en ejercicio legítimo de sus funciones, o sin encontrarse ejerciéndolas, resulten afectados por crímenes de guerra, violaciones graves y manifiestas a los derechos humanos y/o crímenes de lesa humanidad", tales como los referidos en el Manual de criterios de valoración de la Unidad para las víctimas (2016):

  • Cuando se evidencia que han sido objetivo de abusos en contra de su integridad física y libertad personal, encontrándose fuera de combate.

  • Cuando sean tomados como prisioneros de guerra o privados de la libertad en condiciones indignas por parte de grupos armados al margen de la ley reconocidos por el gobierno nacional.

  • Cuando hayan depuesto las armas por rendición, captura o cualquier otra causa análoga.

  • Cuando hayan sufrido accidentes por el uso indiscriminado de minas antipersonales, en franca violación de las disposiciones de la Convención de Ottawa, ratificada por Colombia el 3 de diciembre de 1997, o lesionados por el empleo de ciertas armas convencionales o no convencionales consideradas excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

Las cuatro excepciones referidas orientan la decisión de inclusión o no en el RUV de los miembros de la fuerza pública, en las cuales se destaca el papel fundamental que juega la vulneración del DIH o de los derechos humanos en el hecho victimizante. La afectación o lesión se puede verificar en el Informe de Novedad y el Informe Administrativo de Calificación por Lesión. El primer documento, además, permite evidenciar el tipo de armamento utilizado en el enfrentamiento, a fin de establecer si se trataba o no de armas apropiadas para este tipo de conflictos, que no fueren excesivamente nocivas y letales. El Informe de Novedad también evidencia el estado o no de indefensión del miembro de la fuerza pública al momento de la ocurrencia de los hechos, gracias a lo cual se evidencian los elementos técnicos para determinar la concurrencia de fuego cruzado y la capacidad de reacción inmediata al ataque. Con estos elementos, la Unidad para las Víctimas considera si el hecho es susceptible o no de ser reconocido en el marco de la Ley 1448 de 2011.

Adviértase el amplio margen de consideraciones y excepciones que deben surtir fáctica y procesalmente los integrantes de la fuerza pública para lograr su inscripción en el RUV, lo que claramente se traduce en una nueva forma de victimización, posterior a la recibida a través del conflicto, la cual se agudiza a lo largo del proceso de registro y en las medidas de reparación integral.

La limitación impuesta a los miembros de la fuerza pública, según Callejas (2017), ha llevado a que, de las víctimas, solamente la mitad haya sido reconocida como tal en el RUV. Esto implica que en Colombia no solo se carece de equidad en la reparación integral para los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto, sino que se aplica un procedimiento con excepciones que los revictimizan.

En el mismo sentido, Fuentes y Moreno (2013), Botello (2015), Charry y Caycedo (2015), CICR (2005), Mejía (2016) y Ortiz (2016), entre otros doctrinantes nacionales, contradicen las justificaciones de los limitantes que impone la Ley 1448 de 2011 para quienes, por su función constitucional de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional, deberían ser tratados como héroes de la patria.

Así lo dejó saber el magistrado de la Corte Constitucional Jorge Iván Palacio Palacio en el salvamento de voto a la Sentencia C-161/2016, en la que se opuso a la decisión mayoritaria del órgano de cierre constitucional a través de la cual declaró la exequibilidad del parágrafo 1° del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011. Sin embargo, la Corte reiteró su jurisprudencia, que justifica las restricciones impuestas a los miembros de la fuerza pública como víctimas del conflicto interno, y dispuso que el tratamiento especial que les asiste resulta adecuado y efectivamente conducente en virtud de la relación laboral voluntariamente asumida con el Estado, en cuanto a los riesgos propios y previamente valorados que entraña el oficio y "de los derechos legales y reglamentarios que se concretan cuando ocurre un daño vinculado a esa actividad ordinaria de riesgo, propio de su labor". Tal restricción, según la Corte Constitucional, es proporcional al principio de Estado social de derecho, lo que justifica los tratamientos normativos diferenciales por parte del Congreso de la República.

