3.1 El Estado como ente regulador

Analizar la eficacia de las normas que regulan la participación de la plusvalía implica reconocer que los orígenes del instrumento no tienen sus inicios en el terreno del derecho y que sus bases teóricas, antes de ser normativas, estuvieron asociadas al campo mercantil. Romo se anotó en los acápites anteriores, el concepto de plus valor tiene su anclaje en la teoría marxista y su alcance asocia conceptos de mercado, costos de producción y fuerza de trabajo. Ahora bien, la génesis de su concepto empieza a relacionarse en materia urbana a partir de dos fenómenos. El primero relacionado con el crecimiento de las ciudades y los plusvalores generados a partir de dichas trasformaciones. Romo lo afirma ^{Alfonso (2011)}, «en las metrópolis colombianas y, en general, en las cabeceras municipales en crecimiento en las que, por causa de ello, el suelo experimenta transformaciones de trascendencia, las plusvalías urbanas se causan y no se cobran» (p. 27).

El segundo fenómeno se asocia respecto a la valoración de la ciudad, «el espíritu utilitarista que se apropia de la ciudad se manifiesta en la reducción del espacio habitable, el cual se construye bajo la estricta lógica de la rentabilidad: cada fragmento del territorio puede ser objeto de especulación económica» (^{Lezama, 2014}, p. 126). Desde esta perspectiva, el valor no persigue un fin cualitativo, subjetivo o simbólico (^{García y Jiménez, 2015}), sino que establece «realidades objetivas», que permiten mediciones e intercambios (^{Zamora, 1942}). Es decir, la trasformación de las ciudades no solo se genera respecto al crecimiento y uso del suelo, sino también respecto a las formas de valoración de los espacios urbanos y de las relaciones humanas determinadas por ellas.

Es así como el crecimiento de las ciudades fija nuevas reglas tanto en el mercado del uso del suelo, como las reglas de convivencia y coexistencia de sus habitantes; las primeras reglas priman sobre las segundas, y la ciudad pasa de ser un contexto donde se desarrollan vínculos humanos y sociales, para transformarse en un escenario de intercambios comerciales que empiezan a generar otras formas de desigualdades sociales y de acceso a la propiedad privada y que permite y potencia el crecimiento económico y las ganancias de los «dueños» del suelo.

A partir del siglo XVIII el desarrollo del capitalismo genera también una significativa expansión urbana, ligado a un proceso que surge tiempo atrás y que se convierte al territorio de la ciudad en fuente de ganancia mediante la especulación con la tierra (...) La ciudad, como objeto de especulación, se inunda de un espíritu comercial lo que hace crecer significativamente el valor de los terrenos; de ahí en adelante el crecimiento de las ciudades parece no encontrar límites (^{Lezama, 2014}, p. 122).

Estas trasformaciones urbanas y estas formas de entender la ciudad suponen una necesidad de un marco regulativo y «en esta dirección, gravar las rentas del suelo constituye una tarea que solo puede recaer en el Estado» (^{Alfonso, 2011}, p. 29). El Estado, en este marco específico de actuación, soporta dos criterios importantes respecto a esa institucionalidad. Por un lado, las acciones urbanísticas generadas por el Estado atribuyen un criterio de legitimidad, para que sea este, quien participe de ellas, con un fin claro y establecido: la defensa y fomento del interés común.

La participación en plusvalía intenta dar al Estado la capacidad de recuperar para la comunidad al menos una porción de estos incrementos en los precios de los terrenos (incrementos que están ligados a decisiones estatales) y de esta manera rescatar para el conjunto de los ciudadanos una parte de los frutos del esfuerzo colectivo (^{Jaramillo, 2011}, p.60-61).

Por otro lado, la necesidad de la creación de disposiciones legales atribuye al Estado un criterio de legalidad, es decir, este debe asumir «una función regulatoria que tiene como objetivo buscar resultados de coherencia, equidad, eficiencia, etc., que el mercado inmobiliario por sí mismo no es capaz de garantizar» (^{Jaramillo, 2011}, p. 144).

