Procedimiento y medidas de reparación integral de la Ley 1448 de 2011

De acuerdo con los artículos 3.° y 156 de la Ley 1448 de 2011, así como con el Decreto 4800 de 2011, el procedimiento y medidas de atención a las víctimas del conflicto se condensa en las fases de la Ruta de Atención, Asistencia y Reparación Integral (RAARI), desarrollada a través del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV). Este último comprende el conjunto de entidades públicas estatales en la nación y el territorio, cuya función principal es la formulación y ejecución de planes encaminados a la prevención, atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto interno en Colombia. Los lineamientos básicos de la ruta (RAARI) se compendian en el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Colombia, Presidencia de la República, 2012), adoptado a través del Decreto 1725 del 2012, que a su vez integra el Documento Conpes 3726 de 2012.

La primera fase de la ruta es la declaración del hecho o hechos victimizantes ante cualquiera de las entidades que conforman el Ministerio Público (Procuraduría, Defensoría y Personería). Cualquiera de estas entidades remitirá la solicitud ante la Unidad de Víctimas, cuya función inicial implica adoptar la decisión de inclusión o no en el Registro Único de Víctimas (en adelante RUV). Este último opera como herramienta administrativa para el reconocimiento oficial e identificación de los sujetos de atención y reparación individual y colectiva como víctimas del conflicto interno. La declaración ante el Ministerio Público deberá surtirse en observancia de los siguientes términos:

El RUV está integrado por diferentes sistemas de información de víctimas existentes para su expedición, tales como el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) - dispuesto por la Ley 387/1997-, el Sistema de Información de Víctimas (SIV) -en términos de la Ley 418/1997- y el Sistema de Información de Reparación Administrativa (SIRA) -adoptado a través del Decreto 1290/2008-. En el RUV, además, se consideran los reconocimientos de la calidad de víctima en los procesos de Justicia y Paz y Restitución de Tierras, así como las declaraciones que, a partir de su implementación, se reciben ante las distintas entidades que conforman el Ministerio Público (Unidad para la Atención y Repración Integral para las Víctimas, 2016).

Existe una salvedad frente a la decisión de registro en el RUV como requisito sine qua non para acceder a las medidas de la Ley 1448 de 2011, la cual opera en razón de atención humanitaria de emergencia y transición, en relación con servicios de salud y la satisfacción de necesidades alimenticias y de aseo personal. Estas responden a la inmediatez y la condiciones fácticas de cada víctima, lo que les permite tener acceso a ciertos beneficios desde el momento mismo de la victimización.

Con tales aclaraciones se retoma la fase de registro: se indica que la solicitud recibida por el Ministerio Público deberá ser remitida ante la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (en adelante, Unidad para las Víctimas), para que, en un término máximo de sesenta días hábiles desde la recepción, adopte la decisión de otorgar o denegar el registro. Esta decisión implica realizar una valoración desde criterios jurídicos³, técnicos⁴ y de contexto⁵, respetando los principios constitucionales de dignidad humana, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial.

A partir del registro de la víctima en el RUV, el modelo de asistencia y atención desplegado responde al enfoque diferencial que parte de la igualdad en dignidad y derechos de las personas, para reconocer que existen condiciones que obedecen a la edad, género, orientación sexual, grupo étnico y situación de discapacidad, que determinan diferencias y necesidades especiales que ameritan respuesta específica y particular.

Seguida de la decisión de inscripción en el RUV, proceden las diferentes medidas de reparación integral, que se erigen paralelas como un deber del Estado y un derecho de las víctimas de infracciones al derecho internacional humanitario o graves y manifiestas violaciones a los derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno colombiano, las cuales han sufrido daños severos en su vida, integridad y patrimonio, truncando "sus proyectos de vida, familiares y laborales" (Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas, 2014). La reparación integral incluye medidas de satisfacción, de rehabilitación, de restitución, garantías de no repetición e indemnización administrativa, propias de la coherencia interna para allanar el camino hacia la paz y alcanzar la reconciliación nacional. Su aplicación se puede dar en las "dimensiones individual y colectiva, material, moral y simbólica" (Sentencia C-161/2016).

Límites para la reparación integral de los miembros de la fuerza pública

En este punto del proceso empieza a surgir la revictimización de los miembros de la fuerza pública, dado el incumplimiento el mandato de la Resolución 60/147 de la ONU (2005) sobre la reparación integral a las víctimas, y la prohibición de trato discriminatorio a las personas dispuesta en el Protocolo II de Ginebra. A los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto no se les garantiza su reparación integral, en razón a que la atención recibida se limita a medidas de satisfacción y garantías de no repetición, lo que deriva en la reparación económica al régimen especial desarrollado en los decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000. Con esta aclaración se procede a describir los elementos principales de cada una de las medidas mencionadas, empezando por aquellas que pueden aplicarse a los miembros de la fuerza pública (medidas de satisfacción y garantías de no repetición).