El tratamiento jurisprudencial finalmente adoptado no resulta consecuente con el reconocimiento del miembro de la fuerza pública como un ser humano a quien se le debe garantizar su dignidad, como "soldado ciudadano", titular de derechos irrenunciables (Mejía, 2016). Tal mandato no se cumple según el bloque de constitucionalidad desde los instrumentos internacionales de derechos humanos y DIH, de cuya lectura se determina que la condición de víctima opera en razón de la dignidad humana y la condición de igualdad, sin miramientos particulares ni discriminatorios, pues se entiende que esta obedece a la realidad fáctica particular de cada caso y no al instrumento administrativo que valida su reconocimiento. En el mismo sentido, Beristain (2008) citado por Botello (2015), refiere la concepción doctrinal de víctima como "toda persona natural o jurídica que sufre daños en los bienes jurídicamente tutelados por las leyes" (p. 33), abrogándoles el derecho a ser reconocidas y reparadas integralmente.

Con estas salvedades se condensan los puntos críticos de la revictimización de los integrantes de la fuerza pública a través parágrafo 1° del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011 y del tratamiento interpretativo jurisprudencial que reivindica su aplicación.

La revictimización de los miembros de la fuerza pública

Sánchez (2014) explica que "La doble victimización, la revictimización o la victimización secundaria es aquella que se produce cuando de manera inicial se le han afectado unos derechos a una persona y como consecuencia de la exposición o experiencia derivada del delito inicial, la persona vuelve a sufrir la afectación de sus derechos" (p. 12)

Esto es lo que le ocurre a los miembros de la fuerza pública colombiana con el amparo legal y jurisprudencial del parágrafo 1° del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011, como claro desconocimiento de la afectación a la dignidad humana del funcionario y de sus familiares, quienes inicialmente padecen los efectos nocivos del atroz conflicto interno (García & Hernández, 2017) y luego el tratamiento revictimizante por parte del Estado, puesto que, pese al elevado nivel de vulnerabilidad del ejercicio funcional de policías y militares, es reiterativa la negación de su condición de víctima. Esto los excluye o disminuye los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Tal acto de revictimización vulnera principios y derechos superiores, como la dignidad humana, la igualdad, la prohibición de discriminación y la responsabilidad estatal de protección a las víctimas (Mejía, 2016).

Esta visión fue observada en el Acuerdo final (2016), en el que quedó formulado el compromiso de modificar la Ley 1448 de 2011 en el sentido de hacer extensiva la condición de víctima desde el principio rector de universalidad que está presente en instrumentos internacionales en favor de "todas las personas víctimas de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos ocurridas con ocasión del conflicto armado interno" (p. 203).

Empero, sobre este punto acordado no se ha avanzado, y los miembros de la fuerza pública siguen marginados en la aplicación de ciertas medidas de la Ley 1448 de 2011, lo cual agudiza la problemática en dos momentos específicos.

Un primer momento de revictimización obedece a las dificultades y negativa de inclusión en el RUV y opera desde que se activa la Ruta de Atención, Asistencia y Reparación Integral, cuando el personal de las Fuerzas Armadas y de Policía carece de asesoría jurídica para iniciar la solicitud de reconocimiento como víctima del conflicto. Esta falencia no ha sido reparada con las brigadas y convenios propiciados, según reconoce la misma Unidad para las Víctimas (2017).

Callejas (2017) agrega que este momento problemático se caracteriza por la escasa presentación de solicitudes y la negación de buena parte de ellas, así como el subregistro de víctimas de la fuerza pública, que tampoco ha logrado superarse con las diferentes campañas adelantadas por la Unidad para las Víctimas.

Un segundo momento de revictimización ocurre luego del registro en el RUV, a través de la implementación de las diferentes medidas de reparación integral de la Ley 1448 de 2011, las cuales operan parcialmente a favor de los integrantes de la fuerza pública, e incluyen directamente medidas de satisfacción y garantías de no repetición; mientras que las medidas de rehabilitación y de restitución operan siempre y cuando no exista una disposición paralela en el régimen especial que les sea aplicable. Contrario sensu, la reparación administrativa se excluye de plano para militares y policías, quienes deberán sujetarse exclusivamente al régimen especial pertinente.