En suma, estos dos criterios se establecen a partir del marco constitucional y legal colombiano, a través del artículo 82 de la Constitución Política y la Ley 388 de 1997, donde dicho contenido regulatorio establece los hechos generadores, efectos y finalidades de la participación en plusvalía en Colombia, como una de las formas de superar dos de los grandes problemas que enfrentan las ciudades (Smolka, 2007):

1) la especulación con el suelo, con todas sus implicaciones referentes a su uso ineficiente y a la imposibilidad de las familias de bajos recursos para acceder a este; y 2) la falta de recursos para dotar las tierras de una infraestructura apropiada que satisfaga las necesidades sociales (p. 201).

Es pretensión de este escrito problematizar no solo el alcance de las normas desde su contenido formal, sino el cumplimiento de las mismas en el campo material. Para dicho análisis es necesario recurrir a un elemento con atribución empírica en el derecho: la eficacia.

3.2 La eficacia como causa y fin político

La eficacia ha sido definida desde diferentes tradiciones jurídicas. Por un lado, de acuerdo con ^{Kelsen (1988)}, la eficacia quiere decir que el comportamiento humano está de acuerdo con la norma jurídica, es decir, «que los hombres se comportan en la forma en que, de acuerdo con las normas jurídicas, deben comportarse; o sea que las normas son realmente aplicadas y obedecidas.» (p. 46). Por otro lado, según ^{Habermas (2005)} «no basta con que la norma exista formalmente y pueda ser exigida, (.) es necesario que las normas puedan ser real y materialmente aplicadas, (...) En otras palabras, que la norma de Derecho tenga una realización social» (p. 30-31). En criterios generales, la eficacia material se asocia con su cumplimiento, es decir, «con la conformidad de la conducta humana, en lo real/cotidiano, con la norma, (...) al cumplimiento del mandato jurídico, esto es, del deseo político-moral que se deduce directamente de la norma» (^{Botero, 2010}, p. 4-5).

Podría afirmarse que el cumplimiento atribuye una presunción de realización de las disposiciones jurídicas, independientemente de las causas que lo motivaron. No obstante, la eficacia, además de un sentido normativo, también persigue un fin político y social, «para que un Estado pueda alcanzar los fines políticos que se proponen en un momento histórico determinado, y que solo la eficacia de las normas constituye el criterio para establecer si se ha acertado» (^{Giraldo, et al. 2010}, p. 116).

Ahora bien, el criterio de la congruencia normativa se determina a través de su juicio de valor, es decir, la determinación de los fines que se pretenden alcanzar, con base en la existencia de un juicio fáctico, respecto a la problemáticas a resolver y las herramientas jurídicas para alcanzarlo (^{Giraldo, et al., 2010}, p. 107). En todo caso, la observancia de una norma incluye «la posibilidad de cumplimiento o incumplimiento» (^{Hierro, 2003}, p. 17), cuyos efectos normativos producidos no son, en algunos casos, los esperados o los determinados por las disposiciones jurídicas.

En el presente escenario, corresponde analizar el alcance de la eficacia de las disposiciones jurídicas que regulan la participación en plusvalía en el municipio de Manizales, bajo los dos criterios mencionados: el cumplimiento de la norma y el alcance del juicio de valor de las disposiciones jurídicas que regulan la participación en plusvalía.

Respecto al primer criterio, basta con afirmar que dicha figura en el municipio de Manizales no ha sido aplicada. Lo normativo se convierte en una formalidad no cumplida, pero se registran varios intentos. La administración municipal presenta las bases normativas para la regulación de la participación de plusvalía en Manizales, a través del Proyecto de Acuerdo 079 de 2013, cuya finalidad, además de perseguir el mandato constitucional y legal sobre la materia, pretendía que «el Estado, en representación de los intereses colectivos, rescate ese beneficio y lo ponga al servicio de la comunidad» (Exposición de motivos, Proyecto de Acuerdo 079 de 2013, p. 10). Aunado a ello, se justifica en este mismo documento que:

La actuación pública, mediante la cual se regula el uso del suelo, el desarrollo de las obras púbicas, etc., derivan un mayor valor para los dueños de la tierra, quienes en la actualidad son los que se benefician con la inversión, por lo que se hace necesaria la intervención del Estado para que este sea retribuido a fin de realizar obras que beneficien a la colectividad como sería la generación de espacios públicos, entre otros (Proyecto de Acuerdo 079, 2013).