Las medidas de satisfacción dispuestas en forma enunciativa y no taxativa en el Capítulo IX de la Ley 1448 de 2011 incluyen "acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el dolor de la víctima", dentro de lo cual entran en consideración aspectos para su recuperación emocional, tales como la realización de actos conmemorativos, reconocimientos y homenajes públicos, construcción de monumentos, exención en la prestación del servicio militar, reparación simbólica, conmemoraciones y actuaciones oficiales para la recuperación de la memoria histórica de las víctimas, entre otras medidas (Colombia, Corte Constitucional, 2016).

Los integrantes de la fuerza pública también pueden ser destinatarios de las garantías de no repetición de las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH cuando el Estado adelanta acciones tendientes a la desmovilización y desmantelamiento de grupos armados al margen de la ley, así como cuando aplica sanciones a los responsables de la victimización y previene su ocurrencia.

Continuando con las medidas que dispone la Ley 1448 de 2011, se puede observar que el Legislador guardó silencio respecto a las medidas de rehabilitación y de restitución, asunto que podría dar lugar a interpretación incluyente por el principio general de hermenéutica jurídica, que consagra que "donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo" (Colombia, Corte Constitucional, 2012). Sin embargo, jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha reiterado que tanto las medidas de restitución como de rehabilitación serán aplicables a los miembros de la fuerza pública como víctimas del conflicto armado interno "siempre no estuvieren previstas en los regímenes especiales que los amparan" (Colombia, Corte Constitucional, 2016).

Las medidas de rehabilitación formuladas en el Capítulo VIII de la Ley 1448 de 2011 comprenden el "conjunto de estrategias, planes y acciones de carácter jurídico, médico, psicológico y social, dirigidas al restablecimiento de las condiciones físicas y psicosociales de las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas", sus familiares y la comunidad, desde una perspectiva transversal de reparación que incluye atención psicosocial y en salud integral.

Luego, en lo que atañe a las medidas de restitución a las víctimas, se trata de disposiciones que buscan restablecer sus derechos frente a los daños causados con la ocurrencia del hecho victimizante. Estas medidas incluyen la restitución de tierras y de vivienda, las garantías de retorno y la reubicación de la población en situación de desplazamiento, al igual que la formación y generación de empleo, buscando, en la medida de lo posible, regresar las cosas al estado anterior a las violaciones, pese a que el ejercicio pleno de dicho objetivo resulte utópico.

Por último, la indemnización administrativa como medida de reparación económica, que opera como compensación de los perjuicios sin incluir su totalidad, fue excluida de plano para los integrantes de la fuerza pública por mandato del parágrafo 1 del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011. El Legislador dispuso que su aplicación se efectúe teniendo en cuenta la naturaleza e impacto del hecho victimizante, el daño causado y el estado de vulnerabilidad actual de la víctima, aplicando un enfoque diferencial y los principios de progresividad, gradualidad y sostenibilidad fiscal a partir de montos definidos por la Ley 1448 de 2011 y su Decreto reglamentario 4800 de 2011 (Colombia, Presidencia de la República, 2011). A pesar de la limitación del mencionado parágrafo, la Corte Constitucional reiteradamente ha sostenido que el derecho a la reparación integral "desborda el campo de la reparación económica, e incluye además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga justicia" (Colombia, Corte Constitucional, 2016), condiciones que no han sido suficientes para contrariar el mandato excluyente del precitado parágrafo.

Luego de la descripción sucinta del proceso de la Ley 1448 de 2011, se expone una postura crítica frente al reconocimiento legislativo y jurisprudencial de la calidad de víctima para los miembros de la fuerza pública, la cual sirve de base para entender los problemas que tienen para su inclusión en el RUV y la inequidad que comporta para ellos el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV).

El concepto de víctima de la Ley 1448 de 2011

La finalidad de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448/2011) es el establecimiento de una serie de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas que, a nivel individual y colectivo, se traducen en beneficios propios de la justicia transicional en favor de las víctimas del conflicto armado interno colombiano. Dichas medidas operan en términos del artículo 3.° de la norma en comento para todas aquellas personas que se consideran víctimas en razón a

... que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1.° de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. (subrayado en texto original)

La condición de víctima también opera para

... el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente.

