La figura del agente encubierto

El instrumento del agente encubierto constituye sin duda una de las fórmulas más efectivas para combatir el crimen organizado. En el caso de España, esta figura es desarrollada por aquellos miembros de las unidades de Policía Judicial de las FFCCSS que cuentan con una formación específica y un determinado perfil psicológico que los hace aptos para el desarrollo de este tipo de investigación policial (^{Estarellas, 2015}, p. 339). Su regulación legal se encuentra contenida en el artículo 282bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), precepto que fue introducido en la ley procesal mediante la ^{Ley Orgánica 5 (1999)}.

Tal y como establece el apartado 1 de la mencionada disposición, la orden para ejercer de agente encubierto provendrá del juez de instrucción competente, si bien también puede decretarla el Ministerio Fiscal, dando en este caso cuenta inmediata a la autoridad judicial. Dicha autorización permite al agente encubierto “actuar bajo identidad supuesta y adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos” (LECrim, art. 282bis, apartado 1). Como a nadie escapa, esa identidad supuesta -asignada al agente por el Ministerio del Interior por un plazo de seis meses prorrogable- le permite al agente encubierto actuar con documentación ficticia tanto en el tráfico jurídico como social. Conviene señalar que esta segunda identidad puede conservarla el agente policial en el juicio, en caso de que tenga que comparecer.

Uno de los principales fines del agente encubierto en el desarrollo de sus investigaciones, además de obtener información, es recopilar indicios o evidencias probatorias, bien se trate de hechos, circunstancias, documentos, información de interés o conexiones, que permitan identificar a los miembros de una determinada organización, así como sus actividades delictivas. Básicamente, la actividad del agente encubierto consiste en infiltrarse dentro de un grupo u organización criminal, es decir, investigar desde el interior, no solo para recabar pruebas, sino también para obtener datos sobre la estructura, el modus operandi y los integrantes, con el objetivo de lograr su desarticulación (^{Paíno, 2017}). Toda la información que obtenga el agente encubierto debe ponerse a disposición de quien autorizó la intervención y se integrará por completo en el proceso para su valoración por el órgano judicial competente.

En la actuación del agente encubierto, merece especial atención lo establecido en el artículo 282bis, apartado 5, de la LECrim, según el cual el agente quedará exento de responsabilidad criminal por los actos encaminados a la investigación y debidamente proporcionados a los fines de esta, siempre y cuando “no constituyan una provocación al delito”. Este último inciso hace necesario, por consiguiente, analizar la figura del agente provocador en el ordenamiento jurídico español.

La figura del agente provocador

Al igual que sucede con el agente encubierto, el agente provocador es un instrumento de investigación policial que supone la infiltración de una persona dentro de una organización o grupo criminal. Ahora bien, mientras que no existen problemas jurídicos para la figura del agente encubierto respecto a su admisión como instrumento de investigación, el agente provocador sí plantea dudas acerca de la legalidad de su uso, puesto que la actividad pasiva se transforma en activa al inducir, facilitar o crear la ocasión para la comisión de un delito, con la única finalidad de probar la participación del sujeto provocado en un hecho tipificado como delito (^{García, 1996}, p. 10).

En estas constelaciones de casos, el problema fundamental radica en determinar la punición -o impunidad- de la conducta de quienes concurren en la realización de un delito que ha sido provocado: por un lado, el funcionario de policía que aparenta participar en la realización del hecho delictivo y con ello provoca su comisión; y por otro, quien materialmente realiza el hecho aparentemente típico, pero incitado o impulsado por el agente provocador. Pues bien, en el ordenamiento jurídico español vigente, la actuación de los funcionarios de policía se encuentra delimitada por el artículo 126 de la Constitución española, así como por los artículos 282 y siguientes de la LECrim. Así, la primera de estas disposiciones señala que la Policía Judicial tiene encomendadas las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, eso sí, “en los términos que la ley establezca”. A partir de este postulado fundamental, y acudiendo de nuevo a lo previsto en el apartado 5 del artículo 282bis de la LECrim, el uso de la figura del agente provocador por parte de la policía española supone una extralimitación en sus funciones de investigación, por lo que las pruebas así obtenidas no solo tienen el carácter de ilícitas (^{Marchal, 2018}, p. 99), sino que, además, el agente provocador puede, llegado el caso, incurrir en responsabilidad penal.

La figura del colaborador habitual o confidente policial

Desde hace ya varios años, en España se considera que los medios tradicionales de investigación policial no resultan suficientes para luchar contra fenómenos como la criminalidad organizada, que ha mostrado una capacidad de adaptación al statu quo y niveles de sofisticación que conducen a que la investigación no alcance el resultado requerido (^{Marchal, 2018}, pp. 9-10). En este contexto aparece la figura del colaborador habitual, también conocido como confidente policial. Se trata de un medio de investigación que ha sido utilizado en la praxis policial española en ámbitos como la criminalidad organizada, que se encuentra totalmente aceptado por la jurisprudencia pero que, sin embargo, carece todavía del necesario respaldo normativo. Esto ha dejado la aplicación de esta figura a la discrecionalidad de los funcionarios de policía, por lo que se discute si el uso del confidente debe limitarse al ámbito estricto de la investigación o si puede utilizarse también como medio de prueba testifical en el juicio plenario.

Por regla general, el colaborador habitual es un sujeto que pertenece a un determinado círculo delictivo, lo cual le permite obtener valiosa información “desde dentro” sobre grupos y organizaciones criminales, así como sobre sus actividades delictivas. Bien por propia iniciativa, bien por encargo de la policía, dicho sujeto suministra información a los aparatos de seguridad con la finalidad de obtener un beneficio, ya sea económico, penal o procesal.

Como a nadie escapa, la reserva de identidad que va asociada a la actividad del confidente provoca la sospecha de que se pueden estar ocultando hechos delictivos cometidos por el propio colaborador, o bien que el mismo está aportando una información falsa a la policía. Esto ha dado pie a que un sector de la doctrina española considere que la existencia de confidentes y su ocultación no puede permitirse en un Estado de derecho, ya que, entre otras cosas, ello puede menoscabar el derecho de defensa del inculpado o acusado (^{Gimeno et al., 1990}, p. 316).

Sin embargo, son más las voces que piden el asentamiento legal de esta figura, dado que se trata de un mecanismo de investigación reconocido e incluso avalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se evidencia en la ^{Resolución 795 (2014)}, en la cual se establece lo siguiente:

La policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH [Tribunal Europeo de Derechos Humanos] ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo.

Así, por ejemplo, la Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave, en su eje 7 (elaboración y adaptación legislativa), señala expresamente, entre otras líneas de acción, la de promover la regulación legal del colaborador habitual (confidente policial), al tratarse de una figura esencial en la lucha contra el crimen organizado ^{(Consejo de Seguridad Nacional, 2019}, p. 66). Así mismo, la Comisión de investigación de los atentados terroristas de Madrid, ocurridos el 11 de marzo del año 2004, formuló en su dictamen final la recomendación de implantar el instrumento del confidente policial en los siguientes términos:

Se hace imprescindible regular legal y reglamentariamente la figura del informador policial, para definir los límites y las bases de colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con sus informadores. Esa normativa debe permitir, entre otras, la gestión centralizada de una base de datos de informadores policiales.

Una vez analizados estos tres instrumentos de investigación policial, dirigidos fundamentalmente a desmantelar una organización criminal desde dentro, la pregunta que se plantea es si estos pueden resultar efectivos en el caso concreto de los clanes familiares teniendo en cuenta sus peculiares características. Efectivamente, tal y como se señaló en un trabajo anterior (^{Cano, 2021}, p. 138), los clanes familiares que actúan en el Campo de Gibraltar o en la ciudad de Granada y su área metropolitana se caracterizan por ser agrupaciones opacas, unidas en muchos casos por lazos familiares, étnicos o nacionales. Se trata, además, de agrupaciones en las que aspectos como la endogamia, el patriarcado o la existencia de normas, valores y costumbres propias del grupo juegan un papel importante, no solo en el contexto de las actividades delictivas, sino también en su vida cotidiana. Esto conduce a que los clanes actúen de forma más aislada y opaca que cualquier otra organización criminal. Puede afirmarse que, en la mayoría de las ocasiones, no hay otra forma de convertirse en miembro de un determinado clan que el hecho de haber nacido en él, o bien estar ligado a él por instituciones como el matrimonio. Ello trae como consecuencia lógica la práctica imposibilidad de utilizar la figura del agente infiltrado. Por otra parte, y debido precisamente a la propia vinculación familiar, la posibilidad de establecer un informante o confidente en el seno de estas familias se antoja tremendamente difícil. No obstante, se dan casos puntuales en los que un individuo de determinado clan ha tenido problemas con otro miembro del grupo, o pretende entregarse a la policía porque simplemente quiere salir del grupo y tiene dificultades. En estos casos, el trabajo policial con el confidente puede dar sus frutos. Sin embargo, se deben adoptar medidas de seguridad muy estrictas por parte de la policía, debido sobre todo a las posibles represalias por los otros miembros del clan.

Las entregas vigiladas

Las entregas vigiladas, reguladas en el artículo 263bis de la LECrim, son también actuaciones propias de la fase sumarial o de instrucción que se incardinan dentro de la actuación policial. El uso de esta figura tiene como objetivo investigar o averiguar los hechos, así como identificar todas las personas involucradas en las conductas delictivas (^{González, 2015}, p. 165). La ley procesal española prevé la circulación o entrega vigilada para los envíos de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. También se prevé la circulación y entrega vigilada de los equipos o materiales relacionados con su cultivo o producción, así como bienes de procedencia ilícita.

