De los beneficios de amnistía e indulto

En el presente apartado se desarrollan los conceptos de amnistía e indulto y los elementos que comparten y los que los distinguen; se presenta un recuento de los antecedentes históricos para comprender la evolución de estos dos instrumentos en el ordenamiento jurídico colombiano, y se desarrollan los aspectos más importantes de la Ley 1820 de 2016, el instrumento jurídico más importante hasta ahora para aplicarlos en la justicia transicional.

Concepto de amnistía e indulto. Distinciones y similitudes

La amnistía es una institución jurídica que consiste en extraer un delito del plano jurídicamente relevante, evitando que el poder judicial intervenga en el mismo y aplique la sanción establecida en la norma, en un acto soberano de perdón (^{Chaparro, 2013}). Es "una forma de perdón oficial que no solo implica exención del castigo, sino también del reconocimiento colectivo de los daños y de los males" (^{Minow, 2011}, p.88). ^{Velásquez (1994)}, citando a Sobremonte Martínez, afirma:

[...] es un acto de poder que elimina las infracciones a la ley penal de carácter político, poniendo fin tanto a los procesos comenzados o por iniciarse, como a las condenas pronunciadas, como una medida para establecer la paz, la seguridad y el orden de la organización social. (p. 727)

Por otra parte, el indulto, según Latapiat (1991), consiste en "un perdón total o parcial por la comisión de un delito", que "no borra las responsabilidades establecidas por los jueces", (^{Chaparro, 2013}, p. 17).

La Corte Constitucional distinguió estas dos figuras en la Sentencia C-260 de 1993, indicando que la amnistía corresponde a dejar sin efecto la norma penal, eliminando a su vez el delito y el hecho mismo y, por el contrario, el indulto corresponde únicamente a dejar sin efecto la pena; es decir, no elimina el delito, sino la consecuencia asociada a este.

No obstante, estas dos instituciones jurídicas comparten importantes similitudes que pueden resumirse en tres aspectos: 1) ambas reflejan un importante contenido político pues, aunque se aplican en el marco del derecho penal, las mismas tienen origen en las decisiones tomadas por sectores políticos del poder ejecutivo o legislativo; 2) en la práctica, ambas comparten la misma consecuencia, generan como resultado que la persona a quien se le concede obtenga inmunidad frente a las consecuencias penales establecidas para las conductas punibles cometidas, y 3) son figuras que se aplican de forma excepcional, como instrumentos en el marco de una transición de un conflicto armado o abuso del poder, en un escenario de establecimiento de la paz.

Antecedentes históricos de la amnistía y el indulto en Colombia

El profesor e historiador Mario ^{Aguilera (2012)} señala que en Colombia se han dado más de doscientos escenarios en los que se han otorgado amnistías e indultos, principalmente a actores políticos, de los cuales destaca siete grandes periodos históricos acaecidos entre 1819 y 1992, en los que se conceden amnistías e indultos políticos con la idea de realizar transformaciones político-sociales y "refundar la nación" (Tabla 1).

Los eventos relacionados tuvieron lugar o fueron producto de: 1) largos procesos de guerra o violencia, como la guerra civil de 1851, la guerra de los Mil Días, enfrentamientos bipartidistas y conflictos insurgentes; 2) gobiernos políticamente fuertes con gobernantes militares como el de Santander, Mosquera y Rojas Pinilla, y 3) cierre o apertura de grandes eventos constitucionales, como lo fue la Constituyente de 1991, que fue una especie de pacto de paz.

Partiendo de la Constitución de 1991, deben considerarse dos antecedentes, uno inmediatamente anterior a su promulgación y uno en vigencia de esta, para entender el escenario actual y la transición por la que atraviesa Colombia. Por un lado, las amnistías e indultos otorgados por la Ley 77 de 1989 y el Decreto 213 de 1991 y, por otro lado, la Ley 975 de 2005 conocida como Ley de Justicia y Paz.

La Ley 77 de 1989 y el Decreto 213 de 1991 se dieron en el marco de procesos de paz con los grupos guerrilleros: Movimiento 19 de abril (M-19), Ejército Popular de Liberación (EPL), Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT) y el Movimiento Armado "Quintín Lame" (MAQL), de donde nace la Constitución de 1991, faltando dos guerrillas: las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN).

En el Decreto 213 de 1991 se establecieron las condiciones para extinguir la acción penal y la pena en favor de los autores o cómplices de hechos constitutivos de los delitos políticos tipificados en el Código Penal (art. 1). La exigencia para otorgar estos beneficios residía en la "demostración inequívoca de la voluntad de reincorporación a la vida civil, la cual implica por parte de la respectiva organización rebelde y por sus miembros la desmovilización y la dejación de las armas en los términos y condiciones de la política de paz y reconciliación" (art. 3). Se excluyó de forma expresa el genocidio, homicidios cometidos fuera de combate y la barbarie, entre otros (art. 2).

La Ley 975 de 2005, como mecanismo de justicia transicional producto de las negociaciones entre el entonces presidente Álvaro Uribe Vélez y las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), que aún sigue vigente y que fue declarada exequible mediante sentencias C-531 de 2006 y C-370 de 2006, estableció beneficios en forma de sentencias reducidas a los miembros de las organizaciones paramilitares que se desmovilizaran, desarmaran, suministraran información o colaboraran en el desmantelamiento del grupo al que pertenecían.

Para acceder a estos beneficios era necesario cumplir los requisitos, a cambio de obtener, por ejemplo, "sentencias alternativas", a través de las cuales se imponen penas más reducidas en comparación con las establecidas en la norma penal. Así, la sentencia alternativa consistía en la privación de la libertad por un periodo de por lo menos cinco años, pero no superior a ocho años, periodo que se determina conforme a la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de estos (art. 29) (^{Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [ACNUDH], 2009}).

Cabe aclarar que el tratamiento que allí se contempla no se enmarca propiamente en las figuras de amnistía o indulto, pues ni la acción penal ni la pena desaparecen; por el contrario, se impone una responsabilidad penal a través de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz, la cual vincula a jueces de la jurisdicción ordinaria y les reconoce competencia en esta justicia transicional.

Ahora bien, durante la presidencia de Juan Manuel Santos (2010-2018) se realizaron las negociaciones de paz que concluyeron con la firma del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, con el cual se logró la desmovilización de la guerrilla más grande y antigua de América Latina. Producto de esta negociación, se dictan disposiciones de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales mediante la Ley 1820 de 2016.

Amnistía e indulto en la Ley 1820 de 2016

La Ley 1820 se expidió el 30 de diciembre de 2016, configurándose como referente normativo y herramienta central de la Sala de Amnistías e Indultos (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), cuya aplicación está a cargo de los seis magistrados de la sala por los próximos años, siendo uno de los pilares para la implementación del acuerdo final de paz que representa un instrumento jurídico novedoso, sui generis. Hasta ahora, Colombia es el país que cuenta con la legislación más sofisticada en temas de justicia de transición y proceso de paz (^{Ambos & Cote, 2019})

Pues bien, uno de los elementos característicos es que la ley restringe el ámbito de aplicación del factor personal a los miembros e integrantes de las FARC (art. 3), situación que en algunos casos ha sido complejo por el reconocimiento de la pertenencia o colaboración con las FARC, toda vez que abarca un grupo de personas de forma residual, cuya verificación está sujeta a lo que se logre "deducir" de las investigaciones, providencias judiciales u otras evidencias (^{Resoluciones SAI-AI-D-PMA-588-2019}; ^{SAI-AI-D-RJC.0187-2019}; ^{SAI-AI-LRG-017-2019}; ^{SAI-AI-LRG-018-2019}; ^{SAI-AI-AD-PMA-961-2019}; ^{SAI-AI-AD-PMA-1018-2019})

En el caso de los agentes del Estado (miembros o no de la fuerza pública), terceros civiles que hayan participado en crímenes de competencia de la JEP y civiles que hayan cometido delitos "en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social", no serán objeto de aplicación de amnistías, sino de otros tratamientos especiales como la renuncia a la persecución penal, libertades transitorias y condicionadas, en los cuales no es la SAI la sala competente, sino la Sala de Definiciones de Situaciones Jurídicas (SDSJ).

Respecto del factor material, este es delimitado por las conductas punibles cometidas "por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, se requiere la comprobación de una relación directa entre el hecho punible y el conflicto armado, entendido como "vínculo funcional"².

Además, valga aclarar que no se incluye la figura de interviniente descrita en el inciso 3.° del art. 30 del CP³, al no ser necesario ya que las conductas que taxativamente son objeto de concesión de amnistía de iure no contemplan sujetos activos con calidades especiales exigidas en el tipo penal y pueden ser cometidas por particulares como por servidores públicos (^{Ambos & Cote, 2019}, pp. 183-186) (Resoluciones ^{SAI-AI-JCP-072-2019}; ^{SAI-AOI-SUBA-D-011-2019}; ^{SAI-AOI-SUBA-D-032-2019}; ^{SAI-LC-JCP-0201-2018}; ^{SAI-AI-AD-PMA-554-2019}; ^{SAI-AI-AD-RJC-0075-2019}).

Por último, el factor temporal limita la competencia de la SAI a todos aquellos delitos que fueron cometidos antes de la entrada en vigor del acuerdo final para la paz (1.° de diciembre de 2016), además de "las conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas", comprendido entre el 1 de diciembre de 2016 y el 27 de junio de 2017 (art. 22). (Resoluciones ^{SAI-AI-AD-PMA-554-2019}; ^{SAI-AI-AD-PMA-578-2019}; ^{SAI-AI-AD-PMA-593-2019}; ^{SAI-AI-DF-ÑRG-34-2019}; ^{SAI-AI-AD-PMA-889-2019}).

Estos tres factores de competencia deben presentarse y cumplirse de manera simultánea, lo que quiere decir que, sin el cumplimiento de uno de ellos, no podrá continuar con el estudio de los demás, para el otorgamiento de amnistías por parte de la SAI lo cual implica que es condición sine qua non que los tres factores se cumplan.

Las personas que sean beneficiadas deberán cumplir con los siguientes compromisos: contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas y demás requerimientos del Sistema Integral de Justicia, Verdad, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) (^{Ley 1820 de 2016}, art. 57, numeral cuarto).

Si bien fija algunas pautas y términos procesales necesarios, esta ley no logra regular situaciones concretas que pueden presentarse en el curso del trámite de concesión o negación del beneficio de amnistía que, como señala la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, deberá realizarse caso a caso. Esto puede observarse en las decisiones que han tenido que revisar si delitos comunes en efecto cumplen con el elemento de ser en razón o con ocasión del conflicto, cuestión que requiere la verificación del contexto y las tácticas empleadas para mantener el actuar al margen de la ley.

Estándares internacionales en materia de amnistías

En este apartado se condensan los estándares e instrumentos internacionales que se han desarrollado tanto en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos (SUPDH), como en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIPDH) en relación con la naturaleza misma de las amnistías y los límites de su aplicación, vistos desde la supremacía y garantía de los derechos humanos.

Respecto del estándar del SUPDH, es preciso señalar que cobija distintos órganos denominados comités, los cuales se crearon en el seno de las Naciones Unidas para verificar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados miembro en el marco de los pactos internacionales de derechos humanos.

No obstante, las obligaciones derivadas de los nueve pactos o convenciones internacionales de derechos humanos y sus respectivos protocolos facultativos no son exigibles de la misma forma para Colombia, porque aunque ha ratificado gran parte de ellos, solo se ha aceptado la competencia del Comité de Derechos Humanos (el Comité o CDH) para tramitar comunicaciones individuales, de modo que sobre los demás tratados no pueden hacerse exigibles mediante un mecanismo específico las obligaciones que Colombia haya adquirido a partir del instrumento de ratificación.

Como es claramente extraído a partir del artículo 93 de la Constitución Política de 1991 y de la extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las normas (internacionales) que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, es dable indicar que aunque de aquellos tratados Colombia no haya aceptado la competencia del respectivo Comité para que tramite denuncias individuales en su contra, existe un deber del Estado en cumplir a nivel interno con las obligaciones adquiridas a partir de la ratificación de los tratados internacionales previamente referidos.

Así las cosas, el primer estándar del SUPDH aplicable para Colombia sobre la procedencia de la amnistía o el indulto inicia con la prohibición de amnistiar actos de tortura a partir de la observación general N.° 20 de 1992 sobre el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) (^{ONU, 1966}).

La anterior posición fue confirmada por el Comité en el dictamen expedido el 19 de julio de 1994 sobre la comunicación individual N.° 322/1988 contra Uruguay (^{CDH, 1994}), al indicar que los Estados Parte del PIDCP se han comprometido con la provisión del artículo 2.3.A del mismo, esto es, a investigar toda violación a los derechos reconocidos en el pacto aunque haya sido perpetrada por agentes estatales; en consecuencia, toda provisión que conceda la amnistía de graves violaciones a los derechos humanos como la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado en Uruguay resulta incompatible con el pacto al permitir que dichos crímenes permanezcan impunes.

Posteriormente, el Comité advirtió además que las amnistías que se pretendan realizar de forma generalizada tampoco están llamadas a prosperar; así lo indicó en las observaciones finales respecto del Líbano en 1997, debido a que impedían la investigación de violaciones de los derechos humanos de los civiles en la guerra civil y la judicialización de los responsables, lo cual terminaba afectando la democracia (^{CDH, 1997}, párr. 12).

En 2004, por medio de la observación general N.^o 31 respecto de la "Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto", el Comité amplió el criterio de interpretación anterior, considerando que las leyes de amnistías no podían eximir de responsabilidad penal a los autores de actos de privaciones de vida sumarias y arbitrarias -las cuales están prohibidas en virtud del artículo 6 del Pacto- y las desapariciones forzosas, de conformidad con los artículos 6, 7 y 9 del PIDCP, en adición a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, de acuerdo con el artículo 7, como ya se había establecido en anteriores observaciones generales y dictámenes.

Ahora bien, el Comité fue más claro en el alcance que tiene el concepto de crímenes de lesa humanidad y acogió la interpretación del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), esto es, todos aquellos actos que se encuadren dentro de las prohibiciones del artículo 6, 7 y 9 del Pacto y que se realicen de manera sistemática o generalizada en contra de la población civil (^{CDH, 2004}, párr. 18).

En similar sentido, el Comité Contra la Tortura (^{CAT, 2008}), en su observación general n.^o 2 sobre la "Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes" de 2008 y en sus observaciones finales respecto de la República Yugoslava de Macedonia en el mismo año, recordó que la prohibición de la tortura es absoluta y, en consecuencia, toda ausencia de enjuiciamiento o castigo oportunos a actos inhumanos o degradantes de tortura, por parte de los Estados que han ratificado el CAT, es incompatible con las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud del CAT.

En consecuencia, es dable afirmar que la posición del SUPDH concibe como incompatible con el PIDCP y el CAT todo beneficio generalizado de amnistía que impida la investigación y judicialización de responsables de la violación de derechos humanos, como son los actos de tortura, desapariciones forzadas, crímenes de lesa humanidad (violaciones de derechos humanos en forma generalizada o sistemática) o privaciones arbitrarias de la vida.

En el caso de Colombia, además de considerar como criterio de interpretación vinculante la posición sentada por el CDH respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículo 2.3.A y 7 del Pacto, debe tener en cuenta que al haber ratificado también el CAT en 1987, así como la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas en 2012, es deber del Estado, en virtud del principio pacta sunt servanda (^{Organización de las Naciones Unidas [ONU], 1969}), no obrar en contraposición al objeto y fin de esos tratados al resolver solicitudes de amnistías o indultos en el proceso de justicia transicional.

En cuanto al estándar regional interamericano de protección de derechos humanos, es importante señalar que, a raíz de los conflictos internos que estallaron en América Latina en las décadas de 1970 a 1990, principalmente en Argentina, Perú, Chile, Brasil y Uruguay, los Gobiernos dictatoriales concedieron amnistías e indultos a quienes habían participado en las confrontaciones y que a su paso habían cometido graves violaciones a los derechos humanos e incumplido sus obligaciones (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH], 2018}, párr. 209). Muchas de estas leyes fueron posteriormente declaradas inválidas por órganos internacionales judiciales y cuasi-judiciales (incluyendo al Comité de Derechos Humanos), lo que obligó a los Estados a procesar a los actores responsables de las atrocidades cometidas durante los conflictos internos.

Ahora bien, el SIPDH se compone de dos órganos, a saber, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la Comisión o CIDH), los cuales se encargan de examinar las solicitudes presentadas por habitantes de los Estados que han ratificado la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la Declaración o Declaración Americana o DADDH) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la Convención, Convención Americana o CADH).

En atención a los fenómenos históricos y políticos referidos, la Corte IDH sentó una posición clara y mucho más amplia a nivel de protección de los derechos que la asumida por el Comité de Derechos Humanos en la década de 1990, posición que se ha sostenido en el tiempo, enfatizando en la necesidad de garantizar que las víctimas de actos atroces durante las guerras internas obtuvieran justicia y conocieran la verdad, en respeto de los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la CADH.

En ese sentido, se concretó el alcance del concepto de graves violaciones de derechos humanos al especificar que se trata de todo acto de tortura, ejecuciones extrajudiciales y el delito de desaparición forzada, de tal suerte que en ninguno de esos eventos los Estados sometidos a jurisdicción de la Corte -como Colombia- podrán conceder amnistías a los responsables de los mismos so pena de incurrir en actos de impunidad que contrarían las obligaciones convencionales derivadas de la CADH.

Esta primera posición sentada por el máximo tribunal en el SIPDH fue confirmada, fortalecida y traída a evolución en sentencias posteriores en los casos La Cantuta vs. Perú (2006); Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006); Gomes Lund y otros vs. Brasil (2010); Gelman vs. Uruguay (2011); Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños vs. El Salvador (2012); Herzog y otros vs. Brasil (2018), entre otros.

Este último caso refleja no solo la posición actual de la Corte sino la evolución de sus consideraciones respecto de las leyes de amnistía. En el caso, la Corte indica que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser objeto de amnistías o cualquier otra disposición que conlleve la exención de responsabilidad penal que impida investigar y sancionar a los autores de actos reprochables a la luz del DIDH y el Derecho Internacional Humanitario (^{Corte IDH, 2018}, párr. 232).

Por su parte, la Comisión ha sido esencial en la lucha contra la impunidad en la región, especialmente frente a aquellos Estados que no han ratificado la Convención Americana (^{OEA, 1969}) y que por ese conducto no tienen la obligación de responder ante la Corte como único órgano judicial del SIPDH. La CIDH ha jugado un papel fundamental en la construcción de la posición del Sistema respecto de las amnistías que se concedan por aquellos Estados miembro de la OEA que no han ratificado la CADH, como, por ejemplo, Estados Unidos. Al respecto, la Comisión se ha pronunciado en reciente informe de fondo N.° 29 de 2020 en el caso 12862 (^{CIDH, 2020}), advirtiendo que se encuentra prohibida toda forma de amnistía cuando involucre graves violaciones de derechos humanos, en tanto que atenta contra el derecho a la verdad, el cual está amparado por los derechos, garantías y protección judicial consagrados en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana (^{OEA, 1948}, párrs., 234-235).

En relación con el estándar del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Penal Internacional (DPI) son distintos los instrumentos internacionales que integran el llamado Derecho Internacional Humanitario (DIH) o ius in bello y el Derecho Penal Internacional (DPI). Con ocasión del conflicto armado interno, Colombia ha ratificado tratados de DIH y DPI con el fin de ajustar su comportamiento al estándar en la materia.

En lo atinente a la concesión de las amnistías e indultos, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en calidad de coordinador para la aprobación de los Convenios de Ginebra y los protocolos adicionales, ha sido enfático en indicar que los crímenes de guerra, el genocidio, los crímenes contra la humanidad, la tortura y otras graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos no pueden ser objeto de amnistías bajo la óptica del DIH, so pena de incurrir en un incumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos instrumentos (^{CICR, 2017}).

Pese a que el CICR también ha reconocido la importancia de la figura de la amnistía en procesos de justicia transicional, en tanto que incentivan la cooperación de grupos armados no estatales, pueden facilitar el esclarecimiento de la verdad e impedir que resurjan actores armados de las hostilidades, es de relieve indicar que los crímenes de guerra no pueden ser objeto de esas concesiones, teniendo en cuenta la gravedad que comportan para el DIH. De igual forma, el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario (DIHC), a través de la norma N.° 159 y la práctica internacional relacionada, establece que una amnistía para los combatientes que hayan cometido crímenes de guerra será válida solo de aquellos actos que se hayan cometido en el marco de las hostilidades, como lo son herir o causar la muerte del oponente, siempre y cuando dicha consecuencia no se produzca en los contextos de un crimen de guerra (ACNUDH, 2009).

La anterior prohibición se hace extensiva a los crímenes de lesa humanidad, tortura y genocidio, considerando que hacen parte del ius cogens internacional que todos los Estados se han comprometido a respetar bajo cualquier circunstancia (^{Giardino, 2007}). De conformidad con el artículo 8.2.e del Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional, en ejercicio del principio de complementariedad, podrá investigar, juzgar y sancionar a todos aquellos combatientes que cometan crímenes de guerra en el marco de un conflicto armado no internacional, ya sea en contra de civiles o adversarios. Las conductas descritas en dicho artículo son mucho más extensas y precisas que aquellas indicadas en los Convenios de Ginebra de 1949 (^{CICR, 1949}) y el Protocolo II adicional de 1977 (^{CICR, 1977}).

Tratándose de los crímenes de lesa humanidad, el artículo 7 del Estatuto de Roma precisa que son todas aquellas conductas que se cometen exclusivamente contra los civiles en el marco de las hostilidades, siendo objeto de su conocimiento dentro de la competencia complementaria que ostenta.

Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia (TPIY) ha indicado que los elementos que integran un crimen de lesa humanidad son: 1) When committed in armed conflict; 2) Directed against any civilian population; y 3) The widespread or systematic occurrence of the acts (^{TIPY, 1997}, párrs., 627-660).

Los tribunales penales internacionales se han pronunciado respecto de la imposibilidad de brindar amnistías sobre actos de tortura en conflictos armados. Así, el TPIY en el caso Fiscal vs. Furundzija indicó en un caso de tortura que estos actos no pueden ser amnistiados, so pena de ser calificados como "internacionalmente ilícitos" (^{SCSL, 2009}). Por su parte, el Tribunal Especial para Sierra Leona (TESL) estimó que la tortura constituye un grave crimen internacional, en consecuencia, no puede serle aplicable ningún régimen de amnistía (^{SCSL, 2004}, párr., 10; 2009, párr., 253).

En similar sentido, los estatutos de los tribunales especiales creados entre las Naciones Unidas y la República del Líbano, el reino de Camboya, entre otras, advierten que el otorgamiento de amnistías "no constituirán un impedimento para el procesamiento de las personas responsables de los delitos que se encuentren dentro de la competencia de dichos tribunales" (^{Corte IDH, 2011}).

De acuerdo con lo anterior, el Estado colombiano se encuentra obligado a investigar, procesar y sancionar a todos los responsables de graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, específicamente cuando se trate de crímenes de guerra, de lesa humanidad, actos de tortura y genocidio, de lo contrario, podría generar la apertura de un asunto ante la CPI, en virtud del principio de complementariedad (^{ONU, 1998}; ^{Wolffhügel, 2010}) y la Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprobó el Estatuto de Roma.

En ese entendido, toda amnistía, indulto o cualquier otra figura que pretenda excluir de responsabilidad penal y de la sanción correspondiente a los perpetradores de las conductas prohibidas por el derecho internacional se entenderán inválidos e ilícitos a la luz del estándar establecido por el DIH y el DIHC, lo que deriva en la consecuencia o la posibilidad de activar la competencia de la Corte Penal Internacional, en virtud de la interpretación armónica que se realice de las disposiciones del Estatuto de Roma (^{Uprimny et al., 2014}).

Así las cosas, respecto del estándar establecido por los órganos del SUPDH, se concluye que resultará incompatible con las disposiciones del PIDCP y con el CAT toda amnistía sobre crímenes de lesa humanidad, privaciones arbitrarias a la vida y actos de tortura, en tanto que dicho proceder impide la investigación y judicialización de responsables de la violación de derechos humanos reconocidos en los referidos instrumentos.

Por su parte, el estándar interamericano dispone que las amnistías, indultos o cualquier otra modalidad de exclusión de responsabilidad penal e imposición de la sanción correspondiente, que operen en casos de graves violaciones a los derechos humanos consagrados en los instrumentos de protección del SIPDH se entienden como violatorios de los derechos consagrados en los artículos XVIII y XXIV de la DADDH y 8 y 25 de la CADH.

Asimismo, las normas del DIH, el DIHC y el DPI establecen un deber en cabeza de los Estados de investigar, judicializar y castigar a los actores responsables de las violaciones del DIH en el marco de las hostilidades, ya sean de carácter nacional o internacional. Estas violaciones se enmarcan en cuatro tipos de delitos internacionales: 1. Crímenes de guerra; 2. Crímenes de lesa humanidad; 3. Actos de tortura, y, 4. Genocidio. De tal suerte que toda disposición que prevenga o impida la investigación, sanción y reparación de dichas conductas, catalogadas como crímenes internacionales de gravedad, será considerada inválida a la luz del DIH y, en consecuencia, podrá ser objeto de investigación por parte de la CPI.

Aplicación de criterios excluyentes y cumplimiento de estándares internacionales

En el marco del proyecto de investigación que da origen a este texto, se abocó la revisión de aproximadamente 200 decisiones proferidas por la SAI con el fin de identificar criterios de decisión, así como las discusiones que con ocasión de casos específicos se estimaron como más relevantes. Se destaca, en primer lugar, que la metodología que acompaña la fundamentación de las decisiones no solo es uniforme y clara, sino que ha tratado de ser consistente pese a la complejidad de los casos sometidos a su conocimiento y la necesidad de recoger elementos que permitan apoyar sus decisiones.

Así y desde el aspecto formal, es notable el cumplimiento de pautas generales y fijación de una estructura de las decisiones que posibilita el cumplimiento de uno de los objetivos de la JEP, como es la tarea "pedagogizante" de sus fallos, de tal suerte que contribuyan a la generación de una memoria histórica del conflicto.

En el mismo sentido, las decisiones de la Sala pueden clasificarse en aquellas que realizan un análisis previo y un segundo grupo que corresponden a aquellas emitidas luego de realizar un análisis de fondo. En el marco de un análisis previo, el sentido de las decisiones se enmarca en una de cuatro posibilidades, a saber: 1. No avocar, 2. Avocar, 3. Rechazar de plano o 4. Inadmitir. Por su parte y tratándose de un análisis de fondo, se encuentran expresiones como No conceder, Negar y Conceder.

De igual manera, se advierte el trabajo de recaudo de insumos para apoyar las decisiones. En efecto, la SAI, haciendo uso de la competencia atribuida por el artículo 26 de la Ley 1820 de 2016 que la habilita para ampliar la información, solicita apoyo a las instancias judiciales ordinarias para acceder a los expedientes de los comparecientes, así como a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, a la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP, a la Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Nación, al Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA), a la Fiscalía General de la Nación, al apoderado de víctimas y a la Defensoría del Pueblo para identificar alertas tempranas en la zona donde tuvieron ocurrencia los hechos, a la Defensoría Pública, al Grupo de Análisis de Información (GRAI) con el fin de realizar el análisis de contexto, entre otras entidades que aportan insumos para acreditar los factores personal, temporal y material, así como analizar los criterios excluyentes para la aplicación de este beneficio.

Puesto que la aplicación del factor material representa uno de los elementos que exige la mayor carga argumentativa, es claro que en el primer nivel de análisis que, como lo señala la Sala, corresponde a establecer si las conductas fueron cometidas por causa, con ocasión o tienen relación directa o indirecta con el conflicto, los insumos señalados en precedencia constituyen piezas esenciales en este proceso de confirmación.

Establecidos estos aspectos que constituyen escenarios comunes y generales en las decisiones, resulta pertinente evidenciar algunos elementos de fondo que tienen que ver con: 1. El estudio de los casos en los cuales los criterios excluyentes y los estándares internacionales han sido relevantes para otorgar el beneficio, 2. El uso de las fuentes y la manera como la SAI puede avanzar en el cambio de la calificación jurídica y 3. La relación de la aplicación de esta figura con los derechos de las víctimas con miras a analizar si en efecto se trata de un mecanismo que contribuye a la aspiración de una justicia restaurativa y con ello la eliminación del binomio amnistía-impunidad.

Aplicación de criterios excluyentes y cumplimiento de estándares internacionales

La Ley 1820 de 2016 estableció en el artículo 23 los delitos que no pueden ser amnistiables ni indultables cumpliendo con ello los estándares internacionales ya explicados. No obstante, los criterios de conexidad habilitan, como lo ha avalado la Corte Constitucional, un estudio caso a caso que puede llevar a estimar ciertas conductas no enlistadas en el artículo 16 de la mencionada ley como conexas. Es aquí donde la complejidad del conflicto ya mencionada no puede ser estimada como un aspecto menor en el proceso transicional colombiano, por lo que ese imperativo de análisis a partir de la casuística que se revela a la JEP se erige como fundamental para la aplicación adecuada de los institutos que prevén las normas y los fines de la justicia transicional.

Si bien la amnistía de iure no es procedente para los crímenes internacionales y las graves vulneraciones a derechos humanos dentro del marco de análisis de un conflicto armado no internacional (CANI), para cumplir con los objetivos de reconciliación y construcción de una paz estable y duradera es necesario que la SAI analice los casos sometidos a su conocimiento e incluso conceda la amnistía más amplia posible avanzando en análisis de fondo que implican no descartar de plano aquellas hipótesis que pudieran estar excluidas. Esta potestad resulta además concordante con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 del Protocolo adicional II de los Convenios de Ginebra de 1949.

Los escenarios en los cuales esta discusión se ha dado son variados, siendo el más polémico hasta la fecha el relacionado con la compareciente Marilú Ramírez Baquero, conocida como la 'Mata Hari', quien tomó parte en la operación la Graduación, mediante la cual se activó un carro bomba en las instalaciones de la Escuela Superior de Guerra (ESG), habiéndose infiltrado previamente para obtener información y causando graves afectaciones no solo a la ESG, a militares y civiles, sino además daños colaterales como por ejemplo afectaciones a la Universidad Militar Nueva Granada. Este hecho, que la jurisdicción ordinaria calificó como terrorismo, tentativa de homicidio y lesiones personales agravadas, suscitó de la Sala un esfuerzo significativo con miras a analizar la procedencia de la concesión de la amnistía, pese a que en principio se estaría frente a la ocurrencia de los criterios de exclusión referidos.

En este caso, la Sala consideró la intervención de dos amicus curiae. El primero afirmaba que la ESG era un objetivo militar en tanto que al perpetrarse un ataque podía obtenerse una ventaja militar y que el carro bomba no era considerado un arma trampa ni un ataque discriminado. El segundo amicus consideró que la ESG era un objetivo militar, pero que el uso del carro bomba sí fue un ataque indiscriminado al no estar dirigido con precisión al objetivo militar, estando frente a una ausencia de ventaja militar directa y concreta

Finalmente, el problema jurídico, objeto de análisis por parte de la Sala era establecer si los hechos constituían un crimen de guerra, para de ello derivar la procedencia o no de la amnistía. Con este fin, analizó a luz del DIH 1. Si la ESG era un objetivo militar válido, 2. Si el uso del carro bomba se encuentra prohibido y 3. Si en el ataque se cumplieron los principios de distinción, precaución y proporcionalidad. Así, la Sala determinó mediante la Resolución SAI-AOI-D-003-2020 otorgar el beneficio de amnistía argumentando que la conducta desplegada no fue indiscriminada, pues se dirigió contra una escuela militar. Además, el uso del carro bomba por temporizador y ubicado en sus instalaciones permitía enfocar el ataque exclusivamente al objetivo y limitar sus efectos. Igualmente, afirmó que el empleo del carro bomba no constituyó un arma trampa ya que estos requieren que la activación se produzca por el contacto o proximidad de la víctima.

El fallo, aunque no exento de polémica, puso en evidencia la imposibilidad de generar posturas absolutas, por lo que reivindica la relevancia del análisis del caso concreto, así como del marco jurídico utilizado para abordar el problema en discusión.

En efecto, los postulados del DIH fueron esenciales en fijar las reglas de interpretación de los hechos para concluir que se trataba de un objetivo militar válido, representaba una ventaja militar de alto valor, así como las consideraciones en relación con el tipo de arma y la ausencia de vulneración de los principios de precaución, distinción y proporcionalidad. Pese a que la SAI intentó realizar un ejercicio explicativo de su fallo, las voces disidentes mantuvieron su percepción de impunidad, al punto de ser ejercido contra ella un recurso de apelación⁴.

Precisamente en ese ejercicio de examen y verificación de la rigurosidad en la aplicación de los criterios, pueden encontrarse casos como el del compareciente Didier Rengifo (^{SAI, Resolución 067 de 2019}) el cual analizó el uso de minas antipersona y la imposibilidad de predicar de ellas el cumplimiento del principio de distinción, así como la necesidad de ratificar el cumplimiento de los postulados de la Convención de Ottawa. Asimismo, se encuentra el caso del uso de cilindros bomba en San José del Fragua Rengifo (^{SAI, Resolución 009 de 2019}), en el cual, si bien la SAI reconoce que no existe una prohibición expresa del DIH sobre la fabricación y uso de estos artefactos, el incumplimiento del principio de distinción que surge del uso de los mismos conduce a negar la amnistía al estimar la conducta como un crimen de guerra a luz del derecho consuetudinario.

A su vez, decisiones como la Diego Mina (^{SAI, Resolución 014 de 2019}) en la cual la SAI modifica la calificación jurídica adecuándolo como crimen de guerra y por esta vía negando el beneficio que se pretendía. No obstante, este caso planteó un debate esencial consistente en analizar si ante la existencia de una de las conductas descritas en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 la Sala podía decidir no estudiar de fondo el caso y realizar una remisión por competencia como ha sido un criterio sostenido en algunos fallos.

En el presente caso, la Sala ratifica que al momento de avocar conocimiento puede no tener claro que se trata de una conducta que podrá calificarse de este modo, sino que podrá llegar a esas conclusiones una vez estudie de fondo la situación fáctica del compareciente, recordando que además de sostener que el crimen de guerra no es un tipo penal en el ordenamiento colombiano, sino que constituye una tarea del intérprete su identificación.

En esta decisión, también resultan relevantes las consideraciones en relación con la naturaleza civil de la Policía Nacional, indicando la ausencia de un objetivo militar válido y remite a la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas (SRVR) para que el compareciente siga su ruta en la JEP, ya que se trata de una conducta relacionada con el conflicto armado, lo cual mantiene la competencia de la jurisdicción especial.

Similar situación se da en el caso del compareciente Luis Alberto Guzmán Díaz en el cual, de nuevo, al analizar los hechos, se determina que la muerte de la víctima -un miembro adscrito a la Policía Nacional- implicó la infracción al DIH, al tratarse de un acto contra un civil en el que no se respetó el principio de distinción. Nuevamente procede a calificar el acto como crimen de guerra dada su gravedad y procede a negar el beneficio (^{SAI, Resolución 051 de 2019}).

Siguiendo en esta línea, también se encuentran decisiones en relación con supuestos actos de rebelión, secuestro agravado y homicidio en los cuales la verificación de malos tratos físicos en contra del soldado secuestrado llevó a la Sala a la exclusión del beneficio por tratarse de actos que conllevaron a riesgos ciertos y vulneraciones de otros derechos fundamentales como la integridad personal y la vida del sujeto pasivo (^{SAI, Resolución 001 de 2019}).

En este sentido, se verifica que el ejercicio que realiza la Sala evidencia un esfuerzo por cumplir los derroteros fijados por la Ley 1820 de 2016, no solo desde la objetividad de la conducta y su adecuación típica formal, sino desde la manera como la situación fáctica permite explicar las dinámicas del conflicto armado y su engranaje con situaciones que así hayan ocurrido en razón o con ocasión de este, por ejemplo del respeto a la población civil, a los tipos de armas que se consideran admitidos o la aplicación de los principios del derecho internacional como se refleja en las decisiones citadas.

Si bien hasta aquí se plantean algunos de los supuestos fácticos que han generado revisiones de la SAI en los cuales ha tenido que justificar sus decisiones en el marco tanto de la norma interna, como en la evidencia de atender los estándares internacionales, la carga argumentativa que despliega no se ampara únicamente en el mandato del cumplimiento de los fines del sistema, sino en evidenciar los escenarios en los cuales las reglas pueden implicar ampliaciones de protección, por ejemplo, a los derechos de los víctimas y también de rigurosidad en el cumplimiento de los criterios. En este sentido, la construcción de la regla que da fundamento y legitimidad al fallo se construye a partir de la articulación de diferentes fuentes que, armonizadas, pretenden cumplir los fines del sistema y la protección a las víctimas. No obstante, es claro que el ejercicio de observatorio debe continuar dada la necesidad de garantizar la coherencia en las líneas decisorias, así como en las razones que justifican tratamientos diferenciados.

Adicionalmente, se identifica que el factor personal⁵ y temporal (^{SAI, Resolución 006 de 2019}) no reviste mayores complejidades, ya que los derroteros de su aplicación se encuentran mucho mejor delimitados en su descripción normativa, lo cual conlleva a que los insumos que los acreditan estén dotados de mayor precisión y estén sujetos a debates superables.

Aplicación de las fuentes y calificación jurídica

Las resoluciones de la SAI evidencian la aplicación de los diversos marcos normativos que han sido reconocidos como fuentes válidas en el proceso de fundamentación de sus decisiones, especialmente en relación con la facultad otorgada para realizar, en el marco de la concesión de beneficios, su propia calificación jurídica. En efecto, el inciso 7 del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como el título II del punto 4 del acuerdo de paz ha dejado claro que la JEP puede acudir para esta tarea, además del Código Penal colombiano, a las normas del DIH, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Penal Internacional. Este plexo normativo posibilita que la Sala pueda recurrir a estas disposiciones en una actividad que la Corte Constitucional ha señalado como viable, ya que estas normas obran como "mediadores para resolver la tensión entre el Estado de Derecho o la legalidad vigente y la nueva expresión normativa de la transición" (^{Ambos 6 Cote, 2021}).

Esta posibilidad, sin embargo, tal como lo ratifican ^{Ambos y Cote (2021)}, podría generar discusiones en torno a la aplicación del principio de legalidad al que la JEP está sujeta, lo anterior porque "el DPI tiene fuentes diferentes y menos formales que el derecho penal interno" y además "tanto la costumbre como los principios generales del derecho son fuentes en ese marco normativo, mientras que en el derecho penal colombiano se privilegia el derecho codificado y el principio de lex scripta ocupa un lugar fundamental" (^{Ambos & Cote, 2021} p. 15).

Si bien la SAI, al analizar la forma en que debe realizarse la calificación jurídica propia, acoge la directriz de la Corte Constitucional (^{Corte Constitucional, C-080, 2018}) en el sentido de asegurar que "la conducta estaba claramente prohibida antes de la comisión del hecho en la Constitución, en el Código Penal vigente, en normas internacionales de Derechos Humanos, o en normas internacionales de Derecho Internacional Humanitario, o en normas imperativas de ius cogens", lo cierto es que es categórico continuar con la verificación de los criterios de aplicación, ya que esta cuestión, incluso en la jurisdicción ordinaria, no cuenta con un pacifismo absoluto a partir de algunas interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia en relación con delitos como la desaparición forzada. En ese orden, la aplicación del factor temporal, unida a los elementos aquí descritos, constituye derroteros de verificación del cumplimiento de este principio que no pueden ser omitidos.

Esta discusión no representa un problema menor, ya que adicionalmente a las cuestiones propias del principio de legalidad expuesto, el cambio de calificación jurídica resulta esencial no solo para analizar la procedencia de estos tratamientos especiales, sino que tiene que ver con otro principio esencial como es la favorabilidad prevista expresamente en el artículo 23 de la Ley 1957 de 2019.

En efecto, el cambio de calificación jurídica al unirse con el principio de favorabilidad puede orientarse a la expectativa de cumplir los fines del proceso, en el sentido de procurar la concreción de la amnistía más amplia posible o la procedencia de otros beneficios, lo cual, como ya se vio, constituye una habilitación que no contraviene al estándar internacional, sino que además puede interpretarse, como lo ha entendido la Sala, como un principio que va más allá del sentido que se le reconoce en el derecho penal. En efecto, desde el derecho penal ordinario, la favorabilidad es entendida como una garantía dirigida especialmente a las personas procesadas o condenadas; sin embargo, en el marco de la competencia que se analiza en este acápite, la SAI ha señalado que, como consecuencia de la centralidad de los derechos de las víctimas, este principio debe analizarse como una garantía que va más allá al tener en cuenta los derechos radicados en favor de estas (^{SAI, Resolución 014 de 2019}).

En efecto, la SAI ha señalado que "será necesario en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana".

Así las cosas, puede verificarse que la SAI ha avanzado en cambios de calificación jurídica en los cuales, además de la limitación del principio de legalidad ya expuesto para valorar la preexistencia de la conducta en la fuente que utiliza para justificar su sanción, esta no debe encontrarse prohibida en ser amnistía por el Derecho Internacional y, en todo caso, debe aplicarse de manera obligatoria el principio de favorabilidad en los sentidos antes señalados.

En efecto, la SAI ha hecho uso de esta facultad de realizar una calificación propia tanto en favor de la aplicación del beneficio (^{SAI, Resolución 072 de 2019}), como en procura de la protección de las víctimas, para lo cual ha procedido a detallar las razones que no solo dotan de validez formal su decisión por estar provista de la competencia para hacerlo, sino evidenciando las razones que justifican bien para el compareciente o las víctimas la calificación que decide realizar. Lo anterior no solo brinda herramientas para analizar la procedencia de esta calificación, sino que ratifica la centralidad de las víctimas que, en casos como el de Diego Armando Mina, ya citado, pueden verificar una amnistía mucho más ligada con fines restaurativos que con el otorgamiento de beneficios sin atender la centralidad que ellas tienen en el sistema concebido por el acuerdo.

Participación de las víctimas en los procesos de otorgamiento de amnistías

La centralidad de los derechos de las víctimas constituye una máxima innegociable del sistema concebido en el acuerdo. Si bien, como se ha señalado, los presupuestos para la procedencia del beneficio se encuentran fijados por la ley, la cual establece de manera clara las condiciones para que sea viable su otorgamiento, no es menos cierto que en el trámite la Sala ha previsto la citación y convocatoria a las víctimas con el fin de que se pronuncien sobre la solicitud del compareciente.

Bajo esta misma centralidad de las víctimas, la JEP creo el Manual para la participación de las víctimas, en el cual, específicamente, estableció, en relación con la SAI, que todas las víctimas, identificadas en los expedientes de la jurisdicción ordinaria, se acreditan automáticamente como victimas ante la SAI, resaltando también la posibilidad de que las víctimas que no estén incluidas en los expedientes puedan solicitar la acreditación ante la Sala.

La JEP, al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del Protocolo N.° 001 de 2019, debe garantizar la comunicación y notificación de las decisiones. A las víctimas acreditadas se les notifica cuando la Sala avoca conocimiento sobre su caso otorgándoles un plazo de cinco días para pronunciarse y presentar las pruebas que consideren pertinentes. Cuando no se cuenta con los datos de contacto de las víctimas, se notifica a los operadores judiciales ordinarios -en caso de haber estado en la jurisdicción ordinaria- o se comisiona a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) para la búsqueda de esta información por todos los medios que estén al alcance, y, finalmente, si no resulta posible la obtención de datos de contacto, la sala procede a realizar el emplazamiento.

Asimismo, se resalta la iniciativa pedagógica de la SAI al notificar a víctimas que pertenecen a un grupo indígena en tanto que la SAI acompaña la notificación con una exposición sobre el funcionamiento de la JEP, de la SAI, su estructura y la regulación de los mecanismos de articulación y coordinación interjurisdiccional, como se expresa en un apartado del Manual que destaca:

En otros casos, dicha exposición se ha abordado en el escenario de las audiencias en las que se han concertado las condiciones y los canales de entendimiento para el encuentro entre jurisdicciones. Así mismo, por ejemplo, la SAI ha hecho una explicación del o los beneficios a conceder, de las implicaciones y de la posible participación de las víctimas, en qué consistiría y cómo funcionaría. (^{JEP, 2020}, p. 117)

Ahora bien, cuando la Sala ya tiene en su poder la información, los documentos y las pruebas necesarias para decidir sobre la solicitud del beneficio de amnistía o indulto, declara cerrado el trámite, notifica a las víctimas y a sus representantes y otorga cinco días para que manifiesten su opinión sobre la decisión que consideran deberá tomarse. Por último, se contempla la posibilidad de programar diligencias para escuchar las declaraciones de los comparecientes o convocar a audiencia pública para resolver si se otorga o niega la amnistía o el indulto, teniendo las víctimas y sus representantes la posibilidad de asistir a estas diligencias (^{JEP, 2020}).

A pesar de lo anterior, del análisis de las resoluciones revisadas y que se citan en el presente texto, se evidencia ausencia de pronunciamientos por parte de las víctimas, lo cual puede deberse a la falta de información sobre los derechos y participación que tienen en esa etapa o la percepción de que resulta inocuo pronunciarse en contra, dada la nula incidencia que puede tener en la toma de la decisión.

Frente a este último aspecto, consultados algunos fallos en los cuales las víctimas manifiestan no encontrarse de acuerdo con el otorgamiento del beneficio, no se verifica que su posición disidente haya tenido un efecto en la toma de decisiones, por lo que vale la pena cuestionarse si su citación y concurrencia solamente tiene una finalidad meramente formal, sin que se le haya dado un efecto real a su postura frente al trámite, lo cual puede generar pérdidas de confianza en el proceso por la ausencia de claridad sobre la importancia de su participación y los efectos que esta genera.

Desde este contraste, entre los mecanismos establecidos por la JEP y las bajas evidencias de participación en las resoluciones de la SAI, se encuentra el caso de Mata Hari, en el que, como se dijo, la Sección de Apelación, tras revisar los recursos interpuestos por cuatro víctimas de los hechos, ordenó empezar el trámite de nuevo, al concluir que no se cumplió con todas las obligaciones tendientes a garantizar el derecho a la participación de las víctimas de las conductas delictivas de Ramírez Baquero. Se trata, por lo menos, de treinta personas que fueron identificadas por la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP.

En efecto, para la Sección de Apelación, a pesar de que la Sala de Amnistía ordenó notificar a las víctimas y realizó esfuerzos para localizarlas, no cumplió u omitió con ordenar informarles a través de un emplazamiento y, luego de ello, asegurar la representación oficiosa de quienes no comparecieran, vulnerando así los derechos de las víctimas que no fueron notificadas. Actualmente, resulta una expectativa verificar la incidencia que pueda llegar a tener su eventual negativa al otorgamiento del beneficio o relevancia que sus postulados tengan en el análisis que haga la Sala.

En el mismo sentido, y ya que sostenemos que la amnistía debe continuar de manera rigurosa desarrollando líneas decisorias que sean congruentes con los fines del proceso, además de permitir la aplicación del componente de justicia retributiva que se reconoce persiste en la jurisdicción especial, lo cual se evidencia en la aplicación estricta de los factores y criterios excluyente, es relevante que se realice un verdadero seguimiento al cumplimiento del régimen de condicionalidad que garantiza que, pese al otorgamiento del beneficio, se consolida una expectativa de reparación y verdad que compensa la sensación de ausencia de justicia en términos ordinarios, frente a una conducta que lesiona los bienes jurídicos que ampara nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, consideramos que si bien la SAI ha implementado una metodología que, como se ha indicado, resulta clara para entender los referentes de aplicación de los factores que la hacen procedente, siendo consistente en la mayoría de sus decisiones, el ejercicio de la jurisdicción especial de garantizar que la contrapartida de estas amnistías condicionadas efectivamente se cumpla, representa un imperativo. Se recuerda que la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que:

El beneficio no es constitucionalmente admisible si su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la construcción de la verdad y la memoria histórica. (^{Corte Constitucional, Sentencia C-007, 2018})

De ahí que la maximización de los derechos de las víctimas constituya una prioridad que debe ser verificada a partir de los instrumentos que posibilitan no solo su participación dentro del trámite, sino de los mecanismos que hacen reales los compromisos derivados de los beneficios que reciben los comparecientes. El régimen de condicionalidad y su monitoreo efectivo implica identificar no solo la fijación de compromisos reales, medibles en el tiempo, sino una aplicación de consecuencias ante su incumplimiento que puedan ser ejercidas de manera efectiva y rápida sin que se desvíen en dudas interpretativas o dirimiendo zonas grises derivadas de la ambigüedad y vaguedad de los términos utilizados.

En este sentido, no bastaría con confirmar que se tienen líneas decisorias consistentes para el otorgamiento de los beneficios, si el sistema diseñado por el acuerdo no propicia el control que la balanza requiere para asegurar que la renuncia a la expectativa de una justicia retributiva, tan propia de nuestros sistemas y de los contextos ordinarios, se encuentra válidamente soportada en una exigencia medible y verificable que satisfaga los derechos más relevantes en el marco de este proceso como son los derechos de las víctimas. Si bien el sistema previsto contiene otros escenarios para estimar cumplida la restauración y la retribución, es claro que la amnistía bajo la Ley 1820 de 2016 ha sido configurada con este enfoque y, por lo tanto, su contribución es esencial para dar legitimidad al proceso.

La omisión de este monitoreo y garantizar formalmente el acceso, sin explicitar el verdadero papel que la víctima cumple en el proceso decisorio, así como no establecer un régimen de condicionalidad claro, preciso, libre de ambages y conceptos abstractos y no hacer evidente la existencia de un mecanismo de seguimiento y de reacción oportuna frente a sus incumplimientos puede impedir que el mecanismo sea una verdadera contribución para el proceso.

La legitimidad de la gestión de la jurisdicción especial es aún una tarea en desarrollo, la cual solo podrá alcanzarse si es construida sobre bases sólidas e información clara que se refuerza, divulga y explica de manera permanente. Si bien es rescatable la labor pedagógica de las decisiones por los elementos ya descritos, así como el esfuerzo de consistencia argumentativa que las decisiones reflejan, es indiscutible que su contribución en entender la complejidad del conflicto en Colombia resulta significativa, siendo una variable imprescindible para evaluar los aciertos y desaciertos de la Sala, pero que debe evidenciarse a la sociedad en general.

La garantía de los derechos de las víctimas debe erigirse como una prioridad y respecto de ella no bastan las consignas formales de acceso, sino la precisión sobre sus alcances y límites, no solo como fuentes de información, sino como sujetos deliberantes y verdaderos receptores de los compromisos de los comparecientes.