De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

Es imperativo recalcar que, de los apartes del artículo 3.° transcrito, la expresión "con ocasión del conflicto armado" subrayada del concepto de víctimas debe ser interpretada con amplitud, observando el principio de igualdad que permite la convergencia de toda la complejidad y evolución fáctica e histórica de las diferentes situaciones ocurridas en el contexto del conflicto armado interno colombiano (Sentencia C-253A/2012).

No obstante, dicha amplitud se ve menguada cuando normativa y jurisprudencial-mente se admite que a los integrantes de la fuerza pública se les reconozca como víctimas del conflicto armado, pero, en consecuencia de dicha calidad, se les impone una serie de excepciones y condicionamientos amparados en el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH como criterios de orientación de su inclusión en RUV, tal como se presenta a continuación.

El derecho internacional de los derechos humanos y el DIH como criterios de orientación del reconocimiento de las víctimas

La Unidad para las Víctimas utiliza el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH para perfilar los criterios de inclusión de las víctimas del conflicto interno, en cuanto al procedimiento de registro a través de los artículos 3.° y 156 y el Decreto 4800 de 2011. Estos criterios son determinantes al momento de decidir la inclusión o no de un integrante de la fuerza pública en el RUV, razón por la cual se hace necesario ahondar en su conceptualización, reconociendo que el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH convergen en la utilización de principios y características propias dentro del conjunto normativo del derecho internacional. De hecho, estos utilizan en forma individual y complementaria mecanismos y fuentes convencionales y consuetudinarias relativas a la responsabilidad internacional de los Estados y de los individuos, los cuales representan limitantes o restricciones al ejercicio soberano de los Estados para lograr la protección del individuo frente a actos que menoscaben o vulneren sus derechos o les infrinjan sufrimientos innecesarios (Vinuesa, 1998).

Afirma ^{Vinuesa (1998,} p. 1) que los derechos humanos tienen como objetivo principal "el goce de las libertades y garantías individuales del ser humano, su bienestar y protección general", toda vez que se refieren a la esencia misma de la persona humana y aparecen reconocidos en los sistemas jurídicos nacionales, incluso elevados a rango constitucional con posibilidades estrictas de restricción en obediencia a estados conmoción interior, de guerra o de violencia interna. Esta excepción no aplica para las normas de DIH, que no admiten restricción ni suspensión.

Por ende, tomando como precedente la exigencia universal de los derechos humanos, en la medida que los integrantes de la fuerza pública hayan sido afectados en su dignidad humana por hechos propios del conflicto armado, se les podrá reconocer su condición de víctima en los términos de la Ley 1448 de 2011.

En el mismo sentido, el CICR (2005) conceptúa que el DIH, también denominado derecho de guerra o derecho de los conflictos armados, es el "conjunto de normas jurídicas de fuente convencional y consuetudinaria, cuya finalidad es proteger a las personas que no participan, o han dejado de participar en las hostilidades y, limitar los métodos y medios de hacer la guerra" (p. 4). En conflictos internos, el DIH se aplica a través del artículo 3.°, común a los cuatro Convenios de Ginebra y al Protocolo II, que ordenan prohibiciones imperativas para todas las personas, incluidas "las fuerzas armadas, regulares o no, que participen en el conflicto, y a toda persona, o categoría de personas, que no participen directamente, o que han dejado de participar, en las hostilidades" (CICR, 2005, p. 16). En estos casos, el literal b del citado artículo 3.° común determina infracciones graves al DIH que pueden concurrir en el marco del conflicto contra los miembros de la fuerza pública, determinando su calidad de víctimas, y el artículo 2° del Protocolo II prevé la aplicación personal incluyente de las normas humanitarias, abarcando las víctimas militares (^{Mejía, 2016}). Paralelamente, el Código Penal (Ley 599 de 2000) desarrolla un título especial con 29 tipos penales que recogen infracciones al DIH.

De este modo, cuando los miembros de la fuerza pública solicitan el reconocimiento de la calidad de víctima, pero en la declaración sobre los hechos enuncian que estos ocurrieron en ejercicio de sus funciones, la Unidad para las Víctimas sustenta que estos asumen la condición de combatientes. Entiéndase que combatiente es "aquella persona que por formar parte de las Fuerzas Armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las hostilidades, no gozan de las protecciones contra ataques asignados a los civiles" (Colombia, Corte Constitucional, 2007), es decir, los combatientes tienen un campo de protección en DIH restringido frente al de las personas que no participan en las confrontaciones.