Sobre este tratamiento, Ortiz (2016) insiste en que la finalidad de la solicitud de inclusión de gran parte de los uniformados en el RUV no es precisamente la reparación económica, sino la dignificación de su cuota de sufrimiento aportada al conflicto armado. Por ende, la reticente postura jurídica y jurisprudencial termina dificultando el nuevo rol que debe asumir la fuerza pública en el posconflicto, respecto a garantizar los derechos humanos y la presencia estatal en los territorios (Garay & Pérez, 2018).

El asunto de la reparación integral también constituye una nueva victimización para los miembros de la fuerza pública que han padecido la rudeza del conflicto interno, por cuanto el tratamiento para víctimas desde su "régimen especial" no guarda relación con los instrumentos de derechos humanos y DIH que determinan la integralidad en cuanto a las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, emanados de la Resolución 60/147 de la ONU (2005).

Otros aspectos puntuales que evidencian la revictimización de los miembros de la fuerza pública a través de la Ley 1448 de 2011 tienen que ver con las siguientes situaciones:

  • El hecho de que los miembros de la fuerza pública sean servidores públicos no demerita su condición de seres humanos ni su titularidad como sujetos de derechos, garantías y libertades que convencional y constitucionalmente les han sido reconocidos.

  • Los miembros de la fuerza pública son sujetos de protección de los instrumentos de derechos humanos y DIH, que le endilgan al Estado la responsabilidad principal por las afectaciones que les pueda derivar el conflicto armado.

  • La libre escogencia de una profesión es un derecho superior que no puede ser utilizada como excusa para restringir otras garantías fundamentales.

  • La negación del reconocimiento como víctima del miembro de la fuerza pública lo revictimiza a él y a sus familiares, puesto que quedan sustraídos de las diferentes medidas de la Ley 1448 de 2011, por cuanto la negativa irradia a todo el núcleo familiar.

  • La noción de víctima de las normas internacionales de DIH e internacionales de Derechos Humanos es amplia, incluyente, no discriminatoria ni limitada a la determinación de la pérdida de capacidad laboral, sino a los padecimientos morales, físicos y a las pérdidas financieras, entre otros aspectos del resorte individual de la persona o colectivo de comunidades y grupos diferenciales.

  • Ante la inexistencia de consecuencias físicas y psicológicas derivadas del hecho victimizante en el miembro de la fuerza pública que permitan el resarcimiento del daño antijurídico causado en su régimen especial, se privaría al funcionario de la indemnización administrativa, la cual forma parte del núcleo de medidas de reparación integral propias de los derechos de las víctimas.

  • En el régimen especial de indemnización del miembro de la fuerza pública no se reconoce el daño moral como indemnizable, el cual sí tiene cabida para las demás víctimas de la Ley 1448 de 2011.

  • Ante conductas punibles como secuestros y desapariciones forzadas, resulta de plano imposible que el miembro de la fuerza pública demuestre la pérdida de capacidad laboral a través del régimen especial.

Conclusiones

La primera conclusión que subyace en este artículo determina que a través del parágrafo 1° del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011 se revictimiza a los integrantes de la fuerza pública, quienes, luego del hecho inicial victimizante (enmarcado en el conflicto armado), deben enfrentar un proceso discriminatorio e inequitativo para el reconocimiento de su condición de víctima e inclusión en el RUV, el cual se rige por disposiciones normativas y jurisprudenciales que terminan facilitando y justificando su exclusión.

Se encontró que el régimen especial aplicable a los héroes de la patria, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y el DIH, resulta desproporcionado frente a los padecimientos de militares y policías, en un proceso en el que se vulnera la dignidad humana y la igualdad (desde su doble connotación como derecho y principio). Este tratamiento representa una clara afrenta legal y jurisprudencial para la propia Constitución Política de 1991 y las obligaciones internacionales del Estado respecto al reconocimiento de la calidad de víctima para todas las personas sin discriminaciones, así como un incumplimiento del deber estatal de formular e implementar medidas de protección y restablecimiento de los derechos de las víctimas del conflicto interno en forma progresiva.

También se puso en evidencia que la desigualdad de las medidas indemnizatorias del régimen especial de las Fuerzas Militares como víctimas del conflicto interno colombiano magnifica un tratamiento inequitativo frente a las demás personas, con la inobservancia de que la condición de víctima opera genéricamente para todas "aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1.° de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno". Sin embargo, la condición "con ocasión del conflicto" (subrayada del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011) deja de ser determinante para efectos de reparación, incluso cuando las lesiones padecidas por un militar o policía han sido recibidas en servicio activo. Evento en que carecen de efectos indemnizatorios más allá de aquellos determinados por la pérdida de capacidad laboral, la edad, el salario devengado, el índice de lesión otorgado por la junta o tribunal médico y la calificación del comandante o jefe del miembro de la fuerza pública. Estos criterios de jerarquización no hacen justicia a quienes exponen cada día su vida por la patria y terminan siendo un reflejo ilegítimo de disposiciones normativas con respaldo jurisprudencial que desconocen el lenguaje incluyente y no discriminatorio del concepto de víctima contenido en diferentes instrumentos internacionales.

Igualmente se concluye que la revictimización legal y jurisprudencial de los miembros de la fuerza pública como víctimas del conflicto interno resulta ser una política de Estado inadecuada, errónea y no consecuente con el nuevo rol de protección de los derechos humanos que institucionalmente les corresponde asumir a militares y policías como parte de los compromisos ineludibles del posconflicto para la consolidación de la paz estable y duradera.

Agradecimientos

La autora expresa su gratitud a los integrantes de la fuerza pública, cuyo trabajo arduo de sacrificio y valentía permite sostener el Estado social de derecho en que se erige Colombia.

Referencias

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1 El DIH según el CICR (2005, p. 4) es un "conjunto de normas cuya finalidad, en tiempo de conflicto armado es, por una parte, proteger a las personas que no participan, o han dejado de participar, en las hostilidades y, por otra, limitar los métodos y medios de hacer la guerra".

2 Los derechos humanos son normas básicas inherentes al ser humano para vivir y desarrollarse con dignidad, son inalienables y universales. Su aplicación internacional, regional y nacional es obligatoria.

3Los criterios jurídicos fundamentan la valoración en i) la interpretación obligatoria desde los derechos y deberes constitucionalmente reconocidos, y desde el bloque de constitucionalidad, considerando los tratados internacionales debidamente ratificados por el Congreso; ii) los principios de buena fe, prevalencia del derecho sustancial, favorabilidad, confianza legítima y trato digno, entre otros; y iii) el principio de enfoque diferencial que reconoce y ofrece garantías y medios de protección en favor de ciertos grupos "expuestos a mayor riesgo, tales como mujeres, jóvenes, niños, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos, líde res sociales", entre otros señalados en el artículo 13 de la Ley 1448 de 2011.

4Los criterios técnicos obedecen a circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos particu lares, consultando en las bases de datos y sistemas de la RNIARV y demás fuentes pertinentes.

5Los criterios de contexto remiten la consulta de información sobre "dinámicas, modos de operación y eventos relacionados directamente con el conflicto armado en la zona y tiempo específicos", lo que permite verificar la situación de orden público al momento de la ocurrencia de los hechos (Colombia, Corte Constitucional, 2017).

Citación: Quintero, K L. (2018, octubre-diciembre). Los integrantes de la fuerza pública como víctimas del conflicto y la revictimización. Rev. Cient. Gen. José María Córdova, 16 (24), 109-127. DOI: http://dx.doi.org/10.21830/19006586.358

Declaración de divulgación La autora manifiesta no tener ningún conflicto de intereses para la publicación de este artículo, el cual hace parte del proyecto de investigación de la Universidad Libre denominado "sentencias de unificación y extensión de fallos"; grupo de investigación en derecho privado y del proceso, adscrito al Centro de Investigaciones de la Universidad Libre, número 11010120, del cual es integrante la autora

Financiamiento La autora no declara fuente de financiamiento alguna para la realización del artículo.

Sobre la autora

Karen Lizette Quintero Rojas: es abogada de la Universidad de la Amazonia y candidata a magíster en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Está vinculada a la rama judicial como Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia Caquetá.

Recibido: 16 de Julio de 2018; Aprobado: 21 de Septiembre de 2018

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