Introducción

La delincuencia organizada y cualquier tipo de agrupación delictiva han sido previstas en el Código Penal español (^{CP, 1995}) como tipo penal que sanciona la pertenencia a estas asociaciones criminales. Se trata de una cuestión de vital importancia no solo en la legislación penal española, sino también en la normatividad europea e internacional, donde se han recogido estos tipos penales con fórmulas jurídicas semejantes y sus consiguientes penas. Para las distintas normativas nacionales, ha resultado de vital interés precisar los elementos definitorios del concepto de organización criminal, así como los mínimos integrantes de estos entramados criminales, con lo cual logran establecer una clara distinción respecto a otras figuras afines tales como los grupos criminales, así como establecer los límites respecto a conceptos tradicionales de codelincuencia criminal o coautoría.

Algunos delitos de gran entidad como el tráfico de drogas, de armas o de personas, así como delitos de blanqueo de capitales, son algunos de los perpetrados por agrupaciones de individuos que, con una intención clara de permanencia en su actividad delictiva, se organizan como auténticas empresas criminales con el único objetivo de conseguir ingentes cantidades de dinero o cualquier otro beneficio de similar índole. El incremento de este tipo delictivo ha generado una gran preocupación en las sociedades actuales, pues son delitos que, debido a la globalización, van más allá de los territorios y fronteras de los propios Estados, por lo cual requieren una política criminal transfronteriza e internacional. Ello ha dado lugar a la implementación de diversos instrumentos jurídicos supranacionales, gracias a los cuales se ha podido perfilar y dar un tratamiento jurídico sistemático a este problema delincuencial, que supone un verdadero peligro para las sociedades modernas actuales, tanto en el ámbito social y político, como en el económico (^{De la Cuesta, 2001}).

La gran lesividad propia de estas agrupaciones delictivas viene dada tanto por la versatilidad con que actúan en la comisión del delito, como por su prolongación en el tiempo consumando una gran cantidad de delitos. En consecuencia, nada tiene que ver con la simple asociación que de forma esporádica se constituye para delinquir eventualmente (^{Quintero et al., 1999}). Para su estudio, este artículo busca profundizar, dentro de la legislación española, en conceptos como las organizaciones criminales (CP, art. 570 bis), las asociaciones ilícitas (CP, art. 515) o los grupos criminales (CP, art. 570 ter), lo cual precisa de un análisis detallado en su definición y contenido. Este estudio intenta determinar si es necesario mantener determinados tipos penales, o si alguno de ellos contempla conductas ilícitas que son redefinidos con mayor rigor en otros preceptos penales, que quizás podrían sancionar tales conductas con una mayor severidad.

Si bien con la reforma del CP de 2010 se estableció el concepto de organización criminal (en su artículo 570 bis, Título XXII, “de los delitos contra el orden público”), son frecuentes las dificultades de interpretación de este tipo delictivo y del estipulado en el tipo de asociación ilícita (en el artículo 515, Capítulo IV, “de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas”) (^{Suárez, 2012}). Tal dificultad interpretativa puede complicar tanto el análisis como la aplicación de sendos tipos delictivos, a pesar de que ambas figuras se encuentran en distintos títulos dando protección a distintos bienes jurídicos. Por otra parte, las nuevas figuras delictivas de la organización criminal y la de “grupo criminal” -introducida posteriormente mediante la ^{Ley Orgánica (LO) 5/2010} de modificación del CP-, ambas incluidas en el ámbito de delitos contra el orden público, han constituido una tipificación delictiva añadida a la ya existente de la asociación ilícita (^{Carretero, 2011}).

Sin embargo, siguiendo lo descrito en el prólogo de la LO 5/2010, la aplicación del tipo delictivo de asociación ilícita parece no ser muy frecuente, dada la falta de capacidad para responder a las nuevas formas de delincuencia organizada. Este delito, configurado como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución española, no responde ni a la letra ni al espíritu de la norma introducida por el legislador penal en el año 2010. Ello obligó a definir los elementos que configuran estos tipos penales e intentar establecer si la existencia de algunos tipos obedece a una figura residual respecto de las nuevas introducciones que el legislador ha considerado necesarias como consecuencia del surgimiento de agrupaciones criminógenas cada vez más controvertidas (^{De la Cuesta, 2013}).

En consecuencia, esta investigación intenta despejar la duda respecto a la distinción entre las agrupaciones delictivas en forma de asociaciones ilícitas (CP, art. 515) y cuando revisten la modalidad de organizaciones criminales o grupos criminales (CP, arts. 570 bis y 570 ter, respectivamente). Para ello se pone de manifiesto la falta de utilidad y aplicación del tipo penal de las asociaciones ilícitas en relación con el fenómeno de la delincuencia organizada, además de conlleva el riesgo de situarnos en un posible concurso normativo entre ambos instrumentos legales: el delito de organización criminal y el tipo tradicional de asociación ilícita (^{Sáinz-Cantero & Morillas, 2011}).

Para ello, es preciso empezar con un breve resumen del marco teórico en que se desarrolla esta cuestión, recogiendo el modelo establecido por instrumentos supranacionales como la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) y la Decisión Marco 2008/841/JAI (^{Consejo de la Unión Europea, 2008}), relativa a la lucha contra la delincuencia organizada. Así mismo, se revisan las figuras penales de otras legislaciones en el derecho comparado de algunos de los países del entorno europeo, como también el origen y la evolución histórica de esta figura asociativa delictiva en España hasta la actualidad, donde la incorporación de los tipos autónomos de organización criminal y grupo criminal al texto penal ha supuesto un hito por parte de la LO 5/2010.

Luego se analiza la figura delictiva de la asociación ilícita existente en el CP, así como los requisitos jurisprudenciales que han sido precisados por el Tribunal Supremo de España, abordando sucintamente los distintos tipos de asociaciones ilícitas contempladas en el artículo 515 del CP, con el fin de analizar si estos pueden ser variantes de uno de ellos. También se exponen los conceptos de organización criminal y grupo criminal a la luz de lo recogido en el ordenamiento penal y la jurisprudencia, resaltando los elementos configuradores de ambas figuras, así como sus diferencias. Con ello, se busca poner de manifiesto las posibles concurrencias, solapamientos normativos y posibles concursos entre los distintos tipos penales al respecto, así como las consecuencias penológicas en cuanto a su aplicación, todo ello sin pasar por alto la debida referencia a los tipos penales de posible comisión grupal mantenidos en el CP español.

Mediante un método fundamentalmente inductivo-deductivo, basado en las fuentes del ordenamiento jurídico español, así como en los estudios doctrinales existentes sobre la materia, se presenta un exhaustivo análisis procesal y sustantivo de los documentos encontrados, así como de los conceptos de asociación ilícita y delincuencia organizada. Esto permite adentrarse en los motivos y circunstancias que llevaron a la sociedad a adoptar su política legislativa, y las influencias y consecuencias que ha tenido.

Esto se basa en análisis metodológicos teóricos (fuentes documentales) y etnográficos (análisis de realidades concretas con colectivos concretos). Dentro de las técnicas metodológicas usadas, se destaca la observación documental a través de metaanálisis (búsqueda documental y tratamiento de datos) y el análisis secundario (fuentes de datos, análisis e interpretación). La documentación analizada incluye monografías, revistas especializadas, fuentes demográficas e históricas.

La delincuencia organizada en el plano internacional

La propia expansión a niveles internacionales de los grupos organizados ha demostrado que su salto del ámbito local a instancias supranacionales viene siendo la forma más habitual de criminalidad de los últimos tiempos (^{Muñoz, 2020}). Los devastadores efectos lesivos de carácter trasnacional ocasionados por las organizaciones criminales son vistos con especial preocupación, por lo cual la contención y lucha contra ellas ha suscitado un interés particular en la propia comunidad internacional, teniendo en cuenta su íntima relación con el proceso de globalización en el campo económico, político y social. Este fenómeno ha ocasionado notables y desestabilizadoras repercusiones de los mercados, al quedar fuera del alcance individual de los Estados (^{Tribunal Supremo, Sentencia [STS] 849/2013}). Por ello, resultan necesarias determinadas respuestas orientadas a crear los tipos delictivos de peligro que adelanten la tutela del ordenamiento penal (^{STS 77/2019}).

La Organización de Naciones Unidas (ONU) se hizo eco de la grave preocupación ante esta problema causante de grandes costos tanto sociales como económicos (^{Cordini, 2017}). Por ello, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Asamblea General en Palermo en diciembre de 2000, más conocida como Convención de Palermo (2000), es un instrumento que sigue un modelo de tipificación similar al planteado por el modelo anglosajón, también recogido por países del entorno europeo como España. En tal sentido, en su artículo 2.a, la Convención define el grupo delictivo organizado como un grupo estructurado de tres o más personas, concertadas en el tiempo para cometer uno o más delitos graves, con la intención de obtener un beneficio económico u otro de orden material. Por su parte, el artículo 2.b establece el concepto de grupo estructurado como aquel “no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”. Si bien la Convención no sugiere penas concretas a imponer, su artículo 11 remite a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la misma Convención, a fin de tenerlos en cuenta respecto de las sanciones a imponer en virtud de la gravedad del delito. Así, conductas tales como la participación activa o cualquier otro tipo de actividad que contribuya al logro de la finalidad delictiva, entre ellas la organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en la comisión de un delito grave, quedarían tipificadas como delictivas a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención (2000).

Con este modelo quedaron definidos los conceptos de organización criminal y grupo criminal, con una tipificación similar a la de países europeos como España. La Comunidad Europea se adhirió a esta Convención mediante la Decisión 2004/579/CE (^{Consejo de la Unión Europea, 2004}).

En el ámbito de la Unión Europea, con base en lo dispuesto en el Tratado Fundacional de la ^{Unión Europea (2007}), se implemento la Acción Común 98/733JAI (^{Consejo de la Unión Europea, 1998}) respecto de la tipificación penal de la participación en el seno de la organización criminal. La acuciante preocupación sobre esta modalidad de delincuencia hizo que, en la Unión Europea, la lucha contra ella se orientase a una política por la libertad, la justicia y la seguridad, como lo definió el Programa de Tempere en 1999 (^{Consejo Europeo de Tampere, 1999}).

La Decisión Marco 2008/841/JAI (^{Consejo de la Unión Europea, 2008}, art. 2) instó a los Estados a contemplar en su articulado como tipo delictivo las acciones tanto de participación activa y colaboradora en las actividades ilícitas de la organización criminal como el mero acuerdo de colaboración futura o conspiración para delinquir. Por su parte, el artículo 1.1 de este instrumento definió la organización delictiva como una agrupación estructurada de tres o más individuos que actúan de forma concertada y durante cierto periodo de tiempo para la comisión de delitos de cierta gravedad, con el propósito de lucro económico o de otro beneficio material, con lo cual exigió que estos tengan aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de al menos cuatro años. El artículo 1.2 de la misma Decisión definió la asociación estructurada como “una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura desarrollada”. Por su parte, el artículo 3 contempla la pena máxima a imponer de “al menos entre dos y cinco años”, para quien pertenezca o colabore con una organización delictiva, y las atenuantes y eximentes se definieron y sugirieron en el artículo 4, ante comportamientos como abandonar la actividad delictiva, proporcionar información o impedir, acabar o atenuar sus efectos, entre otros comportamientos.

La delincuencia organizada en el entorno europeo

La mayoría de ordenamientos penales europeos han recogido en sus codificaciones las figuras de la delincuencia organizada. El ^{Código Penal francés (Code pénal}) define separadamente las figuras delictivas autónomas de banda organizada (“bande organisée”) y la asociación de malhechores (“association de malfaiteurs') en sus artículos 132.71 y 450.1, respectivamente. Si bien ambos tipos tienen definiciones muy similares al concepto de banda organizada, la figura de la “association de malfaiteurs” queda reservada para los delitos cometidos con penas privativas de libertad de al menos cinco años. Las penas a imponer, según el delito cometido, podrían alcanzar los diez años de prisión.

Por su parte, el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch) contempla como delito asociativo la figura grupal de “Bandenbildung (actualmente bajo la rúbrica “Bildung Krimineller Vereinigungen) recogido en su artículo 129. Este delito precisa de la unión de tres o más personas, estructura organizada y cierta duración temporal, con un objetivo delictivo plural, que supedita la voluntad individual a la grupal. Además, el ordenamiento penal alemán ha incrementado a lo largo del tiempo sus tipos cualificados en delitos tales como robos, receptación, blanqueo de capitales o en materia de drogas.

Por su parte el Código Penal belga (Code pénal), siguiendo la tendencia bipartita de los sistemas europeos, distingue dos figuras de comisión delictiva colectiva: la asociación (arts. 322 y 323) y la organización criminal (arts. 224 bis y 224 ter). Esta última es entendida como una variedad específica de asociación, pero ambas figuras constituyen tipos autónomos, si bien con cierto solapamiento conceptual entre ellas.

En Italia, el Código Penal (Códice penale) recoge en los artículos 416 y 416 bis, respectivamente, las figuras de la asociación ilícita (“associazione per delinquere”) y la equivalente a la organización criminal (“associazione di tipo mafioso”). El tipo penal de la asociación ilícita base (asociación para delinquir) precisa para su existencia de tres o más personas para la comisión de varios delitos, y establece unas penas privativas de libertad de entre uno y cinco años para quienes participen en ellas, y de tres a siete años para quienes las promuevan, constituyan o dirijan. La pena a imponer podría alcanzar hasta los quince años de prisión cuando el delito cometido fuese relativo al tráfico de personas. Respecto a las asociaciones de tipo mafioso, representadas como un tipo cualificado de asociación ilícita, precisan de igual composición en cuanto a número de integrantes (mínimo tres), pero además requieren el empleo de la fuerza o la intimidación y la ley del silencio (omertá).

Antecedentes históricos de las agrupaciones delictivas en España

La lucha contra las agrupaciones criminales no ha sido una preocupación solo para las sociedades modernas, pues en España ya a finales del siglo XVIII, mediante la Real Cédula del 5 de mayo de 1783, se pretendió atajar el problema del bandolerismo, aunque con una regulación escasa e imprecisa. No fue sino hasta el primer CP en 1822 cuando se acogió, en términos parecidos a los actuales, la figura de las asociaciones con propósito criminal (cuadrilla de malhechores) entre los delitos “contra la tranquilidad y el orden público”, castigándose la pertenencia a esas agrupaciones. Sin embargo, solo en el CP de 1848 se acuñaría por primera vez el concepto de asociaciones ilícitas, donde se trataron por separado de las sociedades secretas, regulación que se reprodujo en el CP de 1852.

Fue en el CP de 1870 que se estableció, en términos similares a los actuales, el delito de asociación ilícita y las asociaciones para delinquir, situados en el marco de los “delitos contra la Constitución”, dada la clara influencia del derecho de asociación en el texto constitucional de la época. Esta última regulación no sufrió cambios sustanciales en las codificaciones penales de 1928 y 1932. La regulación penal de 1944 y las consiguientes adaptaciones reubicaron el delito de las asociaciones ilícitas bajo la rúbrica de los “delitos contra la seguridad interior del Estado” con significativos cambios, entre los que destacan tanto el incremento de supuestos considerados como asociaciones ilícitas -con la finalidad de dar alcance a los que se asociaban oponiéndose a los dictámenes del régimen del momento- como la distinción de penas existentes para los fundadores, directores y presidentes, y para los que cooperaban económicamente o de algún otro modo con ellas. Otro de los aspectos destacados de esta codificación fue la regulación de la figura especial de la asociación para cometer el delito de robo (^{García-Pablos, 1977}).

La nueva regulación del derecho de asociación en el artículo 22 de la ^{Constitución de 1978} no solo reconoció tal derecho, sino que declaró ilegales las que persiguieran fines o utilizaran medios tipificados como delito, con lo cual prohibió las asociaciones secretas y paramilitares. La codificación penal de 1995 mantuvo en lo esencial el arquetipo en materia de asociaciones ilícitas, aunque con alguna modificación, como su ubicación en los artículos 515 a 521, bajo el Título XX relativo a “los delitos contra la Constitución”, a diferencia de la anterior, que los situaba dentro del Título II de “los delitos contra la seguridad del Estado”. Sucesivas modificaciones legislativas fueron adaptando la realidad social al código normativo penal, como las hechas en el año 2000 (que introdujeron las asociaciones que promovían el tráfico ilegal de personas), en el año 2003 (que castigaba a aquellas asociaciones que cometiesen o promoviesen la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada, y que posteriormente sería modificado por el concepto de delitos leves), en el año 2010 (que trasladó la figura de la organización terrorista al artículo 571 del CP) o la llevada a cabo en 2015 (LO 1/2015), que incorporó la redacción actual.

Especial significación tiene la reforma llevada a cabo en 2010 (LO 5/2010), que añadió a los tipos penales ya existentes las figuras de organización criminal y grupo criminal de los artículos 570 bis y ter, como figuras independientes para castigar agrupaciones cuya finalidad es la comisión delictiva, y que luego han suscitado amplios y profusos debates.

Asociación ilícita en el Código Penal español y su jurisprudencia

En el CP español, el delito relativo a las asociaciones ilícitas se recoge en el Capítulo IV “De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas”, del Título XXI “Delitos contra la Constitución”. El contenido del delito de asociación ilícita -cuya actual redacción viene introducida por la ^{LO 1/2015} y la ^{LO 8/2021}- acoge en su artículo 515 las distintas modalidades asociativas de carácter ilegal. Ha sido la jurisprudencia la encargada de definir las características exigidas para entender el concepto de asociación ilícita: pluralidad de personas asociadas; cierta complejidad en la organización para desarrollar la actividad prevista; permanencia en el tiempo del acuerdo asociativo y no transitorio, y la finalidad delictiva plural. Estas características suponen “una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar” (^{STS 109/2020}; STS 415/2005).

A tenor de lo dispuesto en el artículo 515 del CP, apartado 1.°, son consideradas ilícitas las asociaciones constituidas con una finalidad delictiva en las que se puede apreciar una cierta organización en su seno que les permite desarrollar su pretensión (^{STS 234/2001}). Pero también lo son aquellas que después de constituidas, y a pesar de haber nacido como lícitas, promueven posteriormente la comisión delictiva entre sus finalidades (respecto a la distinción entre lo lícito y lo ilícito en el caso en que la asociación realice ambas actividades, habrá que tener en cuenta el momento en que se traspasa el límite de la legalidad). Son igualmente ilegales las asociaciones descritas en su apartado 2, esto es, aquellas que, aun teniendo un fin lícito, emplean medios violentos o de alteración o control de la personalidad. Al respecto, la incitación e instigación a la discriminación hacia una persona o colectividad constituye un ejercicio de violencia que, basado en la larga lista de motivos de discriminación, supone un peligro sobre quienes está dirigido (la minoría social objeto de tal discriminación), lo que precisa de un adelantamiento de la barrera de protección penal desde el mismo momento en que se provoca tal conducta, ya que se configura una resolución y conducta criminal, como en ocasiones ocurre con las denominadas sectas o grupos que provocan desórdenes públicos (^{Colomer, 2017}).

El apartado 3 del artículo 515 del CP menciona las asociaciones paramilitares, con especial relevancia en el ámbito de las conductas atentatorias del orden público (^{Serrano &: Serrano, 2007}), teniendo en cuenta que la existencia de grupos armados con una jerarquía y estructura militarizada supone un peligro para el Estado democrático y de derecho, y por ende es una amenaza sustancial para la propia seguridad del Estado, dada su capacidad lesiva (^{Portilla & Nieto, 2001}). Por último, de acuerdo con lo planteado antes, también se incluyen las asociaciones que a través de sus actividades promueven la discriminación, el odio o la violencia (CP, art. 515.4) contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencia (^{Laurenzo & Maqueda, 1996}).

Esta modalidad delictiva apareja una pena de prisión de dos a cuatro años para los fundadores, directores y presidentes, y de uno a tres años para los miembros activos. Quienes cooperen con ellas, favorezcan su fundación, organización o actividad, serán castigados con una pena de prisión de uno a tres años, multa e inhabilitación para el empleo o cargo público de uno a cuatro años (CP, art. 518).

Organización criminal y grupo criminal en el Código Penal español y su jurisprudencia

Las organizaciones y grupos criminales, como agrupaciones delictivas, son recogidas en el Capítulo VI “De las organizaciones y grupos criminales”, del Título XXII relativo a los “Delitos contra el orden público” del CP español. El concepto de organización criminal queda definido como una “agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos” (CP, art. 570 bis). La participación en dicha empresa criminal, para los que “promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren”, queda castigada con unas penas de prisión de cuatro a ochos años, cuando la finalidad es cometer delitos graves, y de tres a seis años, en el resto de delitos. Así mismo, también castiga a “quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo”, con penas de prisión entre dos a cinco años, en la comisión de delitos graves, o de uno a tres años, en el resto de delitos. El grupo criminal está constituido por “la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal [...], tenga la finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos” (CP, art. 570 ter). Este delito es sancionado con una pena de hasta cuatro años de prisión, en función del tipo de delito cometido (delitos graves, menos graves o reiteración de delitos leves) para quienes lo constituyeren, financiaren o integrasen, y con independencia del incremento penológico que supondrían las circunstancias expuestas en su apartado segundo. Por lo tanto, nos encontramos con dos tipos penales autónomos que coinciden en algunas características (la vocación delictiva plural y la agrupación de tres o más personas) y difieren en otras, como la estabilidad temporal y la especialización. Veamos cómo quedan definidos estas características, comenzando por las comunes a ambos tipos penales:

Expuestos los elementos comunes de ambos tipos, a continuación se definen otros aspectos como la estabilidad temporal y el reparto de tareas o roles, que configuran la organización criminal y de los cuales puede carecer (bien sea de ambos o de uno de ellos) el tipo penal del grupo (^{STS 576/2014}; ^{Audiencia Nacional, Sentencia [SAN] 14/2016}):

No obstante, puede existir una organización criminal para una operación específica, siempre que exista un centro directivo encargado de la toma de decisiones y que comprenda distintos escalones o posiciones de jerarquía. De esta forma, la organización criminal asegura la pervivencia de su pretensión criminal con independencia de sus integrantes, lo que supone un agravamiento de la peligrosidad de estas organizaciones para su prevención y persecución, pues actúan como verdaderas empresas criminales, mediante la asignación de tareas con “la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales” (^{STS 576/2014}).

Tipos penales de posible comisión grupal

Antes de la reforma penal de 2010, la no regulación relativa a la delincuencia organizada o el grupo criminal como delito autónomo había hecho prever agravantes específicos en determinadas infracciones penales cuando se cometían mediante la pertenencia o la dirección de una asociación u organización criminal. Esto se daba en tipologías de delitos tales como, entre otros, el homicidio y asesinato, la trata de seres humanos, la prostitución y corrupción de menores, el tráfico de órganos, las defraudaciones a la seguridad social o a la hacienda pública, el tráfico de drogas y precursores, o delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Sin embargo, existen figuras delictivas que también pueden estar relacionadas con la criminalidad organizada y, en cambio, no prevén esta cualificación específica, como el delito de secuestro, el tráfico de especies de flora y fauna amenazada, el tráfico de material nuclear y radioactivo, o los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, como robos, estafas, extorsiones y sustracciones de vehículos.

Sin embargo, la reforma penal del año 2010, al introducir formas delictivas independientes y autónomas de pertenencia o integración en organización criminal y grupo criminal, nada dispuso respecto a los tipos ya existentes que contenían dichas cualificaciones específicas, cuando estos se realizan por integrantes en organizaciones, grupos criminales o asociaciones. Ello ha supuesto la coexistencia de unos tipos agravados, a pesar de existir nuevos tipos específicos que castigarían no solo el delito cometido en el seno de la nueva figura penal, sino la propia pertenencia a estas agrupaciones.

Marco comparativo entre asociaciones ilegales y organizaciones criminales

El concepto de asociación incluido en la LO 1/2002, reguladora del derecho de asociación, establece como elementos de una asociación el acuerdo de al menos tres personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, con el propósito de poner en común medios, actividades y conocimientos para una finalidad lícita, cuyo funcionamiento se rige por sus propios estatutos. Por su parte, las características de las asociaciones ilícitas enunciadas y definidas por la jurisprudencia quedan resumidas en esta descripción: pluralidad de personas asociadas para una actividad con una cierta complejidad en su organización y con un acuerdo duradero en el tiempo y no meramente transitorio (lo que implica cierta consistencia o permanencia).

Respecto a las características existentes en el artículo 515.1 del CP, existe una determinación de la actividad delictiva en su finalidad, sin precisarse la acción individual en tiempo y lugar (^{STS 50/2007}; ^{STS 765/2009}). En este sentido, quedan definidos cuatro elementos constitutivos: personal, teleológico (fin delictivo), normativo (organización más o menos compleja) y temporal (permanencia en el tiempo, excluyendo lo transitorio). Estos mismos elementos son los que conforman las organizaciones criminales definidas en el artículo 570 bis del CP, por lo cual no es posible establecer ningún criterio diferenciador con el concepto de asociación.

Llama la atención la exclusión hecha en el artículo 515.1 del CP a la condición de transitoriedad, que, sin embargo, sí queda recogida en los tipos agravados que lo admiten. Así las cosas, la jurisprudencia no ha definido claramente la delimitación conceptual del delito de asociación ilícita del artículo 515.1 del CP. Tal indeterminación, en la práctica, conduce al terreno descriptivo y valorativo para observar si una agrupación concreta reúne las características definitorias expuestas por la jurisprudencia para tratar de determinar y ponderar si dicha figura precisa y merece de una sanción penal conforme al delito de asociación ilícita o conforme a lo dispuesto para la delincuencia organizada como delito autónomo.

De esta forma, se evidencia que la jurisprudencia ha venido dando un tratamiento similar a la asociación ilícita y a la categoría de la delincuencia organizada, al equiparar ambos conceptos como si fuesen una misma figura. Incluso ha acudido al concepto de delincuencia organizada de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (respecto del agente encubierto) para identificar en términos generales los conceptos de asociación ilícita y delincuencia organizada, lo que ha complicado aún más la cuestión (^{STS 745/2008}).

La existencia de tipos agravados por la pertenencia a organizaciones criminales ha desplazado la figura de la asociación ilícita tanto desde el punto de vista práctico como por su solapamiento conceptual, lo que ha llevado parte de la doctrina a considerar este tipo de asociaciones como una figura anacrónica y de aplicación restrictiva, que quedaría relegada únicamente para la protección de valores constitucionales del derecho de asociación (^{Llobet, 2020}). En este mismo sentido, la ^{Fiscalía General del Estado (2011}, Circular 2) considera de escasa aplicación práctica el delito del artículo 515 del CP, tanto por su indefinición como por sus propios antecedentes históricos.

Resultados y conclusiones

Como resultado del análisis hecho, cabe concluir lo siguiente. En primer lugar, la reforma legal del CP de 2010, en lo relativo a la delincuencia organizada, tiene su justificación en los compromisos internacionales desarrollados en esta materia, con el fin de hacer frente a este fenómeno criminal, así como por la incapacidad del delito de asociación ilícita existente hasta ese momento para afrontar los graves efectos que ha venido causando la delincuencia organizada sobre la economía. A la hora de conceptualizar la organización criminal, se ha podido observar que organismos internacionales como la ONU y la UE incorporan como un importante elemento el “beneficio económico” obtenido a través de estas organizaciones, así como otro elemento no menos importante: la “gravedad” de los delitos que se pretenden cometer mediante estos entramados criminales. Sin embargo, la transposición llevada a cabo por la normativa española del concepto de organización criminal pasó por alto estos dos elementos que sí eran contemplados en la normativa internacional. Sería conveniente mencionar la obtención de tal beneficio económico, ya que es el verdadero motivo y origen de la creación de este tipo delictivo.

En segundo lugar, respecto a la “gravedad” enunciada antes, si bien inicialmente la modificación penal hecha en el año 2010 tipificaba y daba lugar al enjuiciamiento cuando la finalidad de la organización era cometer reiteradas faltas, con la modificación del CP de 2015, muchas faltas pasaron a constituir delitos leves. Sin embargo, el legislador no exigió la reiteración respecto de estos “nuevos delitos leves”, lo que ha supuesto que, a pesar de la escasa importancia de esta nueva infracción leve, quedó ampliado el ámbito de tipificación penal. En aras del principio de proporcionalidad, y de conformidad con el elemento de “gravedad” contenido en las pautas del ámbito internacional, el legislador debería haber limitado la capacidad de acción de esta nueva tipología a aquellas conductas cuya penalidad máxima hubiera sido de, al menos, cuatro años de prisión.

