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Revista Científica General José María Córdova

Print version ISSN 1900-6586On-line version ISSN 2500-7645

Rev. Cient. Gen. José María Córdova vol.19 no.33 Bogotá Jan./Mar. 2021  Epub Aug 12, 2021

https://doi.org/10.21830/19006586.655 

Justicia y derechos humanos

El derecho operacional en relación con los derechos humanos y el derecho internacional humanitario

Operational law in terms of human rights and international humanitarian law

Jonnathan Jiménez Reina1  * 
http://orcid.org/0000-0001-9042-834X

Juan Fernando Gil Osorio2 
http://orcid.org/0000-0002-6605-6846

Roger Jiménez Reina3 
http://orcid.org/0000-0001-9658-0051

1 Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova", Bogotá D.C., Colombia jonnathan.jimenez@esmic.edu.co

2 Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova", Bogotá D.C., Colombia juan.gil@esmic.edu.co

3 Universidad Sergio Arboleda, Bogotá D.C., Colombia roger.jimenez@correo.usa.edu.co


RESUMEN.

El derecho operacional, surgido para regular las operaciones de la fuerza pública, es una rama reciente del derecho sobre cuya definición y delimitación no hay suficientes aportes. Este artículo se propone determinar qué es el derecho operacional a la luz de su relación con los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Primero, se describe el concepto desde la perspectiva legal, jurisprudencial y doctrinal, con el fin de comprender sus características y diversas concepciones. Luego se caracterizan los conceptos de derechos humanos y derecho internacional humanitario, para resaltar su naturaleza, su contenido y su ámbito de aplicación. Finalmente, se analiza cómo el derecho operacional se relaciona con ambos conceptos, al tiempo que se identifican sus diferencias con ellos, para brindar una definición delimitada.

PALABRAS CLAVE: derechos humanos; derecho internacional humanitario; derecho operacional; fuerza pública; operaciones militares

ABSTRACT.

Operational law, which emerged to regulate the public force's operations, is a recent branch of law on whose definition and delimitation there are insufficient contributions. This article sets out to determine what operational law is in light of its relationship with human rights and international humanitarian law. First, the concept is described from a legal, jurisprudential, and doctrinal perspective to understand its characteristics and various conceptions. Then, the concepts of human rights and international humanitarian law are characterized to underline their nature, content, and application scope. Finally, it analyzes how operational law relates to both concepts while identifying their differences to provide a delineated definition.

KEYWORDS: human rights; international humanitarian law; law enforcement; military operations; operational law

Introducción

Históricamente, el territorio colombiano ha sido escenario de violencia. Durante dos siglos de vida republicana, innumerables guerras civiles, enfrentamientos regionales, la violencia política y, en las últimas décadas, la violencia ligada al narcotráfico han marcado el proceso de formación, evolución y consolidación del Estado colombiano. Incluso en la actualidad, este contexto de violencia está lejos de terminar, pues el Estado lleva más de 55 años luchando contra numerosas amenazas, como las guerrillas, los grupos armados organizados (GAO) sin ideología, o con una pretendida concepción política, y otras empresas criminales (Mejía et al., 2019).

Este amplio historial de violencia ha hecho que el Estado recurra con urgencia a sus Fuerzas Militares (FF. MM.) y la Policía, con el fin de preservar el orden público y la seguridad de sus ciudadanos. A diferencia de otras naciones, en Colombia, la fuerza pública1 siempre ha desempeñado un papel de vital importancia para la supervivencia del Estado y la garantía de los derechos humanos (DD. HH.), puesto que las distintas manifestaciones de violencia que han azotado el país obligan al Estado a tener una fuerza pública en constante actividad, que haga frente a las distintas amenazas que surgen contra la vida, la libertad y los derechos de todos los ciudadanos.

En este contexto de constante operatividad de las FF. MM. y la Policía Nacional de Colombia contra las amenazas existentes, surge una esfera del derecho reconocida internacionalmente como derecho operacional (DOPER) (Mejía et al., 2019). Fue establecida como un cuerpo normativo que regula el uso de los medios y métodos de conducción de las hostilidades en las misiones militares (Ayala, 2016). De igual manera, ante un escenario en el que, por efectos del avance tecnológico, la población civil es cada vez más vulnerable a sufrir los impactos de los enfrentamientos, se hizo necesario contar con herramientas normativas que les permitieran a las partes en conflicto actuar generando el menor daño posible (Ayala, 2016). Es decir, frente al desarrollo de un armamento con capacidades cada vez más destructivas, el DOPER atendió a la necesidad de desarrollar herramientas normativas para un uso proporcionado de las armas y con las menores afectaciones posibles.

El ámbito que busca regular el DOPER, esto es, los escenarios de hostilidades, permite establecer un paralelo entre este y el derecho internacional humanitario (DIH), pues, en apariencia, son similares. El DOPER se ha constituido como una expresión del esfuerzo por promover y defender los DD. HH. en escenarios proclives a su vulneración, lo que genera una estrecha relación entre esta nueva rama de la ciencia jurídica con los DD. HH. y, especialmente, el DIH. En este sentido, la línea divisoria entre estos conceptos puede diluirse, por lo que es necesario estudiar cada uno de ellos con el fin de describir cómo se relacionan entre sí y, de esta manera, delimitarlos, establecer sus fronteras. Por tanto, este artículo busca aportar a ello mediante una descripción de qué es el DOPER y un análisis de su relación y distinción con respecto a los DD. HH. y el DIH.