La naturaleza jurídica de las disposiciones normativas que regulan la plusvalía determina que corresponde a los Concejos Municipales aprobar y regular las formas de aplicación de la participación en plusvalía en sus territorios, en correspondencia con sus competencias constitucionales, de lo cual se deriva que la eficacia de su aplicación trasciende de una mirada normativa a unos fines y debates políticos, que para efectos del presente caso, el Concejo de Manizales decide no dar aprobación al Proyecto de Acuerdo². En este sentido y en términos de eficacia, el municipio de Manizales no ha implementado acciones y operaciones encaminadas a la defensa y fomento del interés común a partir de la participación en plusvalía.

Respecto al alcance del segundo criterio, que hace referencia al juicio de valor de la norma no aplicada, es pertinente analizar ante el no cumplimiento de la misma: ¿Qué impactos tiene para el municipio el no cobro de la plusvalía en términos del interés general? Para responder a esta pregunta hay que observar tres elementos que componen el juicio de valor de la regulación en referencia, esto es: las finalidades, la destinación y los sujetos.

La finalidad de esta figura, se justifica desde la recuperación que debe hacer el municipio respecto a las riquezas generadas por causa de las intervenciones de las entidades públicas en la regulación y administración del uso del suelo, es decir, «la recuperación de plusvalías se refiere a proceso por el cual el sector público obtiene la totalidad o una porción de los incrementos del valor del suelo atribuibles a los «esfuerzos de la comunidad» más que a las acciones de los propietarios» (^{Maldonado, 2007}, p. 198). Por ende, las razones que justifican su existencia se plantean desde la necesidad de distribuir equitativamente unas riquezas que por principio de equidad no deberían favorecer solo a los propietarios privados, sino que deben ser reinvertidas en beneficio del interés general. Se trata de una premisa en la cual, «los ciudadanos tienen el derecho moral de recuperar el valor creado socialmente, como se evidencia en este caso con el aumento del precio de la tierra» (^{Doebele, 2007}, p. 205).

Los correspondientes instrumentos para la recuperación de plusvalías podrían, por lo tanto, entenderse como mecanismos para recuperar, para beneficio de la población, el aumento en el valor del suelo asociado con las acciones urbanísticas, que de otra manera sería capturado por entidades privadas. La meta de esta política distributiva es restablecer un estado anterior de distribución que, en esencia, se toma como propio o dado (Furtado, 2007, p. 229).

Es así como la finalidad de este instrumento especifica unas destinaciones a favor de los municipios (Artículo 85, Ley 388 de 1997), cuyo propósito se manifiesta en la financiación de proyectos de vivienda de interés social, infraestructuras viales, servicios públicos, obras de recreación y cultura, transporte, programas de renovación urbana, entre otros. No obstante, las destinaciones persiguen el cumplimento de unas finalidades que adquieren doble valor, el primero asociado al contenido material de la participación que define y entiende la plusvalía como un instrumento fiscal y un «elemento esencial de la política de desarrollo urbano» (^{Doebele, 2007}, p. 205); y el segundo establece que la teleología de la plusvalía es reconocer un derecho a la comunidad, cuya titularidad se encuentra dispersa en el ámbito del interés general.

La participación en plusvalías se basa en el derecho público y legítimo de participar en la captación de los aumentos del valor de la tierra (...) [Es] un derecho de la comunidad a «participar» en los beneficios resultantes de las funciones gubernamentales orientadas a mejorar el desarrollo urbano. (^{Barco y Smolka, 2007}, p. 223)

