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Revista Científica General José María Córdova

Print version ISSN 1900-6586On-line version ISSN 2500-7645

Rev. Cient. Gen. José María Córdova vol.18 no.29 Bogotá Jan./Mar. 2020  Epub Aug 28, 2020

https://doi.org/10.21830/19006586.540 

Justicia y derechos humanos

Las garantías del militar como víctima en la Jurisdicción Especial para la Paz

The guarantees for military service personnel victims in the Special Jurisdiction for Peace

Jesús Eduardo Sanabria-Moyano* 

Natalia Beltrán Orjuela** 

*Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá D.C., Colombia, https://orcid.org/0000-0001-9715-5305 jesus.sanabria@unimilitar.edu.co

**Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá D.C., Colombia https://orcid.org/0000-0002-2475-0098 u0304783@unimilitar.edu.co


RESUMEN.

En 2016, Colombia firmó el acuerdo paz con las FARC- EP, con lo cual se creó la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en aras de evitar la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario por parte de los actores que participaron en el conflicto armado. En este contexto, la JEP tiene conocimiento del caso 001 en el cual se reportan cerca de 208.000 integrantes de las Fuerzas Militares como víctimas del conflicto armado. Esto evidencia que existen diferencias de aplicación en la garantía de los derechos de una víctima civil y una víctima militar. Se aborda el proceso ante la JEP, describiendo el reconocimiento, participación y reparación cuando la víctima hace parte de las Fuerzas Militares en contraste con las garantías generales de protección de las víctimas.

PALABRAS CLAVE: academia; Colombia; conflicto y paz; justicia; legitimidad; producción bibliográfica

ABSTRACT.

In 2016, Colombia signed a peace agreement with the FARC-EP, thus creating The Special Jurisdiction for Peace (JEP) to prevent the impunity of actors involved in the armed conflict for serious human rights violations and breaches of international humanitarian law. In this context, the JEP is cognizant of case 001, which involves nearly 208,000 members of the military forces, victims of the armed conflict. It is evident that there are differences when guaranteeing the rights of a civilian victim and a military victim. Here, the JEP's process is addressed, determining the recognition, participation, and reparation given to victims that are part of the Military Forces in contrast to the typical guarantees of protection given to other victims.

KEYWORDS: armed conflict; differential approach; justice and reparation; military participation; special jurisdiction for peace; victim

Introducción

En Colombia, el proceso de justicia transicional se consolida con el fin de optar por la consecución de los fines del Estado, construyendo una paz estable orientada a la reconciliación nacional, que dignifique a todas las víctimas del conflicto armado a través de la garantía de sus derechos por parte de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición. Por ello, se reconoce como víctima a toda persona que haya "sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas y mentales, sufrimiento emocional, menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación a las normas de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario" (Naciones Unidas, 2005, § 5).

Al respecto, de la lectura del Acuerdo Final de Paz celebrado entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional y sus normas reglamentarias se logra identificar las diversas garantías sustanciales y procesales con las que cuenta una víctima -civil- en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz. Sin embargo, esta jurisdicción avocó conocimiento de un caso denominado "001", por medio del cual se conocen de graves violaciones a los derechos de los integrantes de las Fuerzas Militares, reconocidos como víctimas del conflicto, ante una infracción de las normas de derecho internacional humanitario dentro del contexto del conflicto armado con las FARC-EP

Desde el año 2005 se expidió la Ley 975, con la cual se creó un marco de justicia transicional que buscaba superar el conflicto existente en la época con los grupos denominados Autodefensas y se dispuso que los miembros activos de las Fuerzas Militares debían ser reconocidos como víctimas y ser reparados por el Estado cuando sus derechos se hayan visto vulnerados en el marco del conflicto. Así, el Congreso de la República reconoció jurídicamente como víctima a los miembros de la Fuerza Pública y a sus familias garantizando el acceso a la verdad, justicia y reparación a las víctimas que sufrieron daños a causa del accionar de este grupo armado ilegal.

Con el transcurso de los años, se evidenció que esta ley, en específico, no les otorgaba a los miembros de la Fuerza Pública una atención y reparación integral. Por ello, se expidió la Ley 1448 de 2011 que buscó corregir algunas falencias que se presentaban, así como priorizar la atención de las víctimas registradas en su reconocimiento y reparación, con fundamento en alcanzar la paz deseada. De esta forma, quedó establecido que se consideran como víctimas cuando en el marco del conflicto, se vulneran los derechos de los miembros de las Fuerzas Militares por la infracción de normas de Derecho Internacional Humanitario y de Derechos Humanos, fundamento recogido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Esta legislación nacional les permitió a los integrantes de las Fuerzas Militares obtener un sustento normativo nacional que les brinda protección y seguridad jurídica como víctimas del conflicto armado dentro de la jurisdicción administrativa, a través de los mecanismos que fueron implementados para ejercer sus derechos en tal efecto. Empero, en el último decenio, el Estado colombiano se involucró en un nuevo proceso de transición con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Ejército del Pueblo FARC-EP), el cual aseguró la creación de un marco jurídico para la paz a partir de una jurisdicción especial y transitoria, bajo los pilares de la verdad, justicia, reparación y no repetición, colocando a las víctimas en el centro del proceso y evitando la impunidad de los hechos que generaron graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario por parte del grupo armado ilegal.