La propia LECrim precisa, en el apartado 2 del artículo 263bis, qué debe entenderse por circulación y entrega vigilada, al explicar que esta técnica consiste en permitir que las remesas ilícitas -incluyendo las sustancias, equipos y materiales o efectos mencionados u otras sustancias que las sustituyan, así como los beneficios o ganancias generados por estas actividades- circulen por territorio español y entren o salgan de él sin que interfiera la autoridad o sus agentes y permanezcan bajo vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a los responsables de las operaciones ilícitas, o prestar auxilio a las autoridades extranjeras con el mismo fin.

Tal y como se señala en el apartado 1 de la misma ley, la autorización de dicha circulación y entrega vigilada le corresponde otorgarla al juez de instrucción competente, si bien también puede dictaminarla el Ministerio Fiscal e incluso los jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial y sus mandos superiores. En acertada opinión de ^{Paíno Rodríguez (2017)}, las entregas vigiladas no impiden la consumación del delito o delitos cometidos, siempre y cuando haya habido desplazamiento de la sustancia, con independencia de que haya existido o no auténtica posesión sobre esta.

La estrategia de los “pequeños pinchazos”

En el caso de Alemania, con el objetivo de hacer frente a la criminalidad de clanes familiares que actúan en el país, los gobiernos regionales tanto de Berlín como de Renania del Norte-Westfalia han adoptado desde 2018 una estrategia bautizada con el nombre de “pequeños pinchazos” (kleine Nadelstiche) (^{Dienstbühl, 2019}; ^{Kamstra, 2019}, pp. 228229; ^{Rohde et al., 2019}, p. 278). Es de interés estudiar esta estrategia, ya que también podría entrar en acción para, desde una perspectiva policial, combatir más eficazmente la criminalidad desarrollada en España por los clanes familiares.

En el caso de Renania del Norte-Westfalia, la estrategia se encuentra contenida en el Plan de Acción Clan, que dio lugar en diciembre de 2018 a la creación de una estructura organizacional especial dentro de la policía (Besondere Aufbauorganisation) con diferentes secciones de intervención para la lucha contra la criminalidad de clanes. Por su parte, a finales de diciembre de 2018 se presentó en Berlín un programa de cinco puntos con el propósito de luchar de forma más intensa contra la criminalidad de clanes. El enfoque de este programa, bastante similar al existente en el Land de Renania del Norte-Westfalia, contiene medidas que van desde una estrategia de tolerancia cero frente a miembros de los clanes familiares, pasando por la creación de organismos y secciones especializadas dentro de la policía, hasta una estrecha cooperación interinstitucional.

La estrategia de los “pequeños pinchazos” consiste básicamente en llevar a cabo continuos controles a los miembros de los clanes familiares de origen árabe por parte de las instituciones estatales (^{Cano, 2020}). Dicha táctica no se orienta hacia los hechos, sino más bien hacia sus autores. En este sentido, se considera que incluso las infracciones más leves de naturaleza civil, administrativa o laboral deben ser objeto de sanción, ya que dicha táctica trae consigo la visibilización de las estructuras criminales y a su vez desmoraliza a sus miembros (^{Dienstbühl, 2019}). La idea que se esconde detrás de esta estrategia no es nueva, sino más bien un recurso clásico para combatir estructuras criminales de este tipo, que en el pasado pudo cosechar varios éxitos contra la criminalidad organizada asentada en el país germano. Así, cada vez que se presenta la oportunidad, distintos organismos estatales (policía, servicio aduanero, inspección laboral, de obras o sanitaria) controlan los vehículos de los miembros de los clanes, imponen multas por cualquier infracción contra la seguridad vial, por pequeña que sea, revisan sus locales de ocio y restauración para determinar si cumplen con los requisitos sanitarios o laborales pertinentes, o realizan controles de identidad durante bodas o reuniones. Al mismo tiempo, se persigue de forma implacable cualquier infracción de carácter penal. En opinión de ^{Dienstbühl (2019)}, esta táctica es correcta y necesaria por tres motivos:

En definitiva, la estrategia de los “pequeños pinchazos” permite enviar tanto a la sociedad en general como a las estructuras criminales en particular un mensaje, a saber: que el Estado tiene un importante y efectivo poder de actuación y que es capaz de imponer la legalidad frente a cualquier infracción, por pequeña que esta sea, lo que a la larga evita la consolidación de espacios libres de sujeción al derecho (^{Dienstbühl, 2019}).

Organizaciones y grupos criminales

Tras la reforma operada en el año 2010 (^{Ley Orgánica 5/2010}), el Código Penal español (CP) distingue y define dos formas de agrupación criminal: las organizaciones y los grupos criminales. Así, considera como organización criminal a “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos” (art. 570bis, apartado 1, párr. 2, CP). En cuanto al grupo criminal, entiende por tal “la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características” antes definidas para la organización criminal, “tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos” (art. 570ter, apartado 1, párr. 2, CP). Como se puede observar, en el caso del grupo no se requiere la permanencia ni la coordinación o reparto de tareas o funciones. De acuerdo con ^{Muñoz (2020}, p. 15), la organización criminal sería el concepto jurídico utilizado por el legislador español para perseguir la delincuencia organizada transnacional, caracterizada entre otras cosas por su profesionalización, tecnificación y volumen de negocio, mientras que para la pequeña criminalidad organizada, de ámbito territorial más limitado, con menores beneficios económicos y con actividades delictivas de menor entidad, entraría en juego el concepto de grupo criminal. Esta es también la opinión de la Fiscalía General del Estado, que en su Circular 2/2011 de 2 de junio sobre la reforma del Código Penal por la ^{Ley Orgánica 5/2010} en relación con las organizaciones y grupos criminales, señala que la tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos delictivos llevados a cabo por “agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable”. Por otra parte, ^{Faraldo (2012}, p. 113) considera que en el caso del grupo criminal se está ante una estructura generalmente de menor complejidad (que no necesariamente con menor número de miembros), una suerte de figura intermedia entre la codelincuencia y la organización criminal. Ello respondería al interés mostrado desde el primer momento por la Unión Europea, preocupada por no limitar la criminalización a grupos con una estructura altamente desarrollada y una vocación transnacional. En este sentido, cuando en España se habla de los clanes familiares se hace referencia, en la mayoría de los casos, a grupos criminales.

En cuanto a las penas para las organizaciones y grupos criminales, es importante señalar que el CP español asigna una distinta penalidad a ambas figuras, mucho más severa en el caso de las organizaciones. Así, el apartado 1 del artículo 570bis del CP establece una pena de prisión de cuatro a ocho años para los dirigentes de una organización criminal que tenga como objeto la comisión de delitos graves, mientras que los partícipes son castigados con una pena de prisión de dos a cinco años. Por su parte, el artículo 570ter del CP, referido a los grupos criminales, prevé distintas modalidades delictivas, concretamente las de constituir, financiar o integrar un grupo criminal. Tales modalidades de conducta tienen una consideración similar, variando su penalidad en función del tipo de delito cuya comisión aparezca como fin de la estructura criminal. Así, si la finalidad del grupo es la comisión de delitos graves, la pena prevista para todos los integrantes del grupo -sin distinguir para ello entre dirigentes y miembros- será de dos a cuatro años de prisión.

Conviene, por último, señalar que, tanto para la organización como para el grupo criminal, la respuesta punitiva prevista en los artículos mencionados del CP para las distintas categorías de integrantes en ambas estructuras delictivas entra en acción por el solo hecho de pertenecer a ellas, con abstracción, por tanto, de la entidad real del delito o delitos por los que pueden haber sido detenidos, y que pueden o no haber cometido. Esto ha dado lugar a enconadas críticas por parte de un sector de la doctrina penal española que considera que esa atribución de responsabilidad penal por el mero hecho de integración en una organización o grupo criminal choca frontalmente con el llamado derecho penal del hecho, según el cual un sujeto ha de ser acusado de un delito concreto, sin ser posible “aferrarse a un concepto de hecho que se vaya a situar antes incluso de la irrupción de los delitos de peligro abstracto en el Derecho penal” (^{Quintero, 2013}, pp. 30-31), como sucedería con la incriminación pura y simplemente por la pertenencia a una estructura criminal.

Los delitos de tráfico de drogas

La existencia de legislaciones penales que castigan de forma más laxa que otros países aquellos delitos vinculados con el crimen organizado puede sin duda favorecer el fenómeno. Esto es algo que ocurre actualmente en España, ya que los delitos de tráfico de drogas recogidos en el CP presentan tipologías que, en algunos casos, conllevan una pena claramente más benigna que la prevista en otros países europeos. Esclarecedor a este respecto resulta lo establecido en el artículo 368 del CP, que contiene el siguiente tenor literal:

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.² No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Según vienen reiterando las FFCCSS que actúan contra el narcotráfico, estas penas tan benignas no resultan en modo alguno intimidatorias para los miembros de los clanes, por lo cual estos asumen que, en caso de ser condenados, su estancia en prisión va a ser desde luego corta.

En las legislaciones de otros países europeos se prevén penas más severas para los delitos de tráfico de drogas. Así, en Alemania, la Ley de Tráfico con Estupefacientes (Betäubungsmittelgesetz) contempla en su parágrafo 29 una pena de hasta cinco años de prisión (alternativa a la pena de multa) para las actividades como el cultivo, producción y tráfico. Por su parte, el parágrafo 30 prescribe una pena no inferior a los dos años de cárcel para los que llevan a cabo las actividades que se acaban de reseñar, pero insertos en una organización. Finalmente, el parágrafo 30a establece una pena de prisión no inferior a los cinco años para las mismas constelaciones de casos, pero cuando la organización se ha creado para llevar a cabo de forma continuada dichas conductas. En el caso de Francia, el artículo 222-39 del Código Penal sanciona con cinco años de prisión y una multa de 75 000 euros las conductas de tráfico de drogas a nivel individual (los allí denominados “petits dealers”), pena que se incrementa a los diez años cuando las drogas se ofrecen o se transfieren a menores de edad. Por su parte, el artículo 222-37 del Código Penal francés se encarga de castigar las conductas de tráfico de drogas a gran escala. Así, prevé una pena de diez años de prisión y una multa de 7 500 000 euros para conductas asociadas con transporte, posesión, cesión, adquisición o uso ilícito de estupefacientes.

Blanqueo de capitales

La criminalidad desarrollada en España por los clanes familiares persigue fundamentalmente un beneficio económico. Por ello, junto con la desarticulación de sus estructuras delictivas, adquiere un especial protagonismo incautar tanto el producto y beneficio del delito como rastrear el origen de sus activos patrimoniales. Es evidente que, si los beneficios procedentes del tráfico de drogas se reducen al mínimo, la empresa delictiva en cuestión deja de ser rentable (^{Peláez, 2017}, p. 343). Las investigaciones financieras y la lucha contra el blanqueo de capitales constituyen, por tanto, un elemento central en la lucha contra la delincuencia de los clanes familiares.

Al respecto, cabe señalar que la Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave contiene un segundo eje titulado: “Neutralizar la economía del Crimen Organizado y de los delincuentes”, dirigido a impulsar la investigación de la estructura económica y financiera de los criminales y las organizaciones delictivas para lograr incautar sus beneficios ilícitos, con base en la consideración de esta actuación como una de las respuestas más eficaces para neutralizar esta actividad delictiva. Para ello, esta estrategia considera necesario desarrollar un plan de lucha contra el enriquecimiento ilícito de las organizaciones y grupos criminales que incluya el denominado en España blanqueo de capitales (figura conocida en otros países como blanqueo de dinero, lavado de dinero o lavado de activos) y la localización y recuperación de activos a través de figuras como el decomiso (^{Departamento de Seguridad Nacional, 2020}, p. 46). En el contexto descrito, en los últimos años puede observarse una sofisticación de los procedimientos de blanqueo que exige medios y personas altamente profesionalizadas. En tal sentido, ^{Blanco Cordero (2015}, p. 72) determina tres vías en las que se muestra dicha profesionalización: 1) separación progresiva entre las actividades criminales y las concretas de blanqueo; 2) aumento de blanqueadores profesionales, con profesiones relevantes para tal efecto, tales como contables, abogados, banqueros; y 3) organización de servicios de blanqueo ofertados a delincuentes y organizaciones criminales.

En el derecho penal español, el delito de blanqueo de capitales se encuentra tipificado en el artículo 301 del CP. Conviene señalar que dicha tipología delictiva fue objeto de una importante reforma mediante la mencionada ^{Ley Orgánica 5/2010}, que tuvo muy en cuenta la ^{Ley 10 (2010)} de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Como se verá a continuación, la reforma operada en el delito de blanqueo de capitales en el año 2010 presenta un claro carácter expansionista, lo cual ha dado lugar a que el delito en cuestión tenga un ámbito de aplicación desmedido; esto resulta cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales (^{Corcoy, 2012}, p. 166).

En virtud del artículo 301, apartado 1, del CP, quien

adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

Con respecto a las distintas conductas típicas previstas en el mencionado precepto, conviene destacar sobre todo las alternativas introducidas con la reforma operada en el año 2010, a saber: “poseer” y “utilizar” bienes como modalidad de blanqueo de capitales, que han suscitado críticas por parte de un sector considerable de la doctrina penal española (^{Abel, 2011}; ^{Corcoy, 2012}, pp. 168-169; ^{Morillas, 2013}; ^{Olmedo, 2020}, p. 863). Así, contrario a lo que sucede con las otras modalidades de conducta típica previstas en el artículo 301, apartado 1, del CP (adquirir, convertir o transmitir), donde el responsable del hecho previo no se limita a disfrutar de las consecuencias de este, sino que más bien realiza distintas actividades con el objetivo de enmascarar el origen delictivo de los bienes o elementos patrimoniales, la criminalización ahora de su posesión y utilización por parte del mismo autor que realiza el delito previo pone en conexión directa estas conductas con la controvertida figura del “autoblanqueo”, introducida también en España a través de la reforma de 2010. En este sentido, no le falta razón a ^{Morillas (2013)} cuando señala que las referidas acciones de “poseer” o “utilizar” no suponen necesariamente actos de enmascaramiento del origen (ilícito) de los bienes, ya que, en algunos casos, no se produce ni siquiera un real o aparente cambio de titularidad (p. 84). Ahora bien, si ambas conductas se introdujeron en el texto punitivo para reforzar acciones dirigidas a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, su inclusión sería en todo caso innecesaria, ya que estas acciones pueden considerarse ya contempladas en el inciso final previsto en el artículo 301, apartado 1, del CP, que habla de realizar “cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” (^{Abel, 2011}, pp. 19-20).

La segunda gran reforma operada sobre el delito de blanqueo de capitales en el año 2010 trajo consigo la controvertida figura del “autoblanqueo”. Así, el referido artículo 301 señala de forma taxativa que la conducta de blanqueo puede ser cometida por el sujeto autor de la actividad delictiva que origina el posterior blanqueo o por cualquier otra persona. Ello conlleva la aceptación de que el sujeto que realiza el delito precedente pueda también cometer (y ser condenado por) el delito de blanqueo de capitales. Pues bien, para buena parte de la doctrina penal española, la punición del autoblanqueo constituye la más radical versión del expansionismo punitivo (^{Corcoy, 2012}, p. 168; ^{Morillas, 2013}, p. 88). En este sentido, ^{Corcoy (2012)} incluso señala que la punición del autoblanqueo podría resultar inconstitucional, ya que con ello el legislador español no hace sino eludir la prohibición del non bis in idem, convirtiendo un concurso de leyes en un concurso de delitos (p. 168). Con ello se castiga el agotamiento delictivo para lo que no son sino supuestos de autoencubrimiento que deberían resultar impunes.

Por último, es necesario señalar que el legislador español castiga especialmente los casos en que el blanqueo de capitales procede del tráfico de drogas o de delitos relacionados con la corrupción. En este sentido, el párrafo 2 del artículo 301, apartado 1, del CP señala que la “pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Código”. Las consecuencias penales se agravan asimismo si el blanqueo se comete en el contexto de la criminalidad organizada (art. 302, apartado 1, del CP).

Decomiso

Como se señaló anteriormente, la estrategia criminal de los clanes familiares que actúan en España -a semejanza de las organizaciones mafiosas tradicionales, con independencia de su trasfondo cultural y étnico distinto- tiene como objetivo conseguir los mayores activos patrimoniales posibles procedentes del crimen, a través de una aparente integración en estructuras sociales y económicas legales. En este contexto adquiere trascendental relevancia el decomiso, también conocido como “recuperación de activos”, en cuanto mecanismo de carácter penal y procesal dirigido a atacar el patrimonio resultante de actividades delictivas.

Si bien el decomiso tiene una vertiente tanto penal como procesal, acá se analizan únicamente sus aspectos meramente sustantivos. Al respecto cabe referirse a la importante reforma del decomiso mediante la ^{Ley Orgánica 1/2015}, concebido hasta entonces como una consecuencia accesoria del delito. Con esta reforma culminó en España la transposición de la ^{Directiva 2014/42/UE} del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. En el derecho penal español, el decomiso está previsto de manera general en el artículo 127 del CP y afecta a todos los efectos provenientes de la comisión de un delito, es decir, los bienes, medios o instrumentos con los se haya perpetrado o ejecutado la acción delictiva, así como las ganancias provenientes de esta, con independencia de las transformaciones que hubieran podido experimentar. Pues bien, la novedad más importante de la reforma de 2015 sobre el decomiso ha sido la ampliación de su contenido típico.

Así, el decomiso se extiende ahora también a los bienes, efectos o ganancias de las que puede disponer un condenado cuando hay indicios de que proceden de otras actividades delictivas distintas a la que origina la condena, o previa a esta en algunos casos, siempre y cuando no se pueda acreditar su origen lícito (decomiso ampliado, artículo 127bis del CP). Para ello, el legislador español ha establecido una serie de “indicios objetivos fundados”, como la desproporción de bienes o efectos existentes en el patrimonio del condenado con respecto a sus ingresos lícitos, la ocultación de la titularidad a través de personas interpuestas o la transferencia de los bienes con el objetivo de dificultar su localización. De igual forma, se amplía la posibilidad de disponer el decomiso de bienes provenientes de una situación patrimonial ilícita, en aquellos supuestos en que no se puede dictar una sentencia condenatoria, como sucede por ejemplo en los casos de extinción y exención de responsabilidad penal, rebeldía o riesgo de prescripción (decomiso sin sentencia de condena, artículo 127ter del CP).

Por otra parte, cuando los bienes, efectos o ganancias estén en poder de un tercero, también podrán decomisarse estos o su valor equivalente, siempre que hubieran sido adquiridos conociendo o sospechando su ilícita procedencia o para evitar su decomiso, lo cual se presume si se transfirieron a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado. Las sospechas pueden ser ciertas, pero bastan simplemente las que deberían haber surgido en una persona diligente (decomiso de bienes de terceros, artículo 127quáter del CP). Por último, el legislador español ha previsto también que, si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes o efectos provenientes del delito, se podrán decomisar otros bienes aun de origen lícito por valor equivalente (decomiso por sustitución, artículo 127septies del CP).

Como cabía esperar, las nuevas modalidades de decomiso introducidas mediante la reforma penal de 2015 han suscitado todo tipo de críticas por parte de la doctrina española. Así, la articulación de un sistema de indicios para acreditar la procedencia ilícita de los bienes, efectos o ganancias tensiona hasta el extremo el conjunto de derechos y garantías del justiciable en el proceso penal, sobre todo en lo referente a su derecho al debido proceso y la presunción de inocencia (^{Garrido, 2019}, p. 46). Al respecto se considera, además, que cuando un Tribunal decide, no a tenor de la actividad probatoria desplegada en el proceso, sino según lo que sabe o cree a partir de esos indicios, está realizando un uso arbitrario de su potestad jurisdiccional, lo que lesiona el principio de tutela judicial efectiva (^{Díaz, 2016}, p. 37; ^{Garrido, 2019}, p. 77).

Por otro lado, resulta también criticable que el legislador de 2015 considere que dicha modalidad de decomiso constituye una figura ajena al sistema sancionatorio penal, y que lo trate en su lugar como una especie de enriquecimiento injusto desde un punto de vista civil y patrimonial, a raíz de lo cual la instaurada inversión de la carga de la prueba no afectaría la presunción de inocencia. Como cabía esperar, esto ha suscitado asimismo furibundas críticas por parte de un sector importante de la doctrina española (^{Díaz, 2016}, p. 43; ^{Garrido, 2019}, p. 70), sobre todo teniendo en cuenta que la figura del decomiso ampliado se articula en el derecho penal y en el marco de un proceso penal. No cabe duda de que la inversión de la carga de la prueba resulta incompatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española, puesto que obligar al acusado a demostrar que sus bienes tienen una procedencia lícita y no provienen de un delito que se presume que ha cometido supone la obligación de acreditar que no ha cometido ningún delito.

Por su parte, la inclusión del decomiso de bienes de terceros distintos a los sospechosos y acusados confirma en este caso que, para el legislador español, el fin justifica los medios, aunque ello conduzca a conculcar derechos procesales de ámbito constitucional. Esto implica poner la eficacia por encima de las garantías (^{Garrido, 2019}, pp. 63-64). Además, en toda la regulación de las terceras personas relacionadas con los bienes a decomisar subyace un tono sospechoso, pues en ninguna ocasión se explicita el principio general del derecho relativo a la buena fe, como lo demuestra su desaparición del texto punitivo, que antes se encontraba contenida en el artículo 127 del CP, y que actualmente se encuentra recogida en la ^{Directiva 2014/42/UE} (“tercero de buena fe”).

Por último, resulta necesario señalar que la ^{Ley Orgánica 1/2015} creó la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), “a la que corresponderá realizar las actuaciones necesarias para gestionar, del modo económicamente más eficaz, la conservación, realización o utilización de los bienes intervenidos” (Disposición Final 5.ª de la ^{Ley Orgánica 1/2015}). La misma ley faculta al Gobierno para reglamentar su estructura, organización y funcionamiento.

Medidas de carácter procesal. La protección de testigos

Para finalizar con las medidas de naturaleza reactiva, conviene mencionar algunos instrumentos de carácter genuinamente procesal. Estos instrumentos son especialmente relevantes en este contexto, puesto que los clanes familiares que actúan en España gozan en la mayoría de los casos de amplios márgenes de impunidad al utilizar los mecanismos del chantaje y la extorsión contra víctimas y testigos para impedir declaraciones, informaciones e imputaciones ante la policía o el juez (^{Cano, 2021}, p. 141), además de la posibilidad que tienen de contratar a abogados defensores de prestigio. Esto permite a no pocos miembros de los clanes salir indemnes de los procesos penales. El motivo es evidente: el miedo de víctimas y testigos a sufrir represalias por un clan familiar conduce a que se nieguen a declarar o colaborar con la justicia, lo que, a la larga, trae como consecuencia la absolución del acusado por falta de pruebas.