Esta materialización de derechos involucra diferentes sujetos tales como: los sujetos activos, que los conforman las entidades públicas como los distritos y municipios; los sujetos pasivos, que los conforman los propietarios o poseedores a los cuales se les genera el cobro (Sentencia R-517 de 2007); y lo sujetos que representan el interés común. Al no existir cumplimiento y aplicación de la norma, el rol de los sujetos no se visibiliza y las finalidades de su destinación quedan supeditadas a una voluntad política, en la cual, los beneficios que se derivan de la planeación y las acciones urbanísticas de los entes públicos, termina favoreciendo los intereses privados. El resultado de la ineficacia de la norma termina cumpliendo el objetivo contrario que persigue su regulación: valorar la tierra en beneficio de los que se creen dueños de las mismas. «Entonces siempre terminan los privados beneficiándose más en este caso, ¿por qué? porque el sentido de la Ley 388 era recuperar la función pública de la plusvalía». (Entrevistado 4, 2016)

En el plano del incumplimiento de una norma, las razones que justifican su ineficacia no pueden reducirse solo a su inaplicación. Existen aspectos formales o materiales que aducen una serie de causas asociadas bien sea a un «síndrome normativo», o a fines políticos que se persiguen desde su formalidad. ^{Botero (2010)} señala que a los países latinoamericanos los «invade un fenómeno que puede denominarse como el síndrome normativo, en virtud del cual un problema social o político se enfrenta casi únicamente con la expedición de normas jurídicas de todas las clases y en todos los niveles» (p. 9). Es decir, basta la creación de una norma para sentir que determinado problema o necesidad cuenta con una regulación y esta es suficiente para responder a dichas demandas. En el caso de Colombia, se cuenta con un amplio reconocimiento en América Latina «por su larga y particular tradición de institucionalización de la recuperación de plusvalías» (^{Barco y Smolka, 2007}, p. 222); dicha institucionalización encuentra un aliado perfecto: la regulación a través de normas de orden constitucional y legal.

Ahora bien, dicho síndrome normativo si bien puede perseguir un fin formal, los efectos pueden variar, toda vez que como lo afirma ^{García (2014)}, los efectos normativos pueden ser contrarios a los esperados:

(...) se piensa que basta con crear normas para cambiar la realidad social. Esto ha hecho que la historia política e institucional de América Latina, sea en buena parte, la historia de la recepción infructuosa de instituciones foráneas que funcionan y producen buenos resultados en sus países de origen, pero que una vez implantadas en nuestras sociedades, o bien no sirven para nada, o bien producen efectos diferentes a los esperados (p. 83).

En materia de la regulación de la participación en plusvalía en Colombia, tanto los efectos como las causas pueden dar lugar a fines políticos; bien por «la representación que el lenguaje normativo produce entre los receptores de esas normas» (^{García, 2014}, p. 47), o porque su eficacia se vuelve un tema de voluntad política.

El resultado obtenido en el marco del proyecto de investigación, cuyo objetivo proponía determinar la eficacia de la aplicación de las normas constitucionales y legales que regulan la participación en plusvalía en el municipio de Manizales, establece que más allá de los elementos prácticos que permiten asociar el incumplimiento de las mismas, existen factores políticos que inciden en su aplicación.

Pero la pregunta es ¿por qué no se ha cobrado?, yo creo que se han hechos varios esfuerzos en mi opinión populistas, de entrar el acuerdo de plusvalías al Concejo a sabiendas de que va a salir, es decir, como un acto de formalidad creo, son por los menos tres intentos que se han hecho, en donde se mete el acuerdo y el concejo lo rechaza y listo: pasa, se olvida el tema; yo digo que básicamente él tiene explicación, una explicación eminentemente política (Entrevistado 4, 2016).

El debate político mantiene varias hipótesis, una de ellas se asocia a los intereses privados. Romo se ha discutido, el mercado del uso del suelo deja ganancias significativas para sus inversionistas; sin embargo, se reitera, que el fin de la norma no es solo regular el mercado inmobiliario, sino garantizar el cumplimiento de unas finalidades que persiguen la satisfacción de unas necesidades en nombre y a favor del interés general; y además, garantizar la materialización de la naturaleza jurídica de la plusvalía urbana desde la función social y ecológica que le es inherente a la propiedad privada (^{Munévar y Hernández, 2017}).