Se verifica, entonces, que se encuentra limitado el reconocimiento de los miembros de la fuerza pública en términos del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011, parágrafo 1°, a través del condicionante "cuando", es decir, no siempre los miembros de la fuerza pública serán reconocidos como víctimas del conflicto armado, sino únicamente, cuando estén "en ejercicio legítimo de sus funciones, o sin encontrarse ejerciéndolas, resulten afectados por crímenes de guerra, violaciones graves y manifiestas a los derechos humanos y/o crímenes de lesa humanidad", tales como los referidos en el Manual de criterios de valoración de la Unidad para las víctimas (2016):

Las cuatro excepciones referidas orientan la decisión de inclusión o no en el RUV de los miembros de la fuerza pública, en las cuales se destaca el papel fundamental que juega la vulneración del DIH o de los derechos humanos en el hecho victimizante. La afectación o lesión se puede verificar en el Informe de Novedad y el Informe Administrativo de Calificación por Lesión. El primer documento, además, permite evidenciar el tipo de armamento utilizado en el enfrentamiento, a fin de establecer si se trataba o no de armas apropiadas para este tipo de conflictos, que no fueren excesivamente nocivas y letales. El Informe de Novedad también evidencia el estado o no de indefensión del miembro de la fuerza pública al momento de la ocurrencia de los hechos, gracias a lo cual se evidencian los elementos técnicos para determinar la concurrencia de fuego cruzado y la capacidad de reacción inmediata al ataque. Con estos elementos, la Unidad para las Víctimas considera si el hecho es susceptible o no de ser reconocido en el marco de la Ley 1448 de 2011.

Adviértase el amplio margen de consideraciones y excepciones que deben surtir fáctica y procesalmente los integrantes de la fuerza pública para lograr su inscripción en el RUV, lo que claramente se traduce en una nueva forma de victimización, posterior a la recibida a través del conflicto, la cual se agudiza a lo largo del proceso de registro y en las medidas de reparación integral.

La limitación impuesta a los miembros de la fuerza pública, según Callejas (2017), ha llevado a que, de las víctimas, solamente la mitad haya sido reconocida como tal en el RUV. Esto implica que en Colombia no solo se carece de equidad en la reparación integral para los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto, sino que se aplica un procedimiento con excepciones que los revictimizan.

En el mismo sentido, ^{Fuentes y Moreno (2013)}, ^{Botello (2015)}, ^{Charry y Caycedo (2015)}, CICR (2005), ^{Mejía (2016)} y ^{Ortiz (2016)}, entre otros doctrinantes nacionales, contradicen las justificaciones de los limitantes que impone la Ley 1448 de 2011 para quienes, por su función constitucional de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional, deberían ser tratados como héroes de la patria.

Así lo dejó saber el magistrado de la Corte Constitucional Jorge Iván Palacio Palacio en el salvamento de voto a la Sentencia C-161/2016, en la que se opuso a la decisión mayoritaria del órgano de cierre constitucional a través de la cual declaró la exequibilidad del parágrafo 1° del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011. Sin embargo, la Corte reiteró su jurisprudencia, que justifica las restricciones impuestas a los miembros de la fuerza pública como víctimas del conflicto interno, y dispuso que el tratamiento especial que les asiste resulta adecuado y efectivamente conducente en virtud de la relación laboral voluntariamente asumida con el Estado, en cuanto a los riesgos propios y previamente valorados que entraña el oficio y "de los derechos legales y reglamentarios que se concretan cuando ocurre un daño vinculado a esa actividad ordinaria de riesgo, propio de su labor". Tal restricción, según la Corte Constitucional, es proporcional al principio de Estado social de derecho, lo que justifica los tratamientos normativos diferenciales por parte del Congreso de la República.

El tratamiento jurisprudencial finalmente adoptado no resulta consecuente con el reconocimiento del miembro de la fuerza pública como un ser humano a quien se le debe garantizar su dignidad, como "soldado ciudadano", titular de derechos irrenunciables (^{Mejía, 2016}). Tal mandato no se cumple según el bloque de constitucionalidad desde los instrumentos internacionales de derechos humanos y DIH, de cuya lectura se determina que la condición de víctima opera en razón de la dignidad humana y la condición de igualdad, sin miramientos particulares ni discriminatorios, pues se entiende que esta obedece a la realidad fáctica particular de cada caso y no al instrumento administrativo que valida su reconocimiento. En el mismo sentido, ^{Beristain (2008)} citado por ^{Botello (2015)}, refiere la concepción doctrinal de víctima como "toda persona natural o jurídica que sufre daños en los bienes jurídicamente tutelados por las leyes" (p. 33), abrogándoles el derecho a ser reconocidas y reparadas integralmente.