En este sentido, la protección de testigos -regulada por la ^{Ley Orgánica 19/1994} de protección a testigos y peritos en causas criminales (LOPTP)- constituye sin duda un instrumento necesario para lograr la colaboración con la Policía Judicial y la misma justicia de aquellas personas que, como dice la propia exposición de motivos de la ley, puedan temer represalias, ya que estas resultan habituales entre los métodos violentos utilizados por la delincuencia organizada.

Según explica la propia LOPTP, estas medidas de protección se aplican a quienes intervengan como testigos o peritos en procesos penales siempre que “la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes” de los amparados o de “su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad, o sus ascendientes, descendientes o hermanos”. Si se acuerda tal protección, la policía, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial adoptarán medidas para ocultar la identidad de los protegidos y les dará la protección policial pertinente. Asimismo, los dotará de nueva documentación si fuera preciso, e incluso de medios económicos para cambiar de lugar de trabajo o residencia si, tras el proceso, continuase la situación de peligro.

Es evidente que el uso de testigos anónimos o la ocultación de los datos personales del testigo pueden infringir principios fundamentales del proceso penal, como el derecho de contradicción de la defensa, al no saber el acusado o acusados quién es realmente la persona que declara en su contra y si el testimonio que está emitiendo es veraz. Ello puede conducir incluso a que no se pueda otorgar validez probatoria a una declaración (^{Marchal, 2018}, p. 106; ^{Paíno, 2017}). Por este motivo, con el objetivo de, en lo posible, evitar situaciones de indefensión, la protección del anonimato del testigo encuentra su excepción, precisamente en pro de la necesaria contradicción del proceso, en el artículo 4.3 de la LOPTP, cuyo tenor literal reza de la siguiente manera:

Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que se declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley.

Como se desprende de esto, el levantamiento del anonimato no es posible en ningún caso durante la fase de instrucción del procedimiento, pues se prescribe únicamente, si lo solicitan las partes, en el momento de la declaración del testigo (o perito) durante la vista oral. Dicha distinción es fundamental porque, en caso de levantarse el anonimato de los testigos durante la fase de instrucción, los miembros del clan podrían localizarlos y amenazarlos para que no declaren, puesto que los abogados defensores de los clanes podrían tener acceso tanto al atestado policial como al expediente de instrucción. A partir de esto, el órgano encargado de levantar ese anonimato debe ponderar los bienes jurídicos en liza: por un lado, el derecho fundamental de defensa que tiene todo acusado y, por otro, la vida e integridad física que pueden ser vulneradas por el levantamiento del anonimato.

La posibilidad de grabar en video la primera declaración de víctimas o testigos

Como se ha dicho, un buen número de procesos penales contra miembros de clanes familiares acaban en sentencia absolutoria por falta de pruebas. Un motivo, entre otros, es la permanente y visceral intimidación a la que estos clanes, bien sea el propio acusado o sus familiares, someten a sus víctimas y testigos. Una de las barreras legales que impiden el trabajo de policías, jueces y tribunales es que en España aún no existe la toma de la primera declaración y su grabación en vídeo, es decir, la posibilidad de que la primera declaración de los testigos o víctimas de un delito pueda ser objeto de grabación por parte del agente de policía que instruye el atestado. Con ello, el Estado dispondría de una herramienta efectiva para combatir la criminalidad de clanes cuando posteriormente, durante el acto del juicio oral, testigos y víctimas modificasen su declaración debido a amenazas o sobornos procedentes del clan.

Respecto a esto, en el ordenamiento jurídico alemán existe, desde comienzos de 2018, un proyecto piloto de la Oficina de Investigación Criminal de Berlín denominado “videograbación móvil de la toma de declaración” (Mobile Videovernehmung) (^{Wendt & Kretzschmar, 2019}, p. 15). La razón de fondo que dio lugar a impulsar este proyecto es que los perjudicados por el delito, debido a la impresión que los acontecimientos les han producido, pueden proporcionar en un primer momento datos valiosos sobre los autores, así como sobre los motivos del hecho delictivo. Por ello es necesario grabar en video esta primera declaración, ya que se puede prever por experiencia que, durante el transcurso de la investigación policial, las víctimas y testigos sean eventualmente objeto de amenazas y coacciones por parte de un clan familiar. Por otro lado, la videograbación móvil de la primera declaración permite también contrarrestar el reproche que a veces formulan víctimas y testigos según el cual la policía los habría obligado a emitir una declaración incriminatoria.

Así, esta medida debería incorporarse a la legislación procesal española para armar el proceso penal en curso con pruebas incriminatorias contra los miembros de un determinado clan, lo cual impediría que estos (o sus familiares) puedan influir en víctimas y testigos mediante intimidación y extorsión.