Qué es el derecho operacional

Para delimitar el DOPER en el marco de los DD. HH. y del DIH, es fundamental, en un primer momento, comprender y definir qué es el DOPER. Por ello, en esta sección se exploran las definiciones de este concepto aportadas por distintas fuentes en aras de reconocer sus elementos y características.

El derecho operacional en la legislación colombiana

Si se toma la ley en un sentido estricto, es decir, como "normas emanadas del órgano legislativo de un Estado" (Noguera, 2015, p. 196), se debe reconocer la inexistencia de una definición de DOPER en la legislación colombiana; el Congreso de la República no ha definido el DOPER en ley alguna. No obstante, esta tarea fue asumida por el Gobierno nacional, que por medio del Decreto 124 de 2014, que reglamenta la Ley 1698 de 2013, se ha encargado de establecer la definición bajo la cual el Estado colombiano entiende el DOPER. Según el Gobierno de Colombia:

Se entiende por Derecho Operacional la integración de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario al planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la Fuerza Pública. (Presidencia de la República de Colombia, 2014, art. 4)

Esta definición ha sido adoptada por el Comando General de las Fuerzas Militares (CGFM). Así, en la elaboración de su Manual de Derecho Operacional para las Fuerzas Militares, el CGFM la incluye como parte de los fundamentos jurídicos para el uso de la fuerza (CGFM, 2015). Por tanto, esta perspectiva del DOPER ha sido institucionalizada dentro del Estado colombiano, en la medida en que está consagrada en su cuerpo normativo y, en consecuencia, es utilizada por las entidades que tienen a su cargo la función pública de seguridad y defensa.

Como se extrae de la definición, el DOPER está integrado por todas las normas de DD. HH. y DIH aplicables a la ejecución de las operaciones, operativos y procedimientos de la fuerza pública, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. Por ello, es importante mencionar que, en lo referente al entramado jurídico del DOPER, no solo contempla la legislación nacional, sino también los tratados internacionales en la materia que han sido ratificados por Colombia. Entre dichos tratados internacionales se encuentran los Convenios de Ginebra, con sus protocolos adicionales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el Estatuto de Roma, entre otros (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012). Por consiguiente, el DOPER se alimenta de las normas internacionales aplicables a los procedimientos de la fuerza pública sin importar su procedencia ni la materia específica sobre la que trate cada una de ellas.

Todas estas normas internacionales le permiten al Estado establecer los diversos parámetros que deben orientar a la fuerza pública para el ejercicio de sus operaciones y funciones. Esto implica observar no solo su rol militar o policial, sino también sus tácticas de inteligencia, control y salvaguarda de los derechos de los colombianos, de manera que la fuerza pública, al mismo tiempo que sea efectiva en el cumplimiento de sus funciones de seguridad y defensa, también promueva el respeto por los DD. HH.

En síntesis, el DOPER, de acuerdo con la normatividad colombiana, puede comprender todas las normas tanto de DD. HH. como de DIH -o incluso otras que involucren y desarrollen estos temas- que pertenecen al ordenamiento jurídico colombiano, ya sea por legislación propia o por ratificación de tratados internacionales. Sin embargo, un rasgo fundamental del DOPER es que dichas normas de DIH y de DD. HH. deben ser aplicadas exclusivamente al ámbito de las operaciones de la fuerza pública, lo cual excluye todas las normas que no se relacionen con la ejecución de operaciones y operativos de las FF. MM. y de Policía. Es decir, el DOPER se refiere únicamente a la aplicación de estos tipos de normas en los escenarios de actuación de la fuerza pública.

El derecho operacional desde la jurisprudencia

Colombia ha estado sumergida en décadas de conflicto armado, lo que hace más clara la cercanía del DOPER y su ámbito de aplicación con los DD. HH. y el DIH. Muestra de ello es que, a raíz del conflicto armado interno, se han dictado algunas sentencias como la C-280/13, o la C-781/12, sobre la violación de DD. HH. a las víctimas del conflicto y la clasificación de estas violaciones. En tales sentencias se puede observar que el DOPER, como concepto específico, no ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia en Colombia debido a que está íntimamente ligado con los DD. HH. y el DIH, lo cual, sumado al contexto de un conflicto tan extendido en el tiempo, termina convirtiéndolo en una especie de categoría subsidiaria de estos.

Sin embargo, en la sentencia C-674 del 2017, la noción de DOPER sí ha sido mencionada. De igual forma, la sentencia C-080 del 2018, respecto al concepto de reglas operacionales, precisa que este no tiene antecedentes en el texto constitucional. En cambio, se trata de un concepto jurídico abierto y de difícil determinación en su contenido, que más bien se encuadra en la definición de DOPER.

De igual manera, "las autoridades judiciales, a través de sus providencias, han aportado a la consolidación y entendimiento del concepto y contenido del derecho operacional" (Vásquez & Gil, 2017, p. 153). En este sentido cabe destacar el concepto 178/2012 de la Procuraduría General de la Nación ante el Consejo de Estado, rescatado por la jurisprudencia, que sugiere lo siguiente:

El Derecho Operacional es el cuerpo normativo que regula la conducción de hostilidades y otras misiones militares en tiempos de transición, de estabilización o de paz, en cuanto al uso de los medios y métodos, tema este que va ligado ineludiblemente por las condiciones de orden público y por los Tratados vinculantes que ha suscrito el Estado Colombiano y con los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. (Vásquez & Gil, 2017, p. 153)

Como se puede evidenciar, esta definición apunta a la misma dirección que la del Decreto 124 de 2014; ambas sugieren que el DOPER es toda norma jurídica constituida para la regulación de las operaciones y operativos militares. De igual manera, estas dos perspectivas señalan la naturaleza específica de estas normas, es decir, que son de DD. HH. y DIH, o que deben orientarse por estos, de forma que delimitan la materia y el fundamento del DOPER. Estas similitudes demuestran una concordancia en el concepto entre las distintas fuentes de derecho observadas, lo que, en últimas, redunda en una mejor comprensión y aplicabilidad del DOPER, pues garantiza un consenso sobre la definición y los elementos característicos del DOPER en las instituciones del Estado colombiano.

El derecho operacional desde la doctrina

El principal desarrollo teórico del DOPER se encuentra en la doctrina. Si bien no hay un amplio desarrollo normativo a nivel legislativo ni jurisprudencial, los doctrinantes sí se han encargado de construir una estructura a partir de la cual se puede entender el DOPER. Por ello, la doctrina constituye una herramienta propicia para comprender esta rama normativa.

Esta conceptualización por parte de los doctrinantes demuestra un amplio consenso entre los investigadores de la materia, lo que permite tener una certeza de qué es el DOPER. Otorga, además, una mayor claridad en cuanto a sus elementos y características, por lo cual, en últimas, se pueden delimitar claramente las normas que constituyen esta categoría. A continuación se presentan algunas definiciones aportadas por diversos autores que contribuyen al desarrollo conceptual del DOPER. Una primera aproximación sugiere que este es:

El conjunto de normas que especifican las circunstancias y limitaciones mediante las cuales la autoridad superior mantiene el control sobre el uso de la fuerza para el cumplimiento de la misión y que, a la vez, se utilizan para controlar las acciones que podrían interpretarse como provocativas o que generen una escalada por potenciales oponentes. (Melo, 2016, p. 88)

Como se puede apreciar, esta definición apunta a la finalidad del DOPER como su característica fundante. Desde esta perspectiva, este busca optimizar el uso de la fuerza de manera que esté al servicio únicamente del cumplimiento de los objetivos y no derive en efectos que superen estos. En ese sentido, las normas de DOPER son aquellas cuyo fin es el control del uso de la fuerza en las operaciones de la fuerza pública.

En este mismo sentido, Chíquiza y Gil (2019) sostienen que el objeto de estudio del DOPER es el uso de la fuerza, la conducción de hostilidades, las reglas de enfrentamiento y el ambiente operacional, entre otros. Estos autores, al igual que Melo (2016), consideran que el control del uso de la fuerza, y por ende de todas las actividades que esto implica, es la característica que define qué es el DOPER.

A esta perspectiva se adhieren otros autores. Jaimes y Prieto (2012), por ejemplo, afirman que el DOPER se refiere a "las reglas tendientes a limitar o reducir al máximo los efectos de las operaciones militares sobre los bienes y personas que no participan directamente en las hostilidades" (p. 124). Esto lo reafirman al sostener que la importancia de esta rama del derecho radica en constituir una herramienta para prevenir las infracciones que se pueden cometer en el campo de batalla (Jaimes & Prieto, 2012). Así mismo, cabe destacar acá el principio de distinción entre quienes participan de las hostilidades y quienes son ajenos a estas. En síntesis, el DOPER es el conjunto de normas de carácter técnico creadas con el fin de prevenir los daños que pueden sufrir las personas ajenas a las operaciones militares.

Este desarrollo doctrinal del DOPER ha delimitado completamente su ámbito de aplicación, de forma que este regula específicamente escenarios tales como "operaciones, maniobras, misiones, orden de operaciones y reglas de enfrentamiento o de encuentro" (Vásquez & Gil, 2017, p. 153), pues es allí donde las FF. MM. y la Policía utilizan la fuerza para el cumplimiento de sus funciones, lo que puede desembocar en daños colaterales o incidentales que constituyen graves violaciones en el marco del DIH. En este sentido, si el DOPER se refiere a la construcción normativa destinada al control operacional, este tipo de escenarios son los únicos en los que tiene aplicabilidad esta categoría jurídica. Es por esto que Vásquez y Gil (2017) señalan que el objetivo del DOPER es establecer los parámetros de legalidad para el desarrollo de operaciones militares y de policía.

Ha sido tal el desarrollo doctrinal del DOPER que el Ejército Nacional de Colombia es el único que cuenta con un Observatorio de Derecho Operacional en el mundo, convertido en un espacio académico de reflexión sobre el tema. El observatorio supervisa su eficacia en el marco de las operaciones militares, como garantía de la función constitucional de las FF. MM. Así mismo, tiene los siguientes objetivos:

  • Analizar los ambientes con multiplicidad de actores y factores que se muestran volátiles, ambiguos, complejos e inciertos (amenazas híbridas), lo cual requiere de parte del Ejército Nacional una capacidad adaptativa y flexible para enfrentarlos.

  • Realizar un monitoreo (actualidad mediática) de los diferentes medios de comunicación nacionales e internacionales que presenten aspectos relacionados con el DOPER.

  • Elaborar estudios de casos en el contexto internacional y nacional, en relación con la observancia del DOPER.

  • Generar espacios académicos para el conocimiento y difusión del DOPER.

En síntesis, el concepto de DOPER desarrollado en la doctrina se refiere a una normatividad que regula todas aquellas actividades y funciones tanto militares como de policía en las cuales participa la fuerza pública y ejerce su capacidad de uso de la fuerza. Es decir, de acuerdo con la doctrina, estas normas están "destinadas a regular los procedimientos militares o policiales para la toma de decisiones, en cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Fuerza Pública" (Chíquiza & Gil, 2019). En este sentido, el DOPER es, entonces, un instrumento normativo para la ejecución de las funciones de la fuerza pública de manera proporcional y ajustada a los DD. HH. y al DIH, de tal suerte que la fuerza pública cumpla con sus funciones evitando a la vez afectaciones a quienes son ajenos a sus operaciones.

Qué son los derechos humanos

Conceptualización de los derechos humanos

Como se pudo evidenciar, el DOPER guarda una estrecha relación con los DD. HH. Concretamente, estos constituyen su fundamento esencial, en la medida en que este conjunto de normas pretende reducir los daños que pueden causar las operaciones militares a las personas y bienes que no hacen parte de las hostilidades (Jaimes & Prieto, 2012), entendiendo hostilidad en sentido amplio como cualquier enfrentamiento en el marco de una operación de la fuerza pública, y no como un término exclusivo de los enfrentamientos propios de los conflictos armados. Así, el DOPER otorga protección jurídica a quienes están fuera del marco de las operaciones militares, y dado que busca evitar afectar a las personas y sus bienes en cualquier circunstancia de operatividad de las FF. MM. o la Policía, tiene como trasfondo los DD. HH. Por ello, es necesario tener claro qué son los DD. HH. para comprender qué es el DOPER, y así también evitar la confusión que se puede dar entre ambos conceptos en virtud de su estrecha relación.

Para ello se debe recurrir, principalmente, a fuentes que se han constituido en referentes de su promoción, como la Organización de las Naciones Unidas (ONU). La ONU establece que los DD. HH. son "ciertos derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición" (ONU, s. f.). Esta definición da cuenta de la universalidad de estos derechos, producto de su carácter inherente a todo ser humano, sin ninguna exclusión.

Esta definición, sin embargo, se queda en un plano muy general. Amnistía Internacional brinda una descripción más detallada del concepto de DD. HH.:

Los derechos humanos engloban derechos y obligaciones inherentes a todos los seres humanos que nadie, ni el más poderoso de los Gobiernos, tiene autoridad para negarnos. No hacen distinción de sexo, nacionalidad, lugar de residencia, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, edad, partido político o condición social, cultural o económica. Son universales, indivisibles e interdependientes. (Amnistía Internacional, s. f.)

Como se puede apreciar, la característica fundamental de los DD. HH. es su inherencia al ser humano. Es decir, los DD. HH. pertenecen a la esencia misma de la persona, por lo que no son susceptibles de ser enajenados. No existe razón o excusa por la cual una persona pueda perder este tipo de derechos, puesto que están contenidos en su naturaleza. Esta perspectiva la comparte el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), para el que estos "son derechos inherentes a todas las personas por su condición de seres humanos" (CICR, 2003).

En resumen, los DD. HH. son aquellos que le pertenecen a la persona por su simple condición de ser humano, sin ningún tipo de distinción, y que por ende son irrenunciables. Hacen parte de la esencia humana. En este sentido, dentro de esta categoría están contenidos todos esos aspectos propios de la naturaleza del ser humano que no se le puede desconocer a nadie, como la vida, la libertad y la propiedad. Es decir, este concepto reviste los aspectos más elementales de la persona y que se deben garantizar con independencia de las circunstancias. Ahí reside el fundamento de la existencia de las normas de DOPER.

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Ahora bien, dado que los DD. HH. pertenecen a la esencia misma de la persona, son previos a cualquier positivización del derecho. Por ende, no nacen a partir de una declaración de derechos, un tratado internacional o la expedición de una ley, debido a que su carácter inherente a la naturaleza humana les otorga el mismo origen de la persona. Es decir, los DD. HH. son atributos de las personas y no dependen de la existencia o no de una norma jurídica escrita. No obstante, dicho carácter iusnaturalista de los DD. HH. no implica que no se positivice. De hecho, existe toda una construcción normativa de derecho positivo en materia de DD. HH., como se describe a continuación.

Desde el derecho internacional se ha construido un andamiaje jurídico cuyo fin es la protección de los DD. HH. Esta categoría recibe el nombre de derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). La ONU, como ente promotor de los DD. HH., además de muchas otras funciones, define el DIDH de la siguiente manera:

El derecho internacional de los derechos humanos establece la obligación de los Gobiernos a actuar de una manera determinada o abstenerse de emprender ciertas acciones, para promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o de los grupos. (ONU, s. f)

Como se puede observar, el DIDH se refiere, entonces, a las normas de derecho internacional que protegen los DD. HH. por medio de la imposición de deberes a los Estados. Estas normas se fundamentan en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aceptada a nivel internacional, y los demás tratados internacionales de DD. HH., que obligan a los Estados firmantes a tomar medidas que garanticen el respeto y el goce a cabalidad de los DD. HH. de índole civil, social, cultural, económico, entre otras.

Si bien cada Estado construye un desarrollo normativo propio sobre DD. HH., como en el caso de Colombia el título II de la Constitución Política (1991), la conceptualización de DIDH establece, como lo muestra la definición de la ONU, la obligación de los Estados de hacer respetar y proteger los derechos de sus ciudadanos, de manera que estos tienen garantizados sus derechos aunque el Estado al que estén sometidos no tenga ningún desarrollo de derecho interno en esta materia. En este sentido, cada Estado es responsable del debido cumplimiento de los DD. HH. dentro de su territorio, sin importar si tienen normas al respecto en su ordenamiento jurídico, ya que el DIDH les impone esa obligación de conducta desde el derecho internacional.

Aunque la norma de DIDH de mayor reconocimiento es la Declaración Universal de Derechos Humanos, los DD. HH. están consagrados en una gran variedad de tratados de derecho internacional. Así, el DIDH "se apoya actualmente en una serie de instrumentos universales y regionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (ONU Mujeres, 2013). Esta variedad de instrumentos de DD. HH. se tiene con el fin de aumentar su protección al máximo nivel. Por ello, existen numerosos tratados internacionales de DD. HH. para poblaciones o materias específicas, como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y diversos aparatos regionales de protección, como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Con ello se busca materializar en la mayor medida posible algo que, por su naturaleza, tiene un gran nivel de abstracción, como los DD. HH.

A pesar de que los tratados internacionales son la principal fuente de obligaciones para los Estados en materia de protección de DD. HH., "el derecho internacional de los derechos humanos no debe confundirse necesariamente con el derecho de los tratados" (Ortiz, 2004, p. 23). Por ende, el DIDH, además de las convenciones internacionales, tiene otras fuentes, como la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina, de manera auxiliar (Ortiz, 2004).

Esta diversidad de fuentes implica que ningún Estado puede evadir su responsabilidad de protección de DD. HH., aun en caso de que no se adhiera a las convenciones internacionales. Como es oportuno recordar, el DIDH es el andamiaje jurídico que obliga a los Estados a garantizar los DD. HH., inherentes al ser humano y anteriores a cualquier positivización del derecho, por lo que aun sin una norma escrita es obligatorio protegerlos. En este sentido, la creación de un derecho regulador de las operaciones de la fuerza pública concuerda con la obligación que el DIDH les impone a los Gobiernos de promover y proteger los derechos inherentes a la naturaleza humana, como se tratará más adelante.

Qué es el derecho internacional humanitario

Entendiendo ya qué son los DD. HH. y cuál es el sistema jurídico que los garantiza, ahora conviene explicar qué es el DIH, ya que el DOPER suele confundirse con él (Chíquiza & Gil, 2019). En este sentido, para la delimitación entre ellos es fundamental comprender ambos conceptos; ya se ha abordado el DOPER, a continuación se aborda el DIH, pues ambas categorías del derecho guardan una estrecha relación, pese a lo cual no dejan de ser distintas.

Concepto y ámbito de aplicación del DIH

Una definición clara del DIH se encuentra en relación con el establecimiento del derecho internacional, al comprenderse como un apéndice de este. Por consiguiente, a través de la definición de este concepto por el CICR, se puede comprender esto:

El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra. (CICR, 2004, p. 1)

"Este derecho se conoce también como el derecho de la guerra y se aplica solamente en situaciones de conflicto armado" (Ramírez, 2009, p. 102). Su contenido está integrado, principalmente, en los cuatro convenios de Ginebra, donde, si bien se reconoce que las situaciones de guerra son inevitables, se busca establecer los límites de dichas situaciones con el fin de llevar a cabo una guerra justa, donde se proteja al máximo la integridad de los no combatientes o civiles, así como sus bienes, que resultan ser los más vulnerados en estos escenarios.

Si bien los convenios de Ginebra, junto con sus protocolos facultativos, constituyen la expresión máxima del DIH, este no se limita a estos tratados internacionales. De hecho, dentro del DIH se contemplan normas de derecho consuetudinario -es decir, normas que obedecen a la costumbre- que persiguen el mismo fin de limitar los métodos de guerra o proteger a quienes no hacen parte de las hostilidades (Swinarski, 1990). Así mismo, el DIH se ha compuesto, históricamente, de otros instrumentos jurídicos como los Convenios de La Haya (1899 y 1907) y la Declaración de San Petersburgo (1868) (Ramírez, 2009). Además, su definición indica que cualquier norma jurídica tendiente a limitar los efectos de los conflictos armados hace parte de esta clasificación (CICR, 2004).

Como se puede ver, el rasgo esencial del DIH es su pretensión de reducir las atrocidades de la guerra. En este sentido, la aplicación del DIH tiene un carácter específico, puesto que se refiere esencialmente a los conflictos armados, de modo que no aplica en tiempos de paz (Ramírez, 2009). Por ello, "este derecho se conoce también como el derecho de la guerra" (Ramírez, 2009, p. 102). Así, es imposible aplicar las normas de DIH en ausencia de un conflicto armado, sea o no de carácter internacional, puesto que implicaría la gran dificultad de intentar aplicar unas normas a contextos específicos para los que no han sido diseñadas.

Una característica fundamental del DIH es la distinción que hace entre combatientes y no combatientes. Estos últimos reciben el estatus de personas protegidas por estas normas (Ramírez, 2009). Sin discernir entre bandos, el DIH:

Protege a las personas que no toman parte en las hostilidades, como son los civiles y el personal médico y religioso. Protege asimismo a las personas que ya no participan en los combates, por ejemplo, los combatientes heridos o enfermos, los náufragos y los prisioneros de guerra. Esas personas tienen derecho a que se respete su vida y su integridad física y moral, y se benefician de garantías judiciales. (CICR, 2004, p. 2)

De esta manera, el DIH, como construcción normativa para regular los conflictos armados, así como sus efectos, vela por la protección de quienes no hacen parte de las hostilidades. Esta finalidad, como se verá, tiene gran relevancia en el desarrollo del DOPER.

El derecho operacional en relación con el DIH y los DD. HH.

Una vez definidos los conceptos, se puede establecer su relación desde los escenarios de las acciones de la fuerza pública en cumplimiento de sus funciones de seguridad y defensa. El DOPER guarda una estrecha relación con los DD. HH. y el DIH, por lo cual, si bien son tres conceptos distintos, es necesario describirlos al mismo tiempo que se delimitan, para entender de qué manera el DOPER no es DIH, ni DD. HH., pero sí se fundamenta en ellos.

El derecho operacional no es derecho internacional humanitario

De acuerdo con lo que se ha visto, el DOPER está constituido por las normas jurídicas para el planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones de la fuerza pública (Presidencia de la República de Colombia, 2014). Esta concepción puede desembocar en la confusión con el DIH, ya que este regula los conflictos armados (CICR, 2004). Ambas concepciones suponen, en apariencia, escenarios de operaciones militares, de movilización y uso de las fuerzas del orden estatales. Ambas categorías jurídicas velan por la regulación de la actuación de la fuerza pública en dichos escenarios y la protección de no combatientes. De ahí que sea necesario distinguirlos.

En primer lugar, es preciso anotar que, a pesar de la aparente similitud de los escenarios que estas categorías regulan, en realidad se trata de escenarios completamente diferentes. El DIH, como derecho de los conflictos, regula todas las circunstancias propias de un escenario de guerra, tanto en lo referente a los enfrentamientos como a los asuntos ajenos a estos, puesto que limita los métodos de guerra y protege a los no combatientes (CICR, 2004). El DOPER, por su parte, se encarga de las "operaciones, maniobras, misiones, orden de operaciones y reglas de enfrentamiento o de encuentro" (Vásquez & Gil, 2017, p. 153), por lo cual, al limitarse a los operativos militares, tiene un campo de acción más restringido, de manera que los escenarios que no hacen parte de estos operativos escapan de su jurisdicción, así ocurran en el marco de un conflicto armado. Así, en los escenarios que forman parte de las dinámicas de un conflicto armado, pero que no implican una operación militar, existe aplicabilidad de las normas de DIH mas no de DOPER.

También en sentido inverso, hay escenarios en los que tienen aplicabilidad las normas de DOPER y no las de DIH. Se trata de aquellos que están fuera de la órbita de los conflictos armados, ya que el DOPER aplica para todo tipo de operaciones militares, incluyendo las que están enmarcadas en tiempos de transición, de estabilización y de paz (Vásquez & Gil, 2017). Como bien se ha mencionado, el DOPER pretende observar el "planeamiento, dirección y conducción de operaciones en escenarios equilibrados en orden a vislumbrar la aplicabilidad de nuevos procesos formativos a fin de sustentar la toma de decisiones" (Reyes, 2016, p. 68). Estas operaciones no se reducen a escenarios de conflicto, pues en tiempos de paz las fuerzas del Estado tienen la función de preservar el orden público. Así, no se requiere de un conflicto para que se desarrolle una operación militar. De igual manera, no debe olvidarse que el DOPER incluye las operaciones de los órganos de policía, los cuales están en actividad permanente.

Estas diferencias en cuanto a la aplicabilidad de las normas ya suponen una distinción fundamental entre DOPER y DIH; mientras uno regula las operaciones de la fuerza pública sin importar el contexto en el que se enmarquen, el otro limita los efectos desastrosos causados por las confrontaciones bélicas. Sin embargo, sus finalidades sí son similares, ya que el DIH busca proteger a los no combatientes de los horrores de la guerra, y de igual modo el DOPER pretende "limitar o reducir al máximo los efectos de las operaciones militares sobre los bienes y personas que no participan directamente en las hostilidades" (Jaimes & Prieto, 2012, p. 124). Es decir, ambos velan por la protección de aquellos quienes no tienen que ver con los operativos de las fuerzas estatales.

Por otro lado, existe un factor distintivo entre estas dos clasificaciones que, si no se comprende de manera correcta, puede desembocar en una confusión entre ambos conceptos. Mientras el DIH tiene sus propios constructos normativos -es decir, sus propias disposiciones de derecho positivo, como los Convenios de Ginebra-, el DOPER carece de normas propias. Este consiste más en una compilación de disposiciones pertenecientes a distintas ramas del derecho que pueden estar involucradas en los procedimientos de la fuerza pública. Significa, entonces, que, más que la construcción de normas propias, el DOPER consiste en el compendio de normas de distintas materias que son susceptibles de ser aplicadas en el ámbito operacional. Es decir, el DOPER no está compuesto por normas específicas elaboradas para su materia, sino que se sirve de normas pertenecientes al DIDH, el DIH, el derecho penal internacional, el derecho constitucional, el derecho administrativo e, incluso, normas de derecho civil, entre otras (Mejía et al., 2019).

Esta característica es fundamental para determinar la relación y la delimitación entre DOPER y DIH. Como se ha demostrado, son dos ordenamientos diferentes que regulan situaciones distintas. Pero esto no las hace excluyentes entre sí, pues el DOPER incluye las normas del DIH que sirvan de marco jurídico para las operaciones militares (Mejía et al., 2019). Por tanto, ambas categorías tienen una estrecha relación, en la medida en que aportan conocimientos sobre los límites del uso de la fuerza, y tienen como uno de sus principios fundamentales la distinción entre objetivos militares y personal civil, para actuar justamente, dentro de los parámetros de los medios y métodos de combate utilizados, con el fin de no causar daños irreversibles o sufrimientos innecesarios (CICR, 2010). En este sentido, el DOPER se apoya en el DIH, entre otras ramas del derecho, para establecerse como un marco regulatorio especial para las operaciones de las FF. MM. y de policía en cualquier contexto.

Los derechos humanos como brújula del derecho operacional

Ahora es pertinente evaluar el papel de los DD. HH. en las normas de DOPER. Para ello, en primer lugar, conviene recordar la naturaleza de los DD. HH. Como se ha dicho, estos derechos tienen un carácter universal (Nikken, 1994). Dicha universalidad se debe a la consideración de que "los derechos humanos se presentan como atributos innatos de la persona humana" (Nikken, 1994, p. 25). Es decir, todo ser humano tiene DD. HH., debido a que estos son un rasgo más de su naturaleza.

Este carácter intrínseco de los DD. HH. a la naturaleza de la persona hace que no sea necesario el reconocimiento de ningún Estado, ni ninguna concesión suya, para la existencia de estos (Nikken, 1994). No obstante, se han positivizado en el DIDH, que establece la obligación de los Estados de actuar para la promoción y protección de los DD. HH. (ONU, s. f.). Esta construcción positiva de los DD. HH. ha significado una mayor seguridad jurídica, en la medida en que garantiza a las personas que los Estados deben proteger sus derechos, al mismo tiempo que se crea un sistema jurídico encargado de ejercer su protección.

En este contexto de obligatoriedad de acciones en pro de la garantía de los DD. HH., la creación del DOPER cobra gran sentido. En los escenarios de operaciones de la fuerza pública, por su naturaleza de uso de la fuerza, son probables las violaciones a los DD. HH. Esto se debe a diversas circunstancias propias de un ambiente de confrontación, en el que la premura de la operación, los comportamientos de los sujetos involucrados y las distintas reacciones que de estos emanan pueden generar situaciones que socavan hasta las normas más elementales de DD. HH. De ahí la necesidad de contar con un compendio de normas jurídicas que regulen este tipo de escenarios.

Al conceptualizar el DOPER, se mencionó que esta categoría del derecho consiste en "las reglas tendientes a limitar o reducir al máximo los efectos de las operaciones militares sobre los bienes y personas que no participan directamente en las hostilidades" (Jaimes & Prieto, 2012, p. 124). Esta finalidad del DOPER no es otra cosa que una manifestación de protección de los DD. HH. por parte del Estado, pues se trata de construir reglamentos con el fin de que el ejercicio de las funciones de sus agentes no desemboque en una violación de los DD. HH. de quienes son ajenos a los escenarios de los operativos de la fuerza pública.

De igual manera, se puede afirmar que los DD. HH. fundamentan cualquier construcción de derecho positivo. Las diversas ramas del derecho están relacionadas con la protección que los Estados dan a los distintos DD. HH. Por ejemplo, el derecho procesal es el esfuerzo estatal por garantizar el derecho al debido proceso, o el derecho penal protege derechos como la vida y la libertad. Sin embargo, el DOPER tiene una relación diferente con estos derechos, pues es la traducción del esfuerzo del Estado por proteger a sus ciudadanos en las circunstancias en que está cumpliendo con sus funciones en un ámbito de suma importancia, como lo es el mantenimiento del orden público y la soberanía nacional.

En este sentido, se observa que los DD. HH. son el objetivo hacia el que se dirige el DOPER, de forma que este responde a los DD. HH. Así, el esfuerzo del Estado por evitar lesionar a quienes no hacen parte de los operativos de su fuerza pública evidencia la concepción de los DD. HH. que hay dentro de las FF. MM. Para estas, los DD. HH. son un "pilar fundamental en el proceso de formación de todos sus integrantes, pero más aún, se encuentra presente en todas las operaciones que realizan las unidades militares, permitiendo la consolidación del Derecho Operacional como muestra especializada de su competencia profesional" (CEDE 11, 2020). De esta manera, la normatividad mediante la cual se rigen las funciones y operaciones tanto de las FF. MM. como de la Policía Nacional, es decir, el DOPER, tiene en la protección de los DD. HH. su punto de referencia o fin último.

Conclusiones

Este artículo ha buscado conceptualizar el DOPER con base en la descripción de su relación y su delimitación frente a los DD. HH. y el DIH, pues se trata de un cuerpo normativo que corre el riesgo de diluirse en estas dos categorías, especialmente con la última, debido a la similitud de sus ámbitos de protección.

En cuanto al DOPER, se determinó que es el cuerpo normativo que regula la conducción de hostilidades y otras misiones militares en tiempos de guerra, transición, estabilización o de paz, en cuanto al uso de métodos y medios por parte de la fuerza pública. Para ello, consiste en la integración de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de DD. HH., DIH y otras ramas del derecho, sobre el planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la fuerza pública.

En Colombia, el DOPER ha sido institucionalizado a partir de su consagración en el cuerpo normativo del Estado, y por ende es utilizado por las entidades que tienen a su cargo la función pública de seguridad y defensa. No obstante, son excluidas del DOPER todas las normas que no se relacionen con la ejecución de las operaciones y operativos de las FF. MM. y la Policía. Desde esta perspectiva, el objeto de estudio del DOPER es el uso de la fuerza, la conducción de hostilidades, las reglas de enfrentamiento y el ambiente operacional, entre otros. Así, el DOPER apunta a optimizar el uso de la fuerza, de manera que se use únicamente para el cumplimiento de los objetivos y no derive en efectos fuera de este margen.

El DOPER guarda una estrecha relación con los DD. HH., debido a que pretende reducir los daños que pueden causar las operaciones militares a personas y bienes que no participan en las hostilidades, sin distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Los DD. HH. conforman los aspectos más elementales de la persona que se deben garantizar con independencia de cualquier situación; ahí reside el fundamento de la existencia de normas de DOPER.

Asimismo, el DIDH se enlaza con el DOPER debido a que establece la obligación de los Estados de actuar de una manera determinada para promover y proteger los DD. HH. y las libertades individuales. Por medio de fuentes como las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina, el DIDH impone el deber de proteger los DD. HH.; en este sentido, el DOPER es un instrumento creado, entre otras cosas, para responder a tal obligación.

El DIH también se relaciona con el DOPER, al tratarse de un conjunto de normas que trata de mitigar los efectos de los conflictos armados. El DIH protege a las personas que no participan o que dejaron de participar en los combates, y limita los medios y métodos de hacer la guerra. Sin embargo, se demostró que el DOPER y el DIH atienden a circunstancias distintas, pues el DIH aplica en escenarios que son parte de un conflicto armado, aun cuando no impliquen una operación militar, mientras que el DOPER aplica en todas las operaciones militares, incluso las que están fuera de un contexto de conflicto. De esta manera, el DOPER y el DIH son categorías jurídicas diferentes; no obstante, el DOPER, dado que no tiene una construcción normativa propia, es un compendio de distintas normas jurídicas aplicables a los escenarios de operativos de la fuerza pública, dentro de las cuales juegan un papel de especial relevancia las que pertenecen al DIH.

Agradecimientos

Los autores desean agradecer a la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova" y a la Universidad Sergio Arboleda por su apoyo en la realización de este artículo.

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1 La Constitución política indica que la fuerza pública está integrada por las FF. MM. y la Policía Nacional, las cuales ejercen el monopolio de la fuerza de manera legítima, es decir, actúan dentro de la legalidad.

Sobre los autores

Jonnathan Jiménez Reina es candidato a doctor en seguridad internacional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), España, magíster en seguridad y defensa nacionales de la Escuela Superior de Guerra "General Rafael Reyes Prieto" y profesional en política y relaciones internacionales de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia). Es investigador asociado de MinCiencias. https://orcid.org/0000-0001-9042-834X - Contacto: jonnathan.jimenez@esmic.edu.co

Juan Fernando Gil Osorio es doctorando en derecho de la Universidad Externado de Colombia, magíster en derechos humanos y democratización de la misma universidad y la Universidad Carlos III de Madrid (España). Abogado de la Universidad de Medellín (Colombia). Mayor del Ejército Nacional de Colombia. Decano de la Facultad de Derecho de la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova", Colombia. https://orcid.org/0000-0002-6605-6846 - Contacto: juan.gil@esmic.edu.co

Roger Jiménez Reina es profesional en política y relaciones internacionales de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia), y estudiante de la Escuela Mayor de Derecho de la misma universidad. Es asistente de investigación. https://orcid.org/0000-0001-9658-0051 - Contacto: roger.jimenez@correo.usa.edu.co

Citación: Jiménez Reina, J., Gil Osorio, J. F., & Jiménez Reina, R. (2021). El derecho operacional en relación con los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Revista Científica General José María Córdova, 19(33), 115-131. http://dx.doi.org/10.21830/19006586.655

Declaración de divulgación Los autores declaran que no existe ningún potencial conflicto de interés relacionado con el artículo. Este trabajo está vinculado con el proyecto de investigación "Observatorio en Derecho Operacional" del grupo de investigación Ciencias Militares de la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova".

Financiamiento Los autores no declaran fuente de financiamiento para la realización de este artículo.

Publicado en línea: 1.° de enero de 2021

Recibido: 11 de Julio de 2020; Aprobado: 30 de Noviembre de 2020

*CONTACTO: Jonnathan Jiménez Reina jonnathan.jimenez@esmic.edu.co

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