En consecuencia, de lo pactado en La Habana se logra dilucidar que esta Jurisdicción se construye a partir de la aceptación de competencia, sanción de los victimarios y medidas de reparación simbólicas hacia las víctimas. En especial, los integrantes de la Fuerza Pública podrán ser reconocidos a su vez como víctimas y se deben proteger sus derechos a través de la Jurisdicción Especial para la Paz y el sistema en general, garantizando su reconocimiento y participación en los casos sometidos a su competencia.

Marco teórico

Las investigaciones que anteceden el presente artículo parten del reconocimiento del militar como víctima del conflicto armado, siguiendo la línea de autores como Mejía y Marín (2015), Ayala (2018) y Pastrana (2016), que hacen sus análisis hermenéuticos desde el Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicados a escenarios de justicia transicional, para llegar a la conclusión de que el militar es víctima en el marco del conflicto armado cuando sufre un daño ocasionado por el irrespeto o infracción a alguna norma o disposición del derecho consuetudinario que los regula, en especial, cuando se convierte en sujeto de especial protección al haber dejado las armas en el marco del conflicto. Por tanto, debe ser objeto de reconocimiento de iguales garantías que una víctima civil en cuanto la necesidad de conocer la verdad de lo sucedido, exigir justicia y una reparación integral. Sin embargo, hasta el momento no se conoce de una investigación que aporte a la discusión si en el marco legal y reglamentario de la Jurisdicción Especial para la Paz se materializa esta igualdad en lo procesal y sustancial.

En consecuencia, la presente investigación se centra en distinguir cuáles son las garantías sustanciales, procesales y probatorias de los miembros de la Fuerza Pública como víctimas del conflicto armado en un proceso ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Ello permitirá identificar si existe o no igualdad en el ejercicio y acceso a las garantías de reconocimiento, participación y reparación frente a una víctima civil, mediante el análisis doctrinal y jurisprudencial que reconoce al militar como víctima directa del conflicto armado y permite orientar la garantía de sus derechos en el marco de los procesos adelantados por la Jurisdicción Especial para la Paz.

Métodos

La metodología aplicada parte de ser una investigación de tipo cualitativo, que permite describir los elementos un fenómeno eminentemente jurídico desde la deducción y para ello utiliza los métodos propios del derecho como hermenéutica jurídica y en el análisis-síntesis bibliográfico descriptivo y comparativo de fuentes normativas, jurisprudenciales y doctrinales que existen entorno a la Jurisdicción Especial para la Paz con relación a la consideración del militar como víctima del conflicto armado, para luego hacer un ejercicio de comparación o contraste con las garantías que cuentan las víctimas civiles.

En consecuencia, la investigación se centra en contribuir a la construcción de la realidad práctica, interpretativa y valorativa del saber científico denominado "Las garantías del militar como víctima en la Jurisdicción Especial para la Paz". Tal es el objeto de estudio que está presente en los marcos normativos que han sido mencionados y en el Acto legislativo 001 de 2017, con el cual se da inicio a las definiciones de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz y, con ello, la posibilidad de reconocer los derechos de las víctimas inmersas en el conflicto armado.

Para ello, en primer lugar, se describirán las garantías en el reconocimiento del militar como víctima del conflicto armado. Luego, se identificará el marco legal de participación, reconocimiento y reparación de las víctimas a la luz de un proceso ante la Jurisdicción Especial para la Paz y en general, en el Sistema Integral, para que posteriormente se puedan abordar las garantías de protección específicas de las víctimas militares frente a un proceso ante la jurisdicción transicional, determinando si existe o no un trato diferenciado y por tanto discriminatorio por el hecho de ser víctimas militares, en específico, frente a su reparación integral.

Resultados

Garantías generales de protección de los miembros de la Fuerza Pública como víctimas en el marco de la justicia transicional

Desde 1949, se ha contemplado una legislación internacional y de carácter convencional aplicable a conflictos armados internacionales y no internacionales. Sus orígenes se remontan a finales del siglo XIX con el Convenio de Ginebra de 1864, por medio del cual se pretendió otorgar protección a las víctimas de los conflictos y enmarcó la obligación de proporcionar cuidados, sin discriminación, a militares heridos y enfermos (Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], 2004). En efecto, en 1899 se extendió dicha protección a las fuerzas armadas del mar, para luego incorporar a los prisioneros de guerra en 1929.

Con el fin de las hostilidades dentro del contexto de la Segunda Guerra Mundial, se establecieron los cuatro Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales como base primordial del Derecho Internacional Humanitario, el cual se fundamenta en el respeto por la vida y la dignidad de las personas involucradas en un conflicto armado (CICR, 2009). Así, el artículo 3 común prevé que, en caso de conflicto armado, que no sea de índole internacional, la población civil -no combatiente- como los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuestos sus armas, será tratada con humanidad y sin distinción (III Convenio de Ginebra, 1949).

Adicionalmente, en el artículo 4 del Protocolo II Adicional se priorizan una serie de prohibiciones que conducen las hostilidades. Al igual que en otros instrumentos se restringe el uso de algunos medios y métodos utilizados en la guerra destinados a ocasionar graves daños desproporcionales e innecesarios. Para Pejic (2011), esto se refiere a la necesidad de identificar la "intensidad de la violencia" en el conflicto, a partir de la duración y del tipo de armas que se utilizan.

Frente a un campo de construcción de paz por medio del establecimiento de la justicia transicional que busca poner fin a un conflicto armado interno, como es el caso colombiano, a menudo dentro del concepto de población civil, que no participa directamente en el conflicto y por ello se protege a través del Derecho Internacional Humanitario, comprende, además, a los efectivos de las Fuerzas Militares y de Policía que tienen derecho a "recibir políticas de reparación cuando en el curso de las dinámicas de la guerra contra el Estado, los grupos armados ilegales infringieron normas de DIH, ocasionando daños excesivos y sufrimientos innecesarios a sus oponentes" (Pastrana & Vera, 2016, p. 22).

En este punto, es menester determinar que "los uniformados que estén participando de las hostilidades y contra quienes llegare a presentarse una acción que no respeta los principios de la conducción humanitaria de la guerra, se considerarían como víctimas en el marco del Derecho Internacional Humanitario" (Ayala & Abella, 2018, p. 157). Ello se reduce a que los miembros de la Fuerza Pública en la guerra no han renunciado a sus derechos por el hecho de estar en confrontación, por el contrario, son objeto de protección como víctimas de violaciones en desarrollo del conflicto (Mejía, 2016; Consejo de Estado, 2018) superando el paradigma del reconocimiento por parte de la sociedad como victimarios (Mejía & Marín, 2015; Vega, 2019).

Así las cosas, desde la Constitución Política en su artículo 250 se observa el deber especial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación de velar por la protección de las víctimas, su participación en el proceso y el derecho a su reparación integral. A nivel legislativo, el Congreso de la República ha expedido un compendio de leyes que en el marco de la justicia transicional reconocieron como víctimas del conflicto a los miembros de los Fuerzas Militares y Policiales integrando el precedente de las normas de derecho internacional humanitario (Florián, 2007). En efecto, para Mejía (2015), la inclusión de los militares como víctimas "tiene esencialmente la vocación de permitir que estas personas encuentren en los procesos judiciales (...) precisamente una verdad lo más cercana posible a la realidad, una justicia retributiva de forma especial y también en alguna medida la reparación" (p. 10).

Una de las leyes más relevantes es la Ley 975 o Ley de Justicia y Paz (2005), la cual se expidió con el fin de promover la desmovilización de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley y la reparación a las víctimas a través de la vía judicial especial. De forma que instituyó como víctimas del conflicto armado a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad tísica, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley. (art. 5)

A partir de este discurso de justicia transicional, se expidió, además, la Ley 1448 de 2011, como ley marco de protección de los derechos de las víctimas del conflicto armado a la atención, asistencia y reparación integral. De modo que modifica el concepto de víctima y adicionalmente en su parágrafo 1 reconoce que cuando se trate de miembros de la Fuerza Pública su reparación económica se ajustará al régimen especial aplicable. Sin embargo, tendrán derecho a medidas de restitución y rehabilitación previstas en la Ley de Víctimas, siempre que no se dispongan en su régimen especial, sin excluir el reconocimiento de medidas de satisfacción y garantías de no repetición (Corte Constitucional, 2016).

Bajo este precepto, para la Corte Constitucional (2019) el artículo 3 de la Ley 1448 "contiene una definición operativa del término 'víctima', en la medida en que no define la condición fáctica de la víctima, sino que determina un ámbito de destinatarios para las medidas especiales de protección contempladas en dicho estatuto legal" (párr. 27) con el fin de garantizar un enfoque diferencial en materia de acceso a la justicia (Mejía & Marín, 2015). Con ello, se dio un avance en la legislación, pero no fue efectivo. Conforme a la lectura de este artículo, se evidencia, además, que no se profundiza sobre los términos y circunstancias en las cuales pueden acceder los miembros de la Fuerza Pública a la reparación integral, por tanto, es necesario hacer hincapié en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así, la Sala Tercera del Consejo de Estado analizó la responsabilidad del Estado por falla del servicio por omisión en ataques o tomas guerrilleras a las bases militares "El Cerro de Patascoy" (Sentencia del 28/10/14), "Las Delicias" (Sentencia del 09/04/14) y los hechos ocurridos en la vereda "el Billar" (Sentencia del 29/08/14), siendo la primera vez que se pronuncia sobre el reconocimiento de los militares como víctimas a causa de una conducta omisiva del Estado frente a su protección, dentro del marco del conflicto armado.

Como conclusiones relevantes de esta jurisprudencia se destaca que el punto de partida de las víctimas es la universalidad, por lo que los miembros de la Fuerza Pública son sujetos de especial protección, beneficiarios de la Ley de Víctimas, por conductas activas como la infracción a normas de Derecho Internacional Humanitario tales como el secuestro, la tortura y el uso de artefactos no convencionales como el MAP/MUSE/AEI. O bien por conductas omisivas por no adoptar medidas para prevenir y proteger su vida e integridad al imputarle al Estado una falla estructural en el funcionamiento de sus Fuerzas Militares. De igual forma, se determinó que los familiares de los militares fallecidos en ataques por grupos al margen de la ley son víctimas en el marco del conflicto (Consejo de Estado, 2014).

Tal como lo arguye Ayala y Avella (2018),

el Consejo de Estado se enfocó en enfatizar que, aunque este grupo de ciudadanos estén prestando servicio militar, conservarán sus derechos, pues éstos "les son inherentes e irrenunciables". Por lo tanto, ellos y sus familiares podrán acceder plenamente a lo que estableció la ley de Víctimas (ley 1448) en asuntos de atención y reparación integral. (p. 227)

Siguiendo este hilo, la Corte Constitucional (1997) en Sentencia C-456, por su parte, en aplicación del principio pro homine ya había concluido que "el miembro de la fuerza pública no termina absorbido por el aparato estatal, como lo pretende una visión deshumanizadora y contraria a la dignidad de la persona humana" (p. 37).

En consecuencia, las conductas perpetradas en el marco de la guerra permiten evidenciar que algunas no siempre se adecuan a la reglamentación internacional atinente a conflictos armados, toda vez que en su mayoría no se ajustan a los principios básicos de derecho internacional humanitario, por ello se alude a que los miembros de la Fuerza Pública son seres humanos que, en virtud de su oficio, puede ser sujeto de vulneraciones a sus derechos y deben ser reparados (Pastrana, 2016).

Dentro del marco de una justicia transicional, los derechos de las víctimas son predominantes. Uprimny (citado por Quintero, 2016) hace empeño en que

Se debe poner en el centro la protección de los derechos de las víctimas de violaciones masivas de derechos humanos, la verdad de los hechos ocurridos y la obtención de una reparación asociada a un proceso de judicialización y adjudicación de responsabilidades de los culpables de los crímenes. (p. 46)

Bajo esta premisa, el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y sus disposiciones reglamentarias, como el Acto Legislativo 01 de 2017 condensa la creación de un Sistema Integral con un enfoque diferencial que busca satisfacer los derechos de las víctimas brindándoles garantías en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz y garantizando principios fundamentales bajo el tenor de la centralidad de las víctimas.

De igual forma, el punto 5 del Acuerdo ratifica la voluntad del Estado colombiano en fortalecer las medidas de reparación de las víctimas, en específico de los miembros de la Fuerza Pública en cuanto a la reparación material, pero hasta el momento no se han visto avances. En este entendido, las Naciones Unidas (2008) sostienen que deben vincularse las medidas de reparación con esfuerzos de justicia y búsqueda de la verdad, a su vez insta a los Estados a adoptar procedimientos judiciales y administrativos que tengan en consideración la atención psicosocial como una de las medidas de reparación (Naciones Unidas, 2000).

En particular, en la Sentencia C-161, la Corte Constitucional (2016) ratifica que los militares víctimas del conflicto armado son titulares de los derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantías de no repetición. Asimismo, colige que no es posible compararlos con las demás víctimas porque se encuentran en situaciones diferentes dada la misión constitucional que desempeñaron, por lo que gozan de un tratamiento especial. Sin embargo, en Sentencia C-052, la Corte Constitucional (2012) frente a su reconocimiento, preceptúa que ambos grupos reciben igualdad en el trato normativo, por lo que su participación dentro del proceso no varía frente a la víctima civil, ya que cuentan con los mismos derechos y mecanismos de acceso.

Ahora, el Congreso de la República (2018) en la Ley 1922, por medio de la cual se adoptan reglas de procedimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz reitera el enfoque diferencial señalado en el Acuerdo al establecer que en sus actuaciones, procedimientos y decisiones deben observar un enfoque especial y deberán atender a las particularidades de cada víctima o colectivo (art. 12).

En virtud de ello, frente a víctimas militares del conflicto armado en la Jurisdicción Especial para la Paz, su participación deberá concretarse con un enfoque diferencial, dada su condición de miembros de la Fuerza Pública, por lo que se debe garantizar plenamente el acceso a la justicia en todas las etapas del proceso, con medidas de protección, asistencia en las audiencias iniciales y apoyo psicológico y jurídico. En cuanto a la reparación, esta debe ser adecuada y transformadora, ya que se observa la necesidad de compensar de forma disímil sus vulneraciones a raíz del riesgo elevado que comportó su labor, atendiendo al principio pro homine (Consejo de Estado, 2018). En específico, frente a las Fuerzas Militares, además, el Estado debe asegurar el bienestar moral y salud física como forma de reparación (Corte Constitucional, 2008).

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional, al realizar un test intermedio de igualdad partiendo de la existencia de un tertium comparationis entre las víctimas civiles y militares que ocasionó el conflicto armado interno, determinó que existe un trato diferenciado, razonable y adecuado, pero no discriminatorio frente a su reparación. Parte de la idea de que ambos grupos pertenecen al "universo de víctimas" y por ende requieren de la protección y respuesta efectiva por parte del Estado (Corte Constitucional, 2016). Pero frente a su indemnización, el trato diferenciado encuentra su fundamento en la necesidad de cubrir de forma diferenciada el desgaste físico y emocional al que se sometió al miembro de la Fuerza Pública o a su familia, mientras desempeñaba su labor (Corte Constitucional, 2011) debido al elevado riesgo que implicó ejercer su misión institucional1, al ser víctima potencial de una confrontación armada (Corte Constitucional, 2016), evitando su revictimización.

Consecuencialmente, la Corte Constitucional (2016) reconoce que las medidas que se desprenden de la Ley 1448 de 2011 "deben armonizarse con otros mecanismos resarcitorios garantizando mayor equidad, cobertura, optimizando y racionalizando el uso de recursos disponibles para los programas de reparación a fin de hacerlos sostenibles" (p. 57). Por tanto, se evidencia que para la Corte Constitucional el trato diferenciado es constitucional toda vez que busca no desbordar la capacidad económica que tiene el Estado para resarcir económicamente conductas violatorias que se desprenden del conflicto armado.

A modo de conclusión se determina que las garantías de protección de las víctimas militares en la justicia transicional y en específico, las derivadas de la Jurisdicción Especial para la Paz se deben otorgar teniendo en cuenta un enfoque especial, diferenciado y sin discriminación para los miembros de la Fuerza Pública, tomando en consideración las funciones de alto riesgo que desempeñaron durante el conflicto, por lo que se parte de la premisa del principio de universalidad de las víctimas sujeta a una relativización que no es discriminatoria frente a los miembros de las Fuerzas Militares y Policiales. De esta forma, se debe propiciar por construir un escenario de justicia transicional con la plena participación de todas las víctimas, que abarque el esclarecimiento de los hechos ocurridos, se investiguen y sancionen a los responsables y finalmente, se reparen integralmente a las víctimas, atendiendo a cada condición particular.

En esta materia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al integrar la normatividad internacional, han creado una tendencia en la cual reconocen al miembro activo de la Fuerza Pública como un ciudadano sujeto de derechos, lo cual tiene un impacto inmediato en la Jurisdicción Especial para la Paz y en el caso 001 (secuestro) que adelanta.

Reconocimiento y participación de las víctimas en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición

El conflicto armado colombiano tiene múltiples causas y a lo largo de los más de 50 años de su trayectoria ha generado una victimización interseccional que sufrió de forma indiscriminada, directa e indirectamente las vulneraciones sistemáticas y generalizadas de sus derechos en razón o con ocasión del conflicto. De este modo, con el fin de avanzar hacia la construcción de una paz estable y duradera, se requirió pactar acerca de la necesidad de asegurar la satisfacción de los derechos de las víctimas y de registrar la verdad de lo sucedido durante el conflicto. Así, en el marco de las negociaciones de La Habana se celebraron foros de participación de víctimas, cuyos aportes y recomendaciones sirvieron para la reglamentación de sus derechos dentro del Acuerdo, lo cual se reconoció como el empoderamiento total de las víctimas (Linares & Ospina, 2017). Incluyendo en la mesa de negociación a un representante por parte de las Fuerzas Militares.

Con fundamento en esta consideración, el artículo 66 transitorio de la Constitución Política establece que los instrumentos de justicia transicional deben facilitar la terminación del conflicto armado interno, la consolidación de la paz, ya que constituye un deber jurídico para el Estado y sus ciudadanos (Corte Constitucional, 2006) y la garantía de los derechos a la verdad, justicia y reparación de todas las víctimas (Corte Constitucional, 2017).

De esta forma, el Acuerdo posibilitó, entre otras medidas, la creación de un Sistema Integral compuesto por mecanismos judiciales y extrajudiciales que trabajan de manera integral, mancomunada y simultánea con el fin de garantizar medidas de carácter restaurativo y reparador que dignifiquen a las víctimas, a través de compromisos encauzados en la promoción y el respeto de sus derechos, con un enfoque diferencial por medio de los cuales se logre investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, garantizar el esclarecimiento de la verdad, la búsqueda de personas desaparecidas y la reparación de los daños sufridos, los cuales son derechos que se conciben como elementos interrelacionados (Isa, 2006).

Particularmente, el punto 5.2 del Acuerdo Final y el Acto Legislativo 01 de 2017 consolidan estos mecanismos fundamentales como parte del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas reconocidas como ciudadanos con derechos universales, indivisibles e interdependientes dentro del proceso (Acuerdo Final, 2016). Por tanto, los anteriores mecanismos gozan de igual jerarquía y se conectan a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia (Acuerdo Final, 2016), garantizando en lo posible el registro de la verdad de lo ocurrido y el deber de reparación de las víctimas.

A la luz del Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Promoción de la Verdad, de la Justicia, la Reparación y las Garantías de no Repetición (2013), la participación de las víctimas dentro del marco de la justicia transicional se hace efectiva a través de 4 mecanismos: la búsqueda de la verdad, la persecución penal, las reparaciones y las garantías de no repetición.

En este sentido, el eje trasversal de participación de las víctimas dentro del proceso de transición será amplio, pluralista y equilibrado (Acuerdo de paz, 2016), bajo la figura del interviniente especial en apego a los estándares nacionales e internacionales, sujeta a una tutela judicial efectiva del goce de sus derechos (Márquez, 2006; Corte Constitucional, 2016). Por su parte, "en un sistema de justicia restaurativa la víctima (...) será la gran protagonista que va a participar activamente en la solución del conflicto" (Márquez, 2005, p. 100) "sin la cual no se puede adelantar una causa que tenga por objeto investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario" (López, 2011, p. 13).

De hecho, la Corte Constitucional (2018) sostiene que "el reconocimiento de los derechos de las víctimas del conflicto conlleva la obligación de proteger su participación dentro de los procesos penales en el marco de la justicia transicional" (p. 347). Así, resaltó que la protección que el Estado debe brindar a las víctimas en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz se debe otorgar en conexidad con el derecho a la vida, a la integridad y seguridad personal, como piedras angulares de los demás derechos. Como precedente de lo anterior se destaca la Sentencia T-1267 de 2001 en donde la Corte Constitucional resalta que los derechos de las víctimas se garantizan a través de la participación efectiva dentro de los procesos.

Con su participación, se trata, en definitiva, de expresar su conformidad frente a lo acordado producto de una negociación de paz y que ya fue consultado con toda la sociedad, incluyendo a las víctimas (López, 2011). En este sentido, la justicia transicional actúa como un "mecanismo que persigue la construcción democrática y duradera de la paz (…) estableciendo la necesidad de satisfacer y garantizar los derechos de verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas" (Muñoz, 2013, p. 35), intrínsecamente ligados a su dignidad humana (Corte Constitucional, 2002), con el fin de lograr la garantía de sus derechos, amparado en el artículo segundo de la Constitución Política colombiana.

Bajo este pilar, el Acto Legislativo 01 de 2017 establece que la Comisión para el Establecimiento de la Verdad, Convivencia y no Repetición y la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas promueven el reconocimiento de las víctimas como sujetos políticos de importancia para la transformación del país, garantizándoles su participación en las audiencias públicas y en las acciones de búsqueda.

Ahora bien, en desarrollo del componente de justicia, se creó una Jurisdicción Especial para la Paz. De acuerdo con el artículo 5 transitorio preceptuado en el Acto Legislativo 01 de 2017, esta nueva jurisdicción contempla un sistema adversarial que tiene como objetivos principales la protección y garantía de los derechos de las víctimas a través de la investigación y sanción de los responsables de las graves violaciones y la reparación de los daños. De esta manera, la Corte Constitucional (2017) en Sentencia C-674 de 2017 arguye que

La jurisdicción Especial para la Paz responde a un particular entendimiento y a una particular sensibilidad acerca del conflicto armado, de sus causas, de las dinámicas que lo atravesaron, y de las fórmulas para su terminación, este sistema respondió a la necesidad de garantizar a un mismo tiempo la terminación del conflicto armado, la reparación a las víctimas y el sometimiento a la justicia. (p. 412)

En cuanto a la participación efectiva de las víctimas, el artículo 14 de la Ley 1957 de 2019 establece que esta será coordinada, organizada, colectiva y en observancia del principio de la colaboración armónica instituido en el artículo 113 de la Constitución Política. Con base a este principio, se debe garantizar a través de una estructura institucional especializada por medio de la Procuraduría General de la Nación, en coadyuvancia de la Unidad de Víctimas y bajo la coordinación de la dependencia de la participación de víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz2 (Corte Constitucional, 2018).

Igualmente, el artículo 15 de la Ley Estatutaria (2019), declarado constitucional mediante Sentencia C-080 de 2018, garantiza el acceso a una justicia pronta, cumplida y eficiente, por lo que enuncia los derechos garantizados a las víctimas en conexidad con el acceso a la justicia:

  1. Ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta.

  2. Aportar pruebas e interponer recursos establecidos en la JEP.

  3. Recibir asesoría, orientación y representación judicial a través del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa prescrito en el artículo 115.

  4. Contar con acompañamiento psicológico y jurídico en los procedimientos adelantados ante la jurisdicción.

  5. A ser tratadas con justicia, dignidad y respeto.

  6. A ser informadas del avance de la investigación y del proceso y a intervenir en audiencias.

  7. En casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad, podrán asistir a audiencias públicas en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas. (p. 4)

En virtud de lo anterior, la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz ha avanzado en la satisfacción de los derechos de las víctimas. Mediante el comunicado 082, estableció que el Auto 080 de 2019 admite la presencia de los representantes judiciales de las víctimas en las versiones libres que rindan los comparecientes del caso 003, así como dispuso la creación de una sala de audiencias especial para que las víctimas puedan ver en tiempo real la mencionada audiencia. La anterior garantía se espera sea priorizada en los demás casos que adelanta la jurisdicción, incluyendo el caso 001 referido a militares víctimas del conflicto.

Es así como, para Ospina et al. (2017) "las obligaciones del Estado frente los derechos de las víctimas son irrenunciables, incluso en la aplicación de instrumentos jurídicos de justicia transicional, como es el caso de la JEP" (p. 19) y una limitación o restricción a su reconocimiento y participación dentro de las audiencias que se adelanten en las distintas Salas supondría el estudio irrestricto de un juicio de proporcionalidad.

En esta misma línea, se plantea que "participar implica hacerlo dignamente y en forma efectiva; implica estar en capacidad de acceder a la justicia sin discriminación y de forma segura, ser oído en el proceso y ser capaz de intervenir procesal y probatoriamente" (Ospina, 2017, p. 20). A la luz de lo anterior, las víctimas, sean civiles o militares, pueden acudir ante la Jurisdicción Especial para la Paz o ante el Sistema en general, mediante un mecanismo sencillo, por sí mismas o a través de informes colectivos, para alcanzar la verdad de los hechos ocurridos, la justicia, reparación con las garantías de no repetición y sus derechos en el proceso serán garantizados en igual forma.

Finalmente, en cuanto a las medidas de reparación, desde el Acuerdo de Paz se establece la existencia de una visión compartida entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional frente al compromiso de respetar y garantizar los derechos de las víctimas, por ello, el Acto Legislativo 01 de 2017 condensa una reparación integral que atiende a los componentes de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y no repetición, con el ánimo de armonizar las medidas de reparación y que será garantizada de forma articulada por las instituciones del Estado, a cabalidad, ya que el Acuerdo Final no creó una nueva instancia que se encargue de la reparación de las víctimas por lo que su competencia continúa en cabeza de la Unidad de Víctimas y Restitución de Tierras y los regímenes especiales para el caso de las Fuerzas Militares.

Al respecto, la Corte Constitucional (2018) concluye que la materialización de las medidas de reparación dependen del "deber autónomo del Estado de reparar a las víctimas de forma integral, así como en la existencia de integralidad entre los distintos componentes del sistema transicional e incorporando a las penas un componente restaurativo" (p. 460) como respuesta a la sociedad, destacando el reconocimiento, la confianza y la solidaridad social (Corte Constitucional, 2017).

En efecto, para la Corte Constitucional y la Ley 1820 de 2016, la obligación de reparación integral se garantiza a través del programa de reparación administrativa de la Ley 1448 de 2011. No obstante, el Acuerdo incorpora medidas especiales de reparación de forma adecuada, diferencial y bajo criterios de equidad (Corte Constitucional, 2012, 2018). De este modo se establece en el Acuerdo (2016) que esta obligación surge sobre la base de los hechos que sean objeto de decisión por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Por lo cual, este órgano es competente para ordenar las reparaciones introducidas en el Acuerdo, como medidas restaurativas propias que contiene el Sistema. En los cuales deberá tener en cuenta las medidas especiales de reparaciones para los miembros de la Fuerza Pública, como las acciones institucionales que se enmarcan en la rehabilitación y satisfacción, por tanto, necesariamente debe adecuarse al presente contexto e incorporar a las instituciones que desde la Fuerza Pública brindan el acceso al programa de reparaciones.

Ahora bien, cabe agregar que, en cuanto al factor de indemnización, bajo los postulados del Acuerdo, las FARC-EP tienen el deber de entregar sus bienes para cumplir con la obligación de indemnizar a las víctimas, situación que aún es incierta debido a la necesidad de un mecanismo efectivo de administración y distribución de dichos recursos. En igual forma, la Ley 1448 de 2011, aunque establece el deber del Estado de indemnizar a las víctimas, dicho elemento se encuentra limitado para los militares víctimas del conflicto debido a que tanto ley como la Corte Constitucional equiparan el régimen especial prestacional como una equivalencia a la indemnización en el marco de la reparación integral. En otras palabras, se podría plantear la existencia de una denegación del acceso a la justicia para recibir la reparación a los daños materiales y morales ocasionados a las militares víctimas del conflicto armado.

Planteamiento que se encuentra soportado adicionalmente, por la orden expresa de la Corte Constitucional (2018) a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre la prohibición de ordenar medidas de carácter económico, lo que limita aún más la posibilidad de encontrar un órgano que se las reconozca. Obligando al militar víctima a recibir la compensación del régimen prestacional como factor equivalente a su indemnización, situación que genera debate debido a que esta disposición no se estructuró en el marco de una justicia transicional, ni siquiera se adoptó sobre la contextualización de un escenario de Conflicto Armado no Internacional (Mejía & Marín, 2015).

En suma, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición aborda la participación de las víctimas como eje trasversal del Acuerdo Final y como un interviniente especial dentro del proceso, a partir de un enfoque diferenciado e interseccional que garantiza sus derechos a conocer la verdad y a obtener la reparación por los daños sufridos a través del efectivo acceso a la justicia sin impunidad. En específico, su reconocimiento y participación se reduce a garantías sustanciales, procesales y probatorias encaminadas a efectivizar un juicio justo y equitativo en el que se provean medidas para ser oídas, de publicidad de los expedientes y audiencias, asistencia judicial y psicológica, notificación, recurrir pruebas y presentar un recurso judicial adecuado y efectivo en un ambiente de dignidad y respeto.

En efecto, este Sistema se creó con el fin de ser la máxima garantía de sus derechos en la justicia transicional a partir de la integralidad de los mecanismos que la componen. Así, su reconocimiento, participación y garantía se ve reflejada en cada uno de sus componentes y se materializará en los avances en cuanto a reparación individual y colectiva conforme a las medidas de reparación que se desglosan del Acuerdo y sus normas reglamentarias. A la luz de lo anterior, si bien el debate frente a las medidas de reparación que puede ordenar la Jurisdicción no se ha discutido, pues no se conoce la primer sentencia, se espera que esta jurisdicción articule sus esfuerzos con las instituciones del Estado para garantizar el enfoque diferencial en las medidas de reparación para los miembros de las Fuerzas Militares que sufrieron daños en el marco del conflicto.

Conclusiones

Con la firma del Acuerdo de Paz entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP se creó un Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición que reconoce las víctimas del conflicto como ciudadanos con derechos y los pone como eje trasversal en cualquier proceso. Con ello, les concede garantías mínimas de participación en las etapas sustanciales, procesales y probatorias en instancias de investigación y juzgamiento de los responsables, así como el acceso a la verdad de lo ocurrido durante el conflicto, la búsqueda de personas desaparecidas y la posibilidad de acceder a una reparación integral que compense todos los daños sufridos durante la guerra.

De este modo, se evidenció cómo la integralidad de los componentes del Sistema y la colaboración armónica de los distintos órganos del Estado contribuyen en la efectivización de esta garantía, empoderando a las víctimas y evitando su invisibilización en el tránsito hacia la paz deseada garantizando su derecho a la verdad, justicia y reparación.

Así, se determinaron las garantías que se les debe respetar y garantizar a las víctimas, en específico, en el componente de justicia a cargo de la Jurisdicción Especial para la Paz. Ahora bien, las medidas de reconocimiento como intervinientes especiales dentro del proceso que se adelante son la posibilidad de intervenir en audiencias presentando sus pretensiones, de ser representadas judicialmente, así como recibir acompañamiento psicológico, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones a través de un recurso judicial efectivo; todo ello de la mano de la notificación y publicidad de los trámites, con el fin de que comprendan que el Sistema se creó para garantizar sus derechos y funciona en torno a estos.

Ahora bien, las medidas que se le deben otorgar a las víctimas del conflicto tienen un enfoque diferencial e interseccional, por lo que se evidencia la presencia de un universo de víctimas con condiciones diversas que los hacen acreedores de medidas específicas, las cuales dependen del tipo de vulneración sufrida en el marco del conflicto armado. A partir de lo anterior, se reconoce como víctima del conflicto a los miembros de la Fuerza Pública, quienes debido al alto nivel de riesgo en el que desarrollaron durante su labor, fueron víctimas de la vulneración de algunos de sus derechos humanos y su vez de infracciones al derecho internacional humanitario. Por tanto, son titulares de los derechos a la verdad, justicia, reparación con garantías de no repetición; sin embargo, en el componente de reparación el legislador impone la remisión a su régimen prestacional especial para la efectividad de algunas medidas, en específico, de la reparación económica o indemnización, sin que ello signifique un trato diferenciado y discriminatorio frente a las víctimas de carácter civil, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional.

Al respecto, se reconoce que las medidas de reparación dentro del marco de la justicia transicional articulan un esfuerzo mancomunado e integrado, que permite la satisfacción de los derechos de las víctimas a acceder a la verdad, justicia y reparación, con garantías de no repetición, lo que se reconoce como la coherencia externa entre las instituciones que están a cargo de otorgar estas medidas e interna frente a la garantía integral de concederlas. Bajo este precepto, se insta a las instituciones a que reúnan sus esfuerzos y realicen todas las labores encaminadas a garantizar los derechos de las víctimas del conflicto como centro del Acuerdo de Paz y los procesos que reivindiquen sus derechos, incluyendo la garantía de la participación igualitaria y diferencial de los militares como víctimas en los procesos que adelanten los componentes del Sistema Integral. Adicionalmente, se invita a superar las restricciones contenidas en la legislación, en relación con las medidas de reparación material sujetas al régimen especial de las Fuerzas Militares, ya que se evidenció que estas no fueron estructuradas en el marco de una justicia transicional y por tanto no cuentan con ese enfoque restaurador de los hechos victimizantes en el marco del conflicto.

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1La Corte Constitucional en Sentencia C-101 de 2003 reconoce a partir de un punto de vista funcional y ma terial que "dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida. Para la Corte, es razonable y por lo tanto se j'ustifica un trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad" (Corte Constitucional, 2003, punto 3).

2Al mismo tiempo, su participación se deriva del estricto cumplimiento de principios constitucionales tales como coordinación, eficiencia, eficacia, celeridad y economía procesal que rigen la actuación de la Jurisdicción Especial para la Paz y que además deberá efectivizarse tomando medidas con una perspectiva étnica y cultural.

Citación: Sanabria-Moyano, J., & Beltrán Orjuela, N. (2020). Las garantías del militar como víctima en la Jurisdicción Especial para la Paz. Revista Científica General José María Córdova, 18(29), 139-157. http://dx.doi.org/10.21830/19006586.540

Publicado en línea: 1 de enero de 2020

Declaración de divulgación Los autores declaran que no existe ningún potencial conflicto de interés relacionado con el artículo. Este último se deriva del proyecto de investigación "Construcción de paz y desarrollo sostenible: una mirada desde los derechos humanos y el DICA", que hace parte de la línea de investigación "Memoria histórica, construcción de paz, derechos humanos, DICA y justicia" del grupo de investigación "Memoria histórica, construcción de paz, derechos humanos, DICA y justicia", reconocido y categorizado en B por Colciencias (COL0141423) de la Escuela Superior de Guerra. Además contó con la colaboración del proyecto de investigación INV-DER 2953, "Fundamentos constitucionales y de derechos humanos de la Justicia Especial para la Paz y su consideración frente a las víctimas", del grupo de "Derecho Público", Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.

Financiamiento Este artículo contó con financiamiento de la Escuela Superior de Guerra "General Rafael Reyes Prieto" y de la Vicerrectoría de Investigación de la Universidad Militar Nueva Granada.

Sobre los autores

Jesús Eduardo Sanabria Moyano Es abogado de la Universidad Militar Nueva Granada (UMNG). Especialista en Derechos Humanos y DIH Aplicados a los Conflictos Armados de la Escuela de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Ejército Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Público Militar de la UMNG. Investigador del Grupo de Investigación Memoria Histórica, Construcción de Paz, Derechos Humanos, DICA y Justicia. Docente de la Facultad de Derecho UMNG. https://orcid.org/0000-0001-9715-5305 - Contacto: jesus.sanabria@unimilitar.edu.co

Natalia Beltrán Orjuela Es abogada de la Universidad Militar Nueva Granada. Joven investigadora del Grupo de Derecho Público y de la línea de "Derecho internacional, derechos humanos y derecho internacional humanitario" del Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. https://orcid.org/0000-0002-2475-0098 - Contacto: u0304783@unimilitar.edu.co

Recibido: 18 de Octubre de 2019; Aprobado: 16 de Diciembre de 2019

CONTACTO: Jesús Eduardo Sanabria-Moyano jesus.sanabria@unimilitar.edu.co

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