En tercer lugar, se mantienen los tipos penales de asociación ilícita y organización criminal. Estas dos figuras precisan la unión de más de dos personas con una finalidad de cometer delitos, y se distinguen ambos del grupo criminal en que presuponen estabilidad y permanencia, y el reparto de funciones o tareas de manera coordinada y concertada (^{STS 852/2016}). En consecuencia, la mayor estabilidad temporal y la alta complejidad estructural de la organización criminal justificarían su mayor entidad penológica (atendiendo a su alta capacidad de lesión). Sin embargo, en lo que respecta a la asociación ilícita, esta mantiene una similitud y paralelismo en aspectos esenciales que también caracterizan a la organización criminal, por lo cual se genera un concurso de normas. Consciente de esto, el legislador parece haber previsto la solución con base en el principio de alternatividad del artículo 570 quáter. 2 del CP.

Esta supuesta solución estaría dejando sin ámbito de aplicación a la figura de la asociación ilícita, dado que el artículo 570 bis del CP siempre lleva aparejada una mayor pena. Por ello, debería haberse suprimido el delito de asociación ilícita del artículo 515, o al menos el primer apartado 515.1, en el momento en que el legislador permitió la existencia autónoma del delito de organización criminal. Tal supresión pudiera haberse llevado a cabo cuando el legislador de 2010 suprimió lo relativo a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas del delito de asociación ilícita (SAN 1/2019). Si se tiene en cuenta que las necesidades de incriminación de nuevas figuras que tipifiquen la pertenencia a colectivos con vocación criminal (organización criminal y grupo criminal) ya son recogidos en los artículos 570 bis y 570 ter, se evidencia un solapamiento entre lo dispuesto en estos artículos y el precepto de la asociación criminal. Tal regulación precisa de una revisión y reforma a fin de evitar el solapamiento de ambas figuras delictivas vigentes, de modo que se delimite la intervención penal en esta materia a aquellas actuaciones que por su gravedad precisen de tal aplicación. En este sentido, se debería expulsar del ordenamiento jurídico la figura de asociación criminal por innecesaria.

En cuarto lugar, respecto al apartado precedente relativo a la estructura de la asociación ilícita y la organización criminal de los artículos 515.1 y 570 bis del CP, teniendo en cuenta que sus estructuras se asemejan en lo esencial y coinciden en una casi plena identificación de ambas conductas punibles, no es adecuado que las consecuencias jurídicas aplicables a sus miembros (o colaboradores) no sean las mismas. Por ello, si bien podría tenerse en cuenta que según el artículo 515.1 son subsumibles aquellas asociaciones que han sido constituidas formalmente como tal, y según el artículo 570 bis, las meras asociaciones de hecho, orientadas a delinquir, no sería justo que los miembros de una organización, por el solo hecho de revestir cierta apariencia de legalidad, fueran premiados recibiendo una menor pena en relación con quien no procuró dotarse de esa apariencia de legalidad. No obstante, es claro que existe una diferencia en cuanto a la protección jurídica que ambos tipos otorgan respecto al ejercicio correcto del derecho de asociación (en el caso de la asociación ilícita) y al orden público (en el caso de la organización criminal).

Por esta razón, deben incardinarse los hechos concretos en el tipo penal que mejor recoja estas peligrosas y lesivas agrupaciones criminales, sin generar ningún tipo de duda a la hora de su tipificación (que no debiera ser otra que la de los nuevos tipos penales introducidos bajo la reforma de 2010), a fin de evitar beneficios penológicos por incorrecta tipificación. Por ello, ha de tenerse en cuenta tanto la severidad de las penas principales para el delito de organización criminal frente al de la asociación para delinquir, como la pena de inhabilitación para toda actividad económica o negocio jurídico relacionado con las actividades de la organización criminal, que podría llegar a ser hasta de veinte años privativa de libertad. En contraste, la pena de inhabilitación impuesta en el caso de la asociación para delinquir es para cargos y empleos públicos, y su duración máxima no supera los doce años.

Finalmente, cabe señalar que los tipos de asociaciones delictivas que aparecen en el artículo 515 del CP, expuestos de forma pormenorizada en este trabajo, constituyen todas ellas una suerte de variantes (innecesarias) de las previstas en el apartado 1.°, pues estas constituyen la figura base sobre la que quedan recogidos el resto de supuestos contemplados. Asimismo, en lo referente a la coexistencia de tipos cualificados y el tipo genérico de pertenencia a una organización criminal, deberían suprimirse las agravaciones específicas tras la regulación autónoma del delito de organización criminal.