Con estas salvedades se condensan los puntos críticos de la revictimización de los integrantes de la fuerza pública a través parágrafo 1° del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011 y del tratamiento interpretativo jurisprudencial que reivindica su aplicación.

La revictimización de los miembros de la fuerza pública

^{Sánchez (2014)} explica que "La doble victimización, la revictimización o la victimización secundaria es aquella que se produce cuando de manera inicial se le han afectado unos derechos a una persona y como consecuencia de la exposición o experiencia derivada del delito inicial, la persona vuelve a sufrir la afectación de sus derechos" (p. 12)

Esto es lo que le ocurre a los miembros de la fuerza pública colombiana con el amparo legal y jurisprudencial del parágrafo 1° del artículo 3.° de la Ley 1448 de 2011, como claro desconocimiento de la afectación a la dignidad humana del funcionario y de sus familiares, quienes inicialmente padecen los efectos nocivos del atroz conflicto interno (^{García & Hernández, 2017}) y luego el tratamiento revictimizante por parte del Estado, puesto que, pese al elevado nivel de vulnerabilidad del ejercicio funcional de policías y militares, es reiterativa la negación de su condición de víctima. Esto los excluye o disminuye los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Tal acto de revictimización vulnera principios y derechos superiores, como la dignidad humana, la igualdad, la prohibición de discriminación y la responsabilidad estatal de protección a las víctimas (^{Mejía, 2016}).

Esta visión fue observada en el Acuerdo final (2016), en el que quedó formulado el compromiso de modificar la Ley 1448 de 2011 en el sentido de hacer extensiva la condición de víctima desde el principio rector de universalidad que está presente en instrumentos internacionales en favor de "todas las personas víctimas de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos ocurridas con ocasión del conflicto armado interno" (p. 203).

Empero, sobre este punto acordado no se ha avanzado, y los miembros de la fuerza pública siguen marginados en la aplicación de ciertas medidas de la Ley 1448 de 2011, lo cual agudiza la problemática en dos momentos específicos.

Un primer momento de revictimización obedece a las dificultades y negativa de inclusión en el RUV y opera desde que se activa la Ruta de Atención, Asistencia y Reparación Integral, cuando el personal de las Fuerzas Armadas y de Policía carece de asesoría jurídica para iniciar la solicitud de reconocimiento como víctima del conflicto. Esta falencia no ha sido reparada con las brigadas y convenios propiciados, según reconoce la misma Unidad para las Víctimas (2017).

Callejas (2017) agrega que este momento problemático se caracteriza por la escasa presentación de solicitudes y la negación de buena parte de ellas, así como el subregistro de víctimas de la fuerza pública, que tampoco ha logrado superarse con las diferentes campañas adelantadas por la Unidad para las Víctimas.

Un segundo momento de revictimización ocurre luego del registro en el RUV, a través de la implementación de las diferentes medidas de reparación integral de la Ley 1448 de 2011, las cuales operan parcialmente a favor de los integrantes de la fuerza pública, e incluyen directamente medidas de satisfacción y garantías de no repetición; mientras que las medidas de rehabilitación y de restitución operan siempre y cuando no exista una disposición paralela en el régimen especial que les sea aplicable. Contrario sensu, la reparación administrativa se excluye de plano para militares y policías, quienes deberán sujetarse exclusivamente al régimen especial pertinente.

Sobre este tratamiento, ^{Ortiz (2016)} insiste en que la finalidad de la solicitud de inclusión de gran parte de los uniformados en el RUV no es precisamente la reparación económica, sino la dignificación de su cuota de sufrimiento aportada al conflicto armado. Por ende, la reticente postura jurídica y jurisprudencial termina dificultando el nuevo rol que debe asumir la fuerza pública en el posconflicto, respecto a garantizar los derechos humanos y la presencia estatal en los territorios (^{Garay & Pérez, 2018}).

El asunto de la reparación integral también constituye una nueva victimización para los miembros de la fuerza pública que han padecido la rudeza del conflicto interno, por cuanto el tratamiento para víctimas desde su "régimen especial" no guarda relación con los instrumentos de derechos humanos y DIH que determinan la integralidad en cuanto a las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, emanados de la Resolución 60/147 de la ONU (2005).

Otros aspectos puntuales que evidencian la revictimización de los miembros de la fuerza pública a través de la Ley 1448 de 2011 tienen que ver con las siguientes situaciones: