Introducción

Entre las múltiples tragedias que ha generado el conflicto armado colombiano figura el reclutamiento y la utilización de niños, niñas y adolescentes (NNA) por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley (GAOML). Este fenómeno de reclutamiento tiene dos visiones divergentes: la primera plantea que los NNA son víctimas del delito de reclutamiento ilícito (^{Ley 599 de 2000}), mientras que la segunda sostiene que la utilización de los menores en las actividades delincuenciales de los GAOML los hace sujetos del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (^{Ley 1098 de 2006}), en especial aquellos que, al momento de cometer los hechos delictuales, tengan entre 14 y 18 años de edad.

Ahora bien, frente a la condición de víctima, la ^{Ley 1448 de 2011} dispuso que no se reconocería dicha condición a ningún integrante de los GAOML, salvo que se tratase de NNA que se desvincularan cuando eran aún menores de edad. En caso de tratarse de un mayor de edad desmovilizado, este accedería a la condición de víctima siempre que demostrara que era menor de edad al ingresar al GAOML (Corte Constitucional, Sentencia C-235A de 2012).

Simultáneamente, el ordenamiento jurídico interno desarrolló el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, que se encarga de la investigación y el juzgamiento de las conductas delictivas cometidas por los GAOML con participación de los menores adolescentes. Este sistema estableció una ruta procedimental que busca aplicar la justicia restaurativa y que establece el camino procesal para ello con base en el principio de oportunidad, que viabiliza la renuncia a la persecución penal contra aquellos adolescentes que participaron en la comisión de hechos delictivos.

Sin embargo, por expresa prohibición legal, el principio de oportunidad (^{Ley 1098, 2006, art. 175}) no se puede aplicar a los adolescentes que han participado en la comisión de conductas delictuales que implican crímenes de lesa humanidad, genocidio o graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH).

Tiempo después, mediante el ^{Acto Legislativo 01 de 2017}, adicionado por el Congreso de la República de Colombia a la Constitución Política, se consagraron normas constitucionales transitorias para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera. Para ello, se creó un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), compuesto por los mecanismos de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD) y la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).

En este escenario, la justicia transicional tiene como objetivo investigar los crímenes más graves y representativos, así como juzgar y sancionar a los máximos responsables de su comisión, y, dentro del marco de la justicia restaurativa, promover el restablecimiento de los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación y garantías de no repetición. De igual manera, aquellas conductas delictivas cometidas por causa, con ocasión y en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que no se enmarquen en los criterios de crímenes graves y representativos, y tampoco dentro de las formas de intervención delictiva de máximos responsables, serán objeto de tratamientos especiales diferenciados, tales como la amnistía, el indulto o la renuncia a la persecución penal, entre otros.

Bajo estas premisas, no podrán ser objeto de amnistías, indultos o renuncia a la persecución penal aquellas conductas constitutivas de los siguientes crímenes: 1) de lesa humanidad, 2) genocidio, 3) crímenes de guerra, 4) toma de rehenes, 5) tortura, 6) ejecuciones extrajudiciales, 7) desaparición forzada, 8) acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, 9) sustracción de menores, 10) desplazamiento forzado y 11) reclutamiento de menores (^{Ley 1957, 2019}, art. 19).

Teniendo en cuenta las particularidades normativas referidas, se puede afirmar que el régimen de la responsabilidad penal de menores prohíbe la aplicación del principio de oportunidad en aquellos eventos en que las conductas delictivas se califiquen de crímenes como los mencionados, y que, en el marco de la JEP, estas conductas delictivas tampoco recibirán tratamientos penales especiales.

En este punto surge el siguiente interrogante: ¿cuál es el tratamiento jurídico que se ha de aplicar a aquellos menores objeto de reclutamiento ilícito que, en calidad de integrantes de los GAOML, participaron en la comisión de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio? Esta pregunta encuentra una tensión entre el mandato sancionatorio y la búsqueda de protección reforzada de los derechos de los NNA que participaron en la comisión de aquellas conductas delictivas. Así, el presente artículo busca analizar algunas de estas tensiones presentes en la jurisdicción colombiana, en medio de posturas diversas y de interpretaciones en las que prima la defensa del interés de los menores de edad, su condición de víctimas y sus necesidades de protección como población vulnerable en medio de un conflicto armado.

Para ello se ha desarrollado una investigación de carácter descriptivo y analítico. Su intención también es indagar los alcances y las repercusiones del SIVJRNR, en especial la ^{Ley 1448 de 2011} sobre las víctimas del conflicto armado interno en Colombia, y específicamente sobre las víctimas del reclutamiento de menores. Con ese fin se ha consultado bibliografía especializada, sentencias y legislación variada sobre reclutamiento ilícito, víctimas y formas de reconocimiento ante la justicia colombiana.

El conflicto armado colombiano

Colombia ha tenido un persistente conflicto armado interno que desde hace más de seis décadas ha golpeado gravemente a la sociedad, en medio de la confrontación de grupos armados ilegales con el Estado y sus instituciones. En términos generales, este es un conflicto que ha tenido distintas fases y niveles de intensidad, mayoritariamente en las zonas rurales. En estas décadas también ha estado presente la posibilidad de salidas negociadas y de canales de diálogo entre los alzados en armas y el Estado colombiano, con diversos resultados a lo largo de la historia reciente de Colombia.

En el desarrollo de este persistente conflicto armado, los GAOML han sido organizaciones clandestinas que utilizan la violencia armada para proteger sus intereses políticos, económicos y territoriales. Estos grupos son ilegales e ilegítimos, toda vez que ejercen la violencia al margen de la institucionalidad del Estado colombiano y de su representatividad, y son los responsables directos de muchas violaciones a los DD. HH. y de infracciones al DIH¹. Estos grupos incluyen organizaciones guerrilleras, disidencias que no se sometieron a procesos de paz, grupos de autodefensa y muchas otras organizaciones armadas que han intervenido en el conflicto con distintos propósitos.

Ahora bien, para efectos del presente análisis, se ha tenido en cuenta el ^{Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949}, incorporado en Colombia en 1968, y posteriormente los Protocolos adicionales I y II de 1977. El último, el Protocolo II, fue incorporado en Colombia a través de la ^{Ley 171 de 1994} y la ^{Ley 1448 de 2011} en lo relativo a la reparación de las víctimas. Entre otros aspectos, este protocolo aporta la definición de un conflicto armado interno o un conflicto armado de carácter no internacional, por la caracterización de sus acciones bélicas:

[Las acciones] que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. (^{Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], 1977}, p. 1)

Esta definición aplica para los GAOML antes señalados. Posteriormente, en 1997, el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY), en la sentencia de apelación contra Dusko Tadic, fue el primero en establecer que un conflicto armado de carácter no internacional debe ser identificado bajo dos criterios: 1) la intensidad de la confrontación, y 2) el nivel de organización de las partes enfrentadas. Para dicho tribunal, existe un conflicto armado de carácter no internacional siempre y cuando existan grupos armados organizados dentro de un Estado que recurran a la violencia armada prolongada contra las autoridades (^{ONU, 1997}, p. 193).

Además, el artículo tercero común a los cuatro convenios de Ginebra estableció para las partes en conflicto la obligación de proteger y respetar la vida, el honor y la dignidad humana de la población civil y de las personas que no participen directamente en las hostilidades, como miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas, estén heridos o detenidos, sin distinciones de raza, sexo, color, nacimiento, fortuna, creencias religiosas o cualquier otro criterio análogo. Además de comprometerse con la protección de los NNA y no permitir su reclutamiento en grupos armados, facilitar su reunión con la familia y permitir su educación.

Visto así, la infracción de estos principios hace responsable penalmente a los integrantes de un GAOML por hechos victimizantes como los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones, o toda forma de pena corporal, los castigos colectivos, la toma de rehenes, el reclutamiento de menores para la guerra, los actos de terrorismo, los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes. También son hechos victimizantes la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor, la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas, el pillaje y las amenazas de realizar los actos mencionados (^{CICR, 1977}) (Tabla 1).

En la ^{Ley 1448 de 2011}, conocida como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, se define como hecho victimizante todo hecho del cual alguien ha sido víctima y puede estar inscrito en el Registro Único de Víctimas, como consecuencia de esos hechos. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1.° de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al DIH o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de DD. HH., ocurridas con ocasión del conflicto armado interno (^{Ley 1448, 2011}, art. 3).

El reclutamiento ilícito y la utilización de niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado interno

La presencia de NNA en las filas de los GAOML es una realidad que no ha sido ajena al conflicto armado colombiano. Su presencia en el seno de estos grupos, bien sea como combatientes o como elementos utilizados para múltiples tareas en el marco de la confrontación armada, es un hecho visible que refleja la complejidad de los retos a los que se enfrenta la legislación nacional a la hora de atender este tipo de situaciones. De acuerdo con el Observatorio de Memoria del Conflicto (OMC) del Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), existen 16 879 registros sobre el reclutamiento de NNA. Estos registros se obtienen del cruce de información proveniente de entidades como la Agencia para la Reincorporación y Normalización (ARN) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y dan cuenta de más de seis décadas de conflicto armado con distintos niveles de variabilidad por regiones en los periodos de tiempo delimitados por el informe (^{CNMH, 2017}, pp. 17-22).

En este escenario, varias normas internacionales prohíben el reclutamiento de NNA para la guerra, y es un delito penado por las diferentes convenciones de las Naciones Unidas y el DIH. Para el CICR, los niños son especialmente vulnerables en conflictos armados, ya que al ser reclutados son separados de su familia, de su hogar, y son víctimas de mutilaciones, violencia sexual y distintas formas de explotación. Los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra fueron los primeros tratados internacionales en prohibir el reclutamiento y la participación de niños y niñas menores de 15 años en conflictos armados. La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por casi todos los Estados, también estableció la edad de 15 años como el límite mínimo para el reclutamiento.

Sin embargo, el protocolo facultativo de esta última convención, de mayo de 2000, elevó el límite de edad a los 18 años y exhortó a los Estados a que elevasen la edad mínima para el reclutamiento voluntario a más de 15 años. Este protocolo insiste en que los grupos armados no deben reclutar menores de 18 años bajo ninguna circunstancia e insta a los Estados a penalizar ese tipo de prácticas. Otras disposiciones que prohíben este crimen de guerra, que puede ser investigado y sancionado por tribunales nacionales y por la Corte Penal Internacional, son el Estatuto de Roma, la Carta Africana de los Derechos y del Bienestar del Niño, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, diversas resoluciones del Movimiento Internacional de la Cruz Roja, la Media Luna Roja y los estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda (^{CICR, 2002}; ²⁰¹⁰; ^{Ramírez, 2017}, p. 32).

Se sabe que los menores reclutados son fácilmente atraídos por estos grupos ilegales como resultado de la manipulación de los integrantes, así como por la vía de presiones psicológicas y materiales. Al reclutar NNA, entrenarlos y obligarlos a portar armas y llevarlos al combate para que disparen, son transformados en objetivos militares, lo que destruye la posibilidad de hacer efectiva la protección especial que el DIH exige para los NNA como no combatientes. También destruye la estructura de valores para la vida social, al exponer a la víctima a una infancia de violencia que luego puede reproducir en su vida adulta, por lo cual su daño trasciende al individuo y se configura como un daño para la sociedad presente y futura (^{Schwitalla & Dietrich, 2007}, p. 58; ^{Fajardo, 2014}, p. 21; ^{Castellanos, 2013}, pp. 6-7).

Por tal motivo, desde hace unos años, el Gobierno colombiano ha aceptado que, desde una perspectiva sociológica, este fenómeno es muy complejo para el país, tanto en cantidad como en la diversidad de dinámicas y factores asociados con este. La violación a los derechos de los NNA está dada por situaciones de vulnerabilidad e involucra varios escenarios donde se desenvuelve la vida del menor, como el escenario social, el institucional, el comunitario, el familiar y el individual (^{Vicepresidencia de la República, 2014}, p. 9).

En este contexto, en la ^{Sentencia C-240 de 2009}, la Corte Constitucional aseguró la penalización de esta conducta sin importar el consentimiento o no del menor de edad. También recalcó que, a la luz de experiencias similares en otros países, no cabe duda de que los menores de edad reclutados por grupos armados son víctimas (^{Corte Constitucional, Sentencia C-240, 2009}, p. 13).

Según la Corte, lo que se penaliza es que los NNA sirvan (utilización) o tomen parte en esos grupos (participación), con independencia de las tareas que realicen en ellos. La participación o utilización directa o indirecta de los menores en el conflicto se subsume en el concepto de admisión o ingreso a los grupos armados irregulares, sin que se especifique si se hace en calidad de rebelde armado o no. Tal situación amplía aún más la protección que el derecho internacional plantea para los niños o niñas, dado que cualquier menor que forme parte de estos grupos armados, independientemente de si actúa directamente en las hostilidades o sirve de correo, mensajero, cocinero, u otro oficio, debe ser reconocido como víctima de reclutamiento (^{Corte Constitucional, Sentencia C-240, 2009}, p. 1).

También se ha hecho mención de que corresponde al Estado colombiano, a partir del diseño de políticas públicas, la prevención del reclutamiento de NNA bajo algunos principios rectores que garanticen su protección integral. Un principio rector es la prevalencia de derechos que considera de interés superior y prioritario los derechos de los NNA. Significa que, en caso de existir un conflicto entre los demás derechos y el de los NNA, estos últimos predominan (^{Vicepresidencia de la República, 2014}). Otro principio es la exigibilidad, según el cual el Estado tiene responsabilidad inexcusable, en cabeza de cada uno de sus agentes, de actuar oportunamente para garantizar la realización y el restablecimiento de los derechos de los NNA. Otro principio es la priorización, que implica que los agentes estatales deben dirigirse a los territorios considerados como prioritarios, en busca de evitar la vulneración de estos derechos. La universalidad es otro principio que busca garantizar todos los derechos de los NNA, su satisfacción integral y simultánea (^{Vicepresidencia de la República, 2014}, pp. 11-12).

Según la Defensoría del Pueblo, este delito afecta de manera diferencial a los distintos grupos sociales y étnicos del país, como las comunidades indígenas, comunidades afrocolombianas, población campesina, niñas, población víctima de desplazamiento forzado y, en términos generales, población víctima del conflicto armado. Cada uno de estos grupos sociales tienen algo en común: sus contextos de vulnerabilidad social y económica, acrecentada por la debilidad de la estructura del Estado para garantizarles condiciones de vida digna, bienestar y seguridad (^{Defensoría del Pueblo, 2020}, p. 27).

En el caso de las comunidades indígenas, uno de los principales factores de vulnerabilidad es el escaso acceso a los servicios educativos, sumado al reclutamiento mediante amenazas e intimidación hacia las autoridades étnico-territoriales, para fortalecer las filas de los grupos armados en expansión. Con la población afrodescendiente, la evidencia ha arrojado que un porcentaje importante ha sido víctima del desplazamiento forzado, desplazándose hacia territorios urbanos, especialmente hacia áreas marginales, donde, en medio de una pobreza multidimensional, son reclutados los menores. Con la población campesina, la ausencia de oportunidades ha conducido a una situación de pobreza y extrema vulnerabilidad, que es aprovechada por los GAOML para incorporar NNA en sus filas. La vinculación se da por medio de intimidación, inducción al consumo de drogas y el engaño, entre otras estrategias (^{Defensoría del Pueblo, 2020}, pp. 28-30). Todas estas circunstancias han llevado al órgano legislativo a aceptar como víctimas a los menores de edad reclutados por los GAOML.

El reclutamiento ilícito como hecho persistente

Como se ha dicho, las particularidades específicas del conflicto armado interno en Colombia (su inhumanidad, degradación, persistencia, las violaciones masivas a los DD. HH. y el DIH, en especial sobre las poblaciones más vulnerables) obligaron a los legisladores a abrir la posibilidad de reconocer a los victimarios como víctimas, sobre todo en un delito masivo y recurrente como el reclutamiento ilícito de NNA por parte de los GAOML. Para J. E. Aguirre, con esto se extendió de manera excepcional el concepto de víctima, aceptando una duplicidad de condiciones y un concepto jurídico nuevo y especial: el de “víctima-victimario”. Bajo este concepto, el victimario posee derecho a la reparación por su precedente condición de víctima, aun cuando deba responder por los delitos que cometió (^{Aguirre, 2019}, p. 315).

Al aplicar este nuevo concepto al caso de un menor desvinculado de un GAOML, este es considerado per se una víctima; esta condición se mantiene a pesar de que adquiera el estatus de desmovilizado cuando el abandono de las filas se hace alcanzada la mayoría de edad. Sin embargo, a la luz de la jurisprudencia, el criterio de edad para establecer quién es víctima y quién no resulta bastante problemático (^{Aguirre, 2019}, p. 296).

Al respecto, Aguirre llegó a la conclusión de que el criterio de edad como diferenciador entre los guerrilleros menores de edad que se desmovilizan y los que ya no son menores de edad al desmovilizarse no es concluyente y, de hecho, llega a ser problemático. Habría que preguntarse, desde la jurisprudencia, si no son reconocidos como víctimas los menores de edad que han sido reclutados de manera forzosa pero que se desmovilizan cuando ya son mayores de edad. La respuesta vendría con la ^{Sentencia C-253A de 2012} de la Corte Constitucional, que estableció que estos no pierden su condición de víctima; “pero resulta curioso que el reconocimiento de tal condición no se vea reflejado en el ratio decidendi de la sentencia ni el resuelve, pues el fallo declara la exequibilidad plena del articulo demandado” (^{Aguirre, 2019}, p. 302).

Por esta razón, estamos ante un vacío jurídico que solo se podría resolver por la vía de la responsabilidad de mando. Según Aguirre, si se logra demostrar quiénes fueron los jefes de los grupos armados, su omisión ante delitos muy graves y la instrumentalización de la “víctima-victimario”, se podría ampliar la categoría de víctima al guerrillero reclutado como menor de edad que ya no cumple la edad reglamentaria para ser tenido como tal. De esta manera, para que el reconocimiento de víctima no pierda vigencia una vez se cumplan los 18 años, se debería cumplir con ciertas condiciones:

Para ser considerado como víctima-victimario se debe haber sido reclutado de manera forzosa por el grupo al margen de ley, para el caso que nos ocupa, las FARC-EP; además, es preciso que para el momento del reclutamiento se fuera menor de edad; por último, se requiere que, durante la permanencia en el grupo armado al margen de la ley, se haya actuado bajo las órdenes de un superior jerárquico, es decir, se requiere que se esté ante la figura de responsabilidad de mando, para que de ese modo la responsabilidad penal recaiga sobre el superior jerárquico, que es quien ha reclutado a los menores para ser usados en el conflicto armado; generándose una nueva categoría, en la cual el estatus de víctima no se debería perder, aun cuando se cumpla la mayoría de edad, y aunque haya sido tildada de victimario en algún momento del conflicto. (^{Aguirre, 2019}, pp. 317-318)

Así, se puede concluir que la responsabilidad de mando es uno de los elementos esenciales a la hora de asimilar el victimario a la condición de víctima, pues permite demostrar que el desmovilizado fue instrumentalizado por sus mandos superiores. En últimas, no por cumplir los 18 años, el menor deja de ser una víctima de quienes lo reclutaron y, bajo presiones, lo obligaron a delinquir siendo menor de edad.

Las víctimas: definición y centralidad ante la Ley 1448 de 2011

Desde la firma del Acuerdo de Paz con la extinta guerrilla de las FARC-EP, la bibliografía sobre el tema de las víctimas ha crecido notablemente. Destacan el libro de ^{Ayala y Abella (2017)} sobre militares víctimas del conflicto. Igualmente, los artículos de ^{Velásquez (2018}) y ^{Quintero (2018)}, así como el de Vargas (2013), son ejemplos de trabajos que han abordado el concepto y sus implicaciones jurídicas. A continuación se retoman algunos de sus aportes para enfatizar en los aspectos y alcances jurídicos que definen a la víctima.

Desde una perspectiva más amplia, se puede reconocer que, si de algo fue testigo el siglo XX fue de la enorme cantidad de víctimas, en su mayoría civiles, que dejaron las guerras mundiales. Se estima que la Primera Guerra Mundial dejó cerca de 9 millones de soldados y 7 millones de civiles fallecidos. La Segunda Guerra Mundial arrojó más de 40 millones de muertos, ante todo civiles fallecidos por el bombardeo a las ciudades y las políticas de exterminio racial, sin contar con otras guerras menores y numerosos conflictos civiles en muchas naciones (^{Fernández, 2019}; ^{El Nacional, 2016}). Por esos motivos, el siglo XX fue el siglo de las víctimas, lo que obligó a la legislación internacional a tomar medidas. ^{Ayala y Abella (2017}, p. 28) aseguran que a partir de 1946 el estudio de las víctimas adquirió categoría científica a través de una ciencia denominada victimología.

Dentro del derecho internacional enfocado en las víctimas está la Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea de la ONU el 16 de diciembre de 2005. Dicha resolución entiende por víctima a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de DD. HH. o una infracción grave del DIH. Esta condición también se extiende a la familia inmediata, a las personas a cargo de la víctima directa y a quienes hayan sufrido daños al intervenir y prestar asistencia a personas en peligro de victimización.

A pesar de que no existe ningún tribunal internacional que integre una definición completa de víctima, existe una pretensión común en todas estas normas: la de abordar el concepto de víctima en un sentido amplio o universal (Vargas, 2013, p. 88). En este ámbito, víctima no es solo el individuo que sufre por la violación de sus derechos fundamentales, sino también su núcleo familiar, sus parientes y la comunidad. Por lo tanto, se afirma que el concepto de víctima tendrá un sentido amplio similar al previsto en los principios fundamentales y se reitera que se entenderá por víctima a las personas que, individual o colectivamente, han sufrido un daño debido a actos u omisiones que violen flagrantemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos o sean violaciones graves del DIH (^{Naciones Unidas, Resolución 60/147 de 2005}).

Sin ir más lejos, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la noción de víctima se refiere especialmente a las personas; sin embargo, existen casos en que se han considerado algunas víctimas colectivas de violaciones de DD. HH. (^{CIDH, 2005}, parágrafos 188-189). La jurisprudencia de la CIDH ha incluido en su definición de víctima no solo a la víctima directa, sino también a sus familiares, entendidos como familiares inmediatos. En otros de sus adelantos jurisprudenciales, la CIDH estimó que podrían igualmente considerarse como víctimas las viudas de la víctima directa (^{CIDH, 2000}). Respecto a casos de desapariciones forzadas, la CIDH considera:

En tanto el permanente desconocimiento de la verdad acerca de la situación actual de la víctima directa provoca una victimización en las personas más cercanas. En estos casos no solo la víctima directa sino también los familiares directos quedan fuera del manto protector del derecho y por ello también son lesionados en sus derechos. (^{Olásolo & Galain, 2013}, p. 112)

Para el caso colombiano, el ordenamiento jurídico ha retomado algunos aportes del derecho internacional, en especial este concepto amplio de víctima. La ^{Ley 975 de 2005} o Ley de Justicia y Paz entiende por víctima a la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos, tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por GAOML. También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible, y sin consideración de la relación familiar existente entre el autor y la víctima. Igualmente, esta ley consideró víctimas a los miembros de la Fuerza Pública, a su cónyuge o compañero y a sus familiares en primer grado (^{Ley 975 de 2005}).

Sin embargo, fue la ^{Ley 1448 de 2011} la que dio centralidad al tema. Esta centralidad de las víctimas fue una dimensión muy importante, dado que no solo fijó términos temporales, sino que relacionó a las víctimas con el contexto del conflicto armado interno y estableció las políticas públicas para su atención y reparación integral. De esta forma:

Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1.° de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. [...] También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente. (^{Ley 1448, 2011})

Dicha ley reconoció al integrante de la Fuerza Pública como víctima, así como a su familia, cónyuge o compañero sentimental, y contempló algunas posibilidades para extender esa condición al victimario bajo ciertas condiciones, como se verá en el siguiente apartado. Lo importante de esa ley es la noción de reparación, fundamentada jurídicamente en la existencia de un conflicto armado interno. De esta manera, la centralidad del concepto de víctimas se enmarca en la justicia transicional, en el sentido de que es en el contexto de un conflicto armado donde los victimarios se comprometen, a cambio de beneficios jurídicos, a esclarecer la verdad sobre lo sucedido y a reparar a las víctimas.

En este ámbito, de acuerdo con July A. ^{Velásquez (2018}, p. 168), el concepto de justicia transicional ha sido entendido como un acercamiento integral, holístico y pluridisciplinario que pretende resolver jurídicamente conflictos a través de mecanismos y soluciones alternas, para pasar de un estado de violaciones a los DD. HH., o de conflictos que han perdurado en algún momento de la historia, a un estado de paz. Esto implica que hay unas medidas de atención, asistencia y reparación integral para las víctimas.

Ello quedó ratificado tanto en el ^{Acto Legislativo 01 de 2017} como en la ^{Ley 1957 de 2019} o Ley Estatutaria de la JEP, que establecen la reparación integral de las víctimas. Como se mencionó, dicho acto legislativo instauró el SIVJRNR, compuesto por mecanismos y medidas entre las cuales está la JEP, encargada de aplicar justicia transicional a los victimarios. El SIVJRNR parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos, del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido, así como del reconocimiento de responsabilidad por parte de todos los que participaron directa o indirectamente en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en violaciones a los DD. HH. y en graves infracciones al DIH (^{Acto Legislativo 01 de 2017}).

Por otra parte, la ^{Ley 1957 de 2019} que reguló la JEP constituye el componente de justicia del SIVJRNR. Sus objetivos son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas. La administración de justicia por parte de la JEP es concebida como un servicio público esencial, transitorio y con independencia, cuyo fin es superar el conflicto armado en el país (^{Ley 1957, 2019}).

Todas estas normas definen la reparación integral de las víctimas, sus instituciones y políticas públicas. Su carácter integral se sustenta en la inclusión de tres medidas:

Para la reparación integral se aplica un enfoque diferencial, teniendo en cuenta la naturaleza e impacto del hecho victimizante, el daño causado y el estado de vulnerabilidad actual de la víctima (^{Quintero, 2018}, pp. 116-117). Como ya se ha insinuado, todas estas normas tienen como meta superar el conflicto armado en el país y cerrar los más de cincuenta años de violencia manifestados en la violación masiva de derechos fundamentales de las personas y las comunidades, lo que demuestra así su inhumanidad, degradación y persistencia en el tiempo. El SIVJRNR también ha servido para definir mejor los contornos de sus perpetradores o victimarios, como se verá a continuación.

El abandono de las filas: desarme, desmovilización y reintegración (DDR)

Como se ha señalado, el reclutamiento de menores por parte de los GAOML convierte al menor de edad en una víctima del conflicto, por lo cual el abandono de las filas le otorga la condición de desvinculado. Sin embargo, si esta salida se hace siendo mayor de edad, la persona adquiere la condición de desmovilizado y solo mantiene su condición de víctima si demuestra que su vinculación ocurrió siendo menor de edad. De ahí la necesidad de ver en el reclutamiento ilícito un hecho victimizante inicial y persistente en la vida de más de un desmovilizado.

Ahora bien, un integrante de un GAOML se puede desvincular de estas organizaciones de manera involuntaria o voluntaria. La primera aplica cuando en un operativo militar un individuo es dado de baja o capturado por la autoridad y posteriormente puesto a disposición de las autoridades judiciales. En ese caso, es el resultado del uso legítimo de la fuerza por parte de un Estado y dentro de los lineamientos de operaciones legales. Pero la desvinculación de estos grupos también se puede hacer de manera voluntaria, individual o colectiva, y tiene que ver con la dinámica de la guerra y su terminación.

Según la polemología², el fin de la guerra no es tanto la aniquilación física del enemigo sino destruir su voluntad y capacidad combativa (^{Peña et al., 2009}, p. 8). En este orden de ideas, la guerra cesa cuando una de las partes en conflicto entrega las armas y acepta los términos del vencedor, por medio de una capitulación, o bien de una negociación y mutuo acuerdo entre las partes. En el escenario colombiano, la experiencia de negociación ha sido cercana -en muchos casos- con un proceso voluntario de desarme, desmovilización y reintegración a la sociedad (DDR) como, por ejemplo, el último Acuerdo de Paz en noviembre de 2016.

Según la ARN, que acompaña y brinda asesoría al que abandona los GAOML, el DDR son procesos que contribuyen a la seguridad y la estabilidad en una zona. El desarme es una etapa del proceso de DDR compuesto por la recolección, documentación, inspección, empadronamiento, traslado y destrucción de todo el material de guerra y de intendencia del antiguo integrante de un GAOML. La desmovilización es otra etapa del proceso que consiste en la decisión individual y voluntaria de abandonar su pertenencia a un GAOML, así como sus actividades dentro del grupo. Este procedimiento se puede realizar individual o colectivamente.

En Colombia, la etapa de desmovilización está a cargo del Ministerio de Defensa Nacional en el caso de desmovilizados individuales, y de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz en las desmovilizaciones colectivas. Desmovilizado es aquella persona que por decisión individual ha abandonado voluntariamente sus actividades como miembro de GAOML (grupos guerrilleros y grupos de autodefensa) y se ha entregado a las autoridades del Estado. Finalmente, por desvinculado se entiende a los NNA menores de 18 años que, en cualquier condición, dejan de ser parte de GAOML (ARN).

Luego de estas premisas conceptuales, es preciso decir que los procesos de DDR, así como de negociación con los GAOML y su reintegración a la sociedad, han estado siempre presentes en la historia del país. Lo que ha variado son las garantías dadas a los miembros de estas agrupaciones y los compromisos adoptados tanto por el Estado colombiano como por las agrupaciones irregulares a la luz del DIH. En el año 2005 inició un proceso de desarme y desmovilización de los diferentes grupos de autodefensas en el país. En ese momento se expidió la ^{Ley 975 de 2005}, mejor conocida como la Ley de Justicia y Paz, la cual estableció beneficios jurídicos como el establecimiento de juzgados especiales, a cambio de la entrega de armas y la desmovilización y reintegración de los miembros de los GAOML a la sociedad, luego de vivir en la clandestinidad. En este marco, el desmovilizado recibe beneficios jurídicos a cambio de cumplir requisitos como los de la verdad, justicia y reparación. Esta normativa incorporó la justicia transicional en Colombia.

Además, esta ley estableció unas condiciones mínimas para la elegibilidad del desmovilizado, como entregar los bienes económicos producto de su actividad ilegal, entregar armas, poner a disposición del ICBF los menores reclutados en sus filas y el cese de toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos, de las libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita. También estableció la liberación de las personas secuestradas y no estar organizado para el tráfico de estupefacientes como condiciones para conceder el estatus de desmovilizado a los integrantes de los GAOML. Para seguir avanzando en el tema, se tiene que ver en qué circunstancias ese victimario -que entra en un proceso de desmovilización y que fue reclutado cuando era menor de edad- puede asimilarse a la condición de víctima a la luz del derecho penal y de la justicia transicional en Colombia.

La asimilación del menor de edad como víctima de reclutamiento ilícito. Dos posibilidades según la Ley 1448 de 2011

Según el diccionario de la Real Academia, asimilar significa comparar y asemejar. También se entiende como el hecho de “conceder a los individuos de una carrera o profesión derechos u honores iguales a los que tienen los individuos de otra” (^{Real Academia de la Lengua Española, 2019}). En el caso de los NNA reclutados por los GAOML, la pregunta es si dentro del sistema jurídico colombiano existe la posibilidad de que un desmovilizado pueda acceder a la categoría de víctima. Así, por ejemplo, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía adquieren la condición de víctima si en su misión constitucional y legal de perseguir a los miembros de los GAOML sufren hechos victimizantes como desaparición, secuestro, tortura, daños o muerte por minas antipersona, artefactos explosivos improvisados, terrorismo, munición sin estallar o conductas que infringen el DIH (^{Ayala, 2017}, p. 128).

En contraste, se ha negado la condición de víctima del conflicto armado a los integrantes de los GAOML por representar la ilegalidad y ser responsables directos de muchos hechos criminales. Sin embargo, la misma ley no ha sido concluyente y ha dejado abierta cierta posibilidad, como se observa en su artículo 3, parágrafo 2:

Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad.

Para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley serán considerados como víctimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos. (^{Ley 1448, 2011}, art. 3, parágrafo 2)

En este sentido, existen dos hechos que determinan la asimilación de un integrante de los GAOML como víctima. El primero es haber sido reclutado por esa organización siendo menor de edad. Como ya se ha señalado, el reclutamiento de menores es un delito que atenta tanto contra los DD. HH. como contra el DIH, y los menores son atraídos por estos grupos fácilmente mediante manipulación y presiones psicológicas y materiales (^{Schwitalla & Dietrich. 2007}, p. 58; ^{Castellanos, 2013}, pp. 6-7). Como se ha dicho también, este crimen de guerra se penaliza sin importar el consentimiento o no del menor de edad, ya que este no tiene capacidad para consentir ni para contraer obligaciones jurídicas (^{Corte Constitucional, Sentencia C-240, 2009}, p. 13), además de que es un delito que afecta de manera diferencial a grupos sociales y étnicos en situación de vulnerabilidad y pobreza (^{Defensoría del Pueblo, 2020}, p. 27).

Aparte de lo anterior, frente a las personas reclutadas siendo menores de edad, hay que distinguir las dos categorías ya vistas que establece la ^{Ley 1448 de 2011}: desvinculado (quien sale del GAOML siendo menor de edad) y desmovilizado (quien sale siendo mayor de edad) (^{CNMH, 2017, p. 504}). En el caso de un menor desvinculado. su salida en cualquier caso es voluntaria, ya sea por deserción, entrega de armas y sometimiento a las autoridades del país o entrega voluntaria por parte de los GAOML de los NNA en sus filas. Sin embargo, se plantean algunas particularidades si ese menor es capturado por la Fuerza Pública en un operativo militar. Ante este escenario, y en el marco de los procesos de restablecimiento de los derechos de los NNA a través de la Ley de Infancia y Adolescencia, el menor de edad no pierde su condición de desvinculado. En este caso se requieren medidas que restablezcan sus derechos como NNA, pues por su corta edad, a pesar de haber transgredido la ley, no deben observarse como victimarios crueles y calculadores, sino como víctimas. Por lo tanto, la forma de judicializar a un menor desvinculado de los GAOML por captura no se orienta tanto a la sanción, sino a capacitarlo, guiarlo y restituirle sus derechos fundamentales.

El segundo hecho que determina la asimilación de un integrante de los GAOML a víctima es el que implica la desaparición forzada. Por constituir otro tema que no cabe en este artículo, cabe solo mencionar que, según un fallo del Consejo de Estado del año 1997, las fuerzas de seguridad del Estado están obligadas a salvaguardar la vida de los detenidos, así sean subversivos detenidos en flagrancia, y responder por ellos, al ser los jueces de la República a quienes compete aplicar las penas, aún más dentro de un Estado social de derecho.

Una propuesta garantista

De acuerdo con lo anterior, parte de las tareas pendientes en materia de preservación de derechos es brindar garantías a los menores de edad para que no sean objeto de reclutamiento ilícito y entender las condiciones iniciales de un victimario cuando fue víctima de este delito al momento de ingresar a un grupo armado ilegal. Reconocer las circunstancias aledañas al conflicto armado y el impacto que sobre este han tenido delitos como el reclutamiento de menores y la desaparición forzada son factores que transforman la visión que se tiene del victimario.

Así, se hace necesario ver el problema jurídico del victimario asimilado a víctima a la luz de la teoría garantista del derecho y de las ideas de justicia de John Rawls. La teoría garantista del derecho sostiene que la noción más importante en los Estados modernos es la igualdad de derechos de todos los ciudadanos (^{Ferrajoli, 2014}, p. 17). Por otra parte, según Rawls, una sociedad está bien ordenada cuando no solo se organiza para promover el bien de sus miembros, sino que también está regulada por una concepción pública de justicia, conforme a la cual asigna derechos y deberes básicos a sus miembros en una distribución justa de cargas y beneficios (^{Ferrajoli, 2014}, p. 23; ^{Rawls, 2012}).

En otros términos, a pesar de ser victimario y de no cumplir con ciertos requisitos como la edad, a un victimario se le debe respetar el principio de la igualdad ante la ley y su derecho a ser reconocido como víctima. La Corte Constitucional, en la ^{Sentencia C-253a de 2012}, así lo estipula:

Para la Corte resulta claro que la condición de integrante de un grupo armado organizado al margen de la ley es relevante para determinar la aplicación o no del conjunto de beneficios especiales previstos en la ley, y, en cuanto que el criterio fijado por el legislador no excluye a dichas personas de la posibilidad de acceder a los mecanismos ordinarios de verdad, justicia y reparación, ni los sustrae del ámbito de protección contemplado en instrumentos internacionales vinculantes para Colombia, no se opone, per se, a la Constitución, ni al bloque de constitucionalidad. Asimismo, dado el carácter complementario y de apoyo de las medidas previstas en la ley, no encuentra la Corte que, en general, la restricción impuesta por el legislador parezca irrazonable o desproporcionada. (^{Corte Constitucional, Sentencia C-253a, 2012})

Pero, como señala ^{Aguirre (2019}, p. 302), esto no se refleja en la ratio decidendi ni el resuelve de la sentencia, ya que declaró exequible toda la Ley de Víctimas. En otros términos, el vacío jurídico al que nos enfrentamos es el de las garantías. No se han ofrecido verdaderas garantías para aquellos integrantes de los GAOML que fueron reclutados siendo NNA, y que, por lo tanto, tienen plenos derechos a ser asimilados como víctimas, toda vez que estamos ante un crimen de guerra. Para ^{Ferrajoli (2014)}:

Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. (p. 25)

El tema de las garantías para todas las víctimas del conflicto armado colombiano cobra especial relevancia al tener en cuenta la degradación de este, su inhumanidad y la masiva violación a los derechos fundamentales, evidente en el reclutamiento de menores para la guerra. Por su gravedad, debería reconocerse como víctima al que lo padeció por ese mismo hecho, sin importar condiciones de edad o responsabilidad de mando.

Según la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, entre el 7 de agosto de 2002 y el 10 de febrero de 2020, más de 14 000 menores de edad fueron reclutados a la fuerza por los GAOML en el país. De esta cifra, 3199 (que equivalen al 58%) estaban en manos de las FARC, 1103 (20%) en poder del ELN, mientras que en manos de las desaparecidas AUC estaban 809, y 153 en manos de los Grupos Armados Organizados Residuales (GAOR). Del número total de menores enlistados, 8794 personas alcanzaron la mayoría de edad en las filas de los grupos irregulares. De las filas de las FARC se desvincularon 405 menores de edad en el momento de firmar la paz con el gobierno de Santos, y en la actual administración son 271 los desvinculados. Lo más preocupante es el aumento de la cifra de reclutamiento por parte de los GAOR entre los años 2017 y 2019 (^{El Tiempo, 2020}).

La cifra sobre desaparición forzada de colombianos no es menos lamentable. La UBPD estima que son más de cien los casos de desaparición antes del 1.° de diciembre de 2016, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo de Paz con las FARC, sucedidas en el contexto y en razón del conflicto armado, y que corresponden a cualquiera de las siguientes circunstancias:

Incluso, con frecuencia los hechos victimizantes se superponen. Un caso de reclutamiento de menores también puede dar lugar a abusos sexuales, trabajo infantil y desaparición forzada sobre la víctima, lo que deja al descubierto la degradación del conflicto armado interno del país, que llega a ser peor en el caso de las niñas.

Muchas mujeres en la guerrilla fueron reclutadas siendo niñas. Durante los años que permanecieron en la agrupación vivieron todo tipo de atropellos, desde los abusos sexuales hasta las amenazas a su integridad, abortos forzados y anticoncepción impuesta. Por ello es necesario alejarse de una visión simplista que distingue entre perpetradores y víctimas, ya que estas personas son las dos cosas a la vez. En el llamado que hacen ^{Schwitalla y Dietrich (2007}, p. 58), las sobrevivientes de estos vejámenes tienen derecho tanto a una indemnización por parte de sus perpetradores y de sus líderes como del Estado.

Este tipo de delitos contra los menores de edad debe ser atendido por la justicia restaurativa, en medio de un proceso dirigido a identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivadas de un hecho victimizante, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor manera posible (^{Zehr, 2010}, p. 45).

Por lo tanto, es necesario avanzar en un sistema de garantías donde el victimario asimilado a victima también pueda acceder al sistema de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Igualmente necesario resulta entender que los responsables no solo son los perpetradores ni los líderes militares, quienes tienen que dar cuenta de todos los daños causados a sus antiguos subordinados, sino también el Estado, toda vez que le corresponde generar medidas acertadas para prevenir el reclutamiento de menores, con especial atención en el enfoque diferencial y en la protección de los derechos fundamentales de las poblaciones más vulnerables del país. Como lo advierte Luis ^{Fajardo (2014}, p. 33), una de las causas del reclutamiento ilícito de menores por parte de los GAOML es la débil presencia institucional del Estado en aquellas zonas marginales donde estos grupos han tenido un control militar, social, económico y político.

Los menores desvinculados y las rutas procesales de atribución de responsabilidad por su participación en crímenes internacionales

Lograr el goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia la reparación y las garantías de no repetición es el anhelo de todas las víctimas del conflicto armado, entre ellas las que han sufrido crímenes de guerra, de lesa humanidad o reclutamiento ilícito, entre otros. Para ello, como se ha dicho, la ^{Ley 1448 de 2011} permite reconocer la calidad de víctima a fin de lograr el goce efectivo de estos derechos.

Frente a los menores de edad víctimas, se estableció el Régimen de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en especial el Código de Infancia y Adolescencia (^{Ley 1098, 2006}, art. 175). Esta normativa implementó el principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes que participaron en delitos cometidos por los GAOML cuando estos habían sido objeto de reclutamiento ilícito. Al mismo tiempo, consagró como excepción que dicho principio de oportunidad no procedería cuando las conductas delictivas constituyeran graves infracciones al DIH, crímenes de lesa humanidad o genocidio.

Esta referencia legal y la normativa del modelo de justicia transicional colombiano (^{Acto Legislativo 01 de 2017}) son la base para desarrollar una interpretación sistemática y armónica, que permita satisfacer los derechos de las víctimas que han sufrido daño como consecuencia de crímenes internacionales y a la vez garantice los derechos de los menores víctimas de reclutamiento ilícito partícipes de aquellos crímenes. Esta propuesta se contrapone a la corriente doctrinal que considera que el hecho de desarrollar la acción penal en contra de los adolescentes que hayan participado en los crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio, durante su permanencia en las filas del GAOML, es una vulneración de los derechos del menor.

En un contexto de mayor amplitud, los Estados, conforme al derecho internacional, tienen el deber de investigar y juzgar las infracciones al DIH, según la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1968. En esta dirección, a los Estados también les corresponde el deber de investigar y juzgar las graves violaciones de DD. HH., tal como se comprende en los mandatos de la ^{Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948}. Otras convenciones de alcance global tienen los mismos fines: la ^{Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes de 1984} y la ^{Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 1992}.

Visto así, la protección efectiva de los derechos de las personas se fundamenta en las obligaciones afirmativas de los Estados, y en ese sentido surge el deber de investigar y juzgar los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad. En consecuencia, frente a estos crímenes no son procedentes tratamientos especiales en la investigación ni en el enjuiciamiento, como tampoco es posible aplicar amnistías o indultos.

Es claro que la utilización de NNA por parte de GAOML en la guerra los convierte en víctimas del delito de reclutamiento ilícito, condición que es reconocida siempre y cuando el menor haya sido desvinculado directa o indirectamente de la organización armada ilegal. La ley estableció esta condición en virtud de que, en principio, ningún miembro de los GAOML tiene la calidad de víctima, pero con base en que los derechos fundamentales de los NNA tienen una protección reforzada bajo los lineamientos constitucionales (^{Constitución Política de Colombia, 1991}, art. 44)³. Esta normatividad busca materializar los principios del interés superior y de prevalencia de los derechos de los NNA, quienes, en su calidad de víctimas, ingresan al modelo de desvinculación, reparación e inclusión social, en búsqueda del restablecimiento del goce efectivo de sus derechos.

Ahora bien, los NNA deben afrontar un procedimiento judicial especial para la investigación y juzgamiento de los delitos en que hubiesen participado durante el tiempo que como menores permanecieron en las filas del GAOML. Este procedimiento es limitado a aquellos menores que, al momento de la comisión de las conductas delictivas, tuviesen entre 14 y 18 años. Lo anterior nos lleva a plantearnos que, si bien aquellos menores víctimas de reclutamiento ilícito en el marco del conflicto armado tienen la condición de víctima, ello per se no los excluye de afrontar las investigaciones y juicios penales por su participación en los crímenes de la organización armada ilegal, específicamente en casos con connotación de crimen internacional, sobre los cuales los Estados tienen el deber de investigar y juzgar.

Así, en esta investigación se plantea una interpretación sistemática que permita salvaguardar los derechos de los menores de edad que hayan sido víctimas de reclutamiento ilícito y que durante su permanencia en las filas hayan participado en crímenes internacionales cometidos por la organización armada ilegal. Igualmente, por otro lado, se insiste en las formas en que es posible salvaguardar los derechos de las víctimas de conductas delictivas de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra.

En primer lugar, cabe señalar el tema de la investigación penal de los menores desvinculados y de la dogmática del derecho penal, bajo el entendido de que el delito lo constituyen los estadios de tipicidad y antijuridicidad. En cuanto a la culpabilidad del autor, esta se edifica en la exigibilidad de la conciencia del injusto y de la posibilidad de actuar de otra manera en la situación concreta, a partir de lo cual se determina si el sujeto es imputable. En consecuencia, el requisito de imputabilidad es presupuesto para atribuir responsabilidad penal a una persona. Por el contrario, aquellas personas que al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuvieran la capacidad de comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa comprensión, bien sea por inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares, será considerada para el derecho penal como una persona inimputable.

En cuanto a la responsabilidad de los menores partícipes de la comisión de un hecho punible, el antiguo régimen penal los consideraba como inimputables; sin embargo, en la actualidad los menores se someten al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, siempre y cuando, al momento de cometer la conducta delictiva, tuvieran una edad entre 14 y 18 años, según lo señala la ^{Ley 1098 de 2006} en su artículo 139.

Ahora bien, es importante recordar que para los crímenes internacionales, conforme al derecho internacional, no es posible conceder amnistías o indultos, incluso en escenarios de justicia transicional (Protocolo II, art. 6.5), puesto que los Estados tienen el deber de investigar, juzgar y sancionar estos crímenes, en pro de restablecer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Dicho deber no contempla ninguna excepción en cuanto a los sujetos a investigar; dicho de otra manera, no hay excepción para investigar a los adolescentes. Pero lo que sí debe predominar, en aras de la protección reforzada, es una investigación con enfoque de justicia restaurativa y de rehabilitación social, que permita la reintegración bajo su condición de desvinculado.

Este es el fundamento del parágrafo contenido en el artículo 175 del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de la ^{Ley 1098 de 2006}, que recoge el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de este tipo de crímenes. En tal sentido, se puede afirmar ya que la investigación no implica un desconocimiento de los derechos fundamentales del menor. Por el contrario, contribuye a la reconstrucción de la verdad. En conexión con estas necesidades, en el SIVJRNR, creado en la Constitución Política colombiana con el ^{Acto Legislativo 01 de 2017}, se estableció como principio rector para su funcionamiento la centralidad de las víctimas en pro de su reconocimiento y la satisfacción de sus derechos.

Asimismo, en el marco de la JEP se desprenden unos objetivos específicos dirigidos a centrar los esfuerzos en la investigación de los crímenes más graves y representativos, al igual que a desarrollar el juicio y la sanción a los máximos responsables de la comisión de estos crímenes. Debe, entonces, llamarse la atención sobre el hecho de que el abordaje de estas investigaciones se hará bajo premisas de macrocriminalidad y macrovictimización, bajo el entendido de que, más allá de perseguir judicialmente a un sujeto de manera individual, se busca determinar la responsabilidad de la organización, sus planes, políticas y formas de operar, para a partir de allí encontrar a los máximos responsables por medio de los modelos dogmáticos de imputación de la autoría mediata por aparatos organizados de poder, de la responsabilidad del superior o de la responsabilidad de mando.

De estas formas de imputación contempladas en la JEP, se infiere que los máximos responsables son el objeto de juzgamiento, más allá del simple ejecutor material. En ese sentido, resulta prudente recordar que el reclutamiento que sufren los NNA por parte de los GAOML se lleva a cabo por la fuerza, por el engaño o debido a condiciones personales o del contexto que la favorecen, como situaciones de maltrato, abuso sexual, carencia de oportunidades, pobreza extrema, deseo de venganza, enamoramiento de la guerra, las armas o el dinero fácil, como en su momento lo definió el documento Conpes 3673 de 2010 (^{Vicepresidencia de la República, 2010}).

Estas condiciones específicas en que se encuentra el menor de edad en el interior de las filas y en los momentos de su participación en la comisión de crímenes internacionales de la organización resultan relevantes en la dogmática penal para la atribución de responsabilidad. Ante ello, el reproche de culpabilidad resulta insuficiente dada la mengua de la voluntad, en virtud de que el juicio sobre la culpabilidad del menor como autor de un injusto típico se fundamenta en la capacidad de conducta, en la conciencia de la antijuridicidad y en la exigibilidad de otra conducta. En otras palabras, aun cuando el menor entre 14 y 18 años sea imputable, no era posible exigirle la conciencia del injusto en aquella acción y, de manera concreta, dada la situación, no se le podía exigir actuar de otra forma.

La situación concreta en que el menor ha participado en aquellos crímenes internacionales resulta de una relevancia inusitada, dado que el sujeto al que se le hace el juicio de culpabilidad no es una persona abstracta, sino una persona concreta dentro de la sociedad. Esta misma sociedad es la que analizará las oportunidades, los roles e incluso los controles que le brindó a ese menor. A partir de este análisis social, resulta posible edificar el juicio de culpabilidad preguntándose si era posible exigirle al menor de edad un actuar diferente, con base en la conciencia que tenía dentro de la relación social en que se encontraba.

Sin pretender desarrollar toda la teoría de la culpabilidad, con estas reflexiones se busca llamar la atención acerca de que, si bien ese menor participó en conductas constitutivas de crímenes internacionales, no sería posible hacer el reproche de culpabilidad, dada la condición social concreta en que se encontraba, que impide exigirle otra manera de actuar. En tal sentido, Herman ^{Galán (2010)} refiere lo siguiente:

La libertad del ser humano, que por supuesto existe, sin que por esto pueda afirmarse que se puede ejercer de manera absoluta, no consiste en el poder obrar de otra manera ni su determinación por el bien y menos aún como determinismo causalista dentro de un simple mecanicismo naturalista, sino su consciencia dentro de la relación social y para ello se precisa encontrar al individuo concreto responsable de su propia actuación.

De ello depende que una persona pueda responderle a una sociedad por los roles que sistemáticamente le impuso y en esta dimensión qué se le puede exigir y reprochar frente a una situación concreta. La exigibilidad se constituye así en un factor de esa responsabilidad del sujeto culpable. No se reduce entonces al estudio de una cuestión biopsíquica, sino de una cuestión histórico-social. (p. 150)

Por último, retomando el contexto histórico social en que se encuentra el menor al momento de participar en los crímenes internacionales del GAOML que lo reclutó y en el marco de investigaciones de macrocriminalidad, se entiende que aquel menor no contiene los presupuestos mínimos para atribuirle responsabilidad, bajo las figuras de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, como tampoco bajo la figura de responsabilidad de mando o responsabilidad del superior. En este escenario, es evidente que esa víctima de reclutamiento ilícito no tiene la posición y jerarquía dentro de la organización para actuar como jefe militar, como tampoco tendría el control efectivo sobre los subordinados o sobre la conducta, por solo mencionar dos de los presupuestos que contienen estas formas de atribución de responsabilidad.

En el marco de la justicia transicional, esto implica aplicar el tratamiento especial de la renuncia a la persecución penal, en virtud de que su actuar no se enmarca en los requisitos de la figura del máximo responsable. En ese sentido, esto constituye el camino procesal para salvaguardar los derechos fundamentales del menor. En consecuencia, la idea de no poder aplicar el principio de oportunidad a los menores que participaron en la comisión de crímenes internacionales por parte de un GAOML no implica renunciar a la protección reforzada de derechos de la que es beneficiario el menor de edad. Por el contrario, esa investigación se desarrollará bajo un enfoque de justicia restaurativa que permita salvaguardar los derechos del menor y los derechos de las víctimas de aquellos crímenes.

De esta manera, en el desarrollo de estas investigaciones se permitirá restablecer el derecho a la verdad de las víctimas de aquellos crímenes graves y representativos ocurridos en el marco del conflicto armado. Así, el menor cumple con su aporte a la verdad, mientras que, al no ser calificado como máximo responsable, encuentra el camino procesal de la renuncia a la persecución penal, en el marco de la justicia transicional.

En suma, la interpretación sistemática y armónica permite al Estado cumplir con los deberes de investigación de los crímenes internacionales y el juzgamiento de los máximos responsables. En este modelo de justicia transicional con enfoque restaurativo, las víctimas de dichos crímenes lograrán el pleno goce de sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, al tiempo que la investigación sobre los menores que participaron en aquellos crímenes se definirá por vía de la renuncia a la persecución penal y, en consecuencia, el menor desvinculado y víctima del reclutamiento ilícito también tendrá la posibilidad de restablecimiento y protección de sus derechos, siempre que cumpla con el régimen de condicionalidad.

A modo de conclusiones

Según lo expuesto, la doble condición de victimario y de víctima a la vez no es una categoría excepcional ni ajena a la luz de la ^{Ley 1448 de 2011} y de la posterior jurisprudencia. Se han resaltado dos hechos concretos que extienden los derechos de víctima a este grupo de individuos: el reclutamiento de menores de edad por los GAOML y la desaparición forzada de algunos de sus integrantes, capturados por uno de los bandos en conflicto.

El conflicto armado interno en Colombia se ha degradado, y registra violaciones masivas a los derechos fundamentales de los individuos y de las comunidades. Esto se refleja en la gravedad de un delito como el reclutamiento de menores por parte de los GAOML, cuyas cifras son elevadas. Las repercusiones de este delito son incalculables tanto para el individuo como para la comunidad que lo sufre, y se hacen peores en el caso de las niñas. Se trata de un delito de lesa humanidad que, por sí mismo, no puede prescribir ni estar condicionado a la edad ni a figuras jurídicas como la responsabilidad de mando, lo que obliga a la legislación colombiana a brindarle garantías a sus víctimas, a pesar de que estas sean victimarias.

El reclutamiento ilícito convierte a quien lo sufre en una víctima del conflicto armado, independientemente de la edad y del momento en que logre desvincularse o desmovilizarse de un GAOML. Para el caso de un victimario que entró a uno de estos grupos siendo menor de edad, existe un hecho victimizante inicial que se mantiene y que le otorga una condición de víctima que requiere demostrar a la luz de un proceso judicial. La atención de este tipo de casos requiere del análisis de las condiciones en las cuales un victimario fue víctima y de las garantías que en su momento el Estado ha debido ofrecerle para evitar su inserción en estas organizaciones.

Compete al Estado diseñar políticas públicas que prevengan efectivamente el delito del reclutamiento de menores por parte de los GAOML, de modo que suministre a las comunidades vulnerables verdaderas garantías y derechos, entre ellos seguridad y condiciones de vida digna. Sin esa garantía, por más acuerdos y firmas de paz que se logren, el conflicto armado colombiano seguirá reproduciéndose, como parece estar sucediendo en estos lamentables momentos.

Por otra parte, la condición de víctima atribuida al menor desvinculado del GAOML no impide investigar penalmente las conductas constitutivas de crímenes internacionales cometidas por la organización en las que el menor haya participado. Tanto la prevalencia de los derechos fundamentales del menor como el principio de centralidad de las víctimas que guía la justicia transicional deben ser los ejes fundamentales en la investigación de dichas conductas que involucren menores de edad. Por ende, las situaciones físicas, psicológicas y del entorno social en que se encuentra el menor en las filas de GAOML son determinantes en el juicio de culpabilidad, por lo cual se debe atender al interrogante de si es posible exigirle al menor reclutado un actuar de otra forma y, en consecuencia, atribuirle responsabilidad penal.

En el modelo de justicia transicional implementado en Colombia, la figura de la renuncia a la persecución penal constituye una ruta procesal que permite salvaguardar los derechos del menor, por una parte, y por otra permite cumplir el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar crímenes internacionales en los cuales el menor de edad haya tenido una participación.

Así, la JEP deberá desarrollar los lineamientos del régimen de condicionalidad que el menor de edad víctima de reclutamiento ilícito debe cumplir para acceder a los beneficios de la justicia de transición cuando se le imputen conductas delictivas constitutivas de crímenes internacionales.