Qué es lo que pasa, que si no se tiene regulada la plusvalía el municipio no sabe ni cómo captarla ni cómo aplicarla; entonces esa plusvalía se pierde (…) Entonces como digo, no cumplimos ni urbanísticamente ni legalmente la aplicación de plusvalía, por esto el gobierno le tiene pereza, tanto el Alcalde (…) y hasta los mismos concejales. (Grupo focal, colectivo social, 2016).

Otra hipótesis discutida se asocia a las percepciones sociales y los costos políticos. La plusvalía al generar un cobro se asocia con un impuesto, si bien la naturaleza jurídica de la figura «es una modalidad sui generis de gravamen sobre la propiedad de la tierra (…) no es propiamente un impuesto, (…) es una participación» (^{Moncayo, 2011}, 224). No obstante, independientemente de su naturaleza jurídica, la plusvalía contiene por un lado, un amplio desconocimiento popular e institucional acerca de la figura; y por el otro, una confusión respecto a su alcance.

En el discurso político hablar de impuestos no le gusta a la gente, y se confunde la plusvalía con un impuesto y no lo es, y entonces se va por esa demagogia, por ese discurso un tanto facilista de algunos en decir que no están en la posición de generarle un mayor impuesto a la sociedad, cuando en realidad esto no es un impuesto para todas las sociedades, esto es una contribución que la paga quien realmente obtiene un beneficio económico de una decisión del Estado (Entrevistado 3, 2016).

Ahora bien, más allá del problema de la eficacia o ineficacia como causa o fin político, el planteamiento del problema alcanza una órbita más preocupante y son los efectos respecto al interés general. Romo se anotó, este último justifica las razones de existencia de esta figura constitucional y legal.

Ron relación a la posición de la administración municipal, en respuesta a un derecho de petición estableció:

No existe el marco de aplicación para el cobro de plusvalía en Manizales. (...) Si bien en Manizales este proyecto de acuerdo no tuvo aprobación por parte del Concejo, en el POT vigente (...) se proponen el reparto de cargas y beneficios derivados del ordenamiento urbano (…) reiteramos que la Plusvalía (que es solo uno de los instrumentos de financiación previstos en la ley) no tiene marco de aplicación actualmente en Manizales, y que la propuesta de revisión del POT se centra en el esquema de reparto de cargas y beneficios que trae la Ley 388 de 1997». (Derecho de petición³, 2016).

Al respecto y frente a la respuesta de la administración municipal, el artículo 2 de la Ley 388 de 1997 señala que uno de los principios donde se fundamenta el ordenamiento del territorio es «la distribución equitativa de las cargas y beneficios». El artículo 38 de la misma Ley establece que los planes de ordenamiento territorial deberán establecer «mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados». Romo lo señala la administración municipal, el POT vigente se centra en este esquema. Ahora bien, podría afirmarse que, si bien este sistema se asocia a la plusvalía, no es lo mismo.

No existiendo la plusvalía lo que están teniendo que hacer los perceptores (…) es asumir unas cargas que el Municipio les está endilgando, que si no fuera por vía de carga sería por vía de plusvalía (…). La ventaja de la plusvalía es que puede haber una mejor planificación social-urbanística, por parte del Estado, de lo que significa el territorio en un ejercicio de equidad, (…) para destinarlo a viviendas de interés social en otros sectores a viviendas de interés prioritaria a los equipamientos que se requieren para el común de la sociedad y no solo en el sector que se está desarrollando, que es lo que está sucediendo hoy a través del modelo de cargas y beneficios (Entrevistado 3, 2016).

No puede la administración municipal desconocer que a pesar de que la plusvalía es uno de los diversos instrumentos de financiación previstos por la ley, la finalidad de dicha figura no es solo la material y objetiva respecto al cobro de un valor determinado y regulado por la ley. El propósito económico que justifica la administración frente a la inexistencia de la figura en el municipio, evidencia que la percepción de su naturaleza jurídica desconoce el fin social que persigue esta figura. Indiscutiblemente este fin social, al ser desconocido, tiene un impacto significativo en el interés general.

Las destinaciones reguladas por la ley explican las razones por las cuales dicha figura fue elevada a un rango constitucional. No se trató de un capricho jurídico; por lo contrario, se pretendía que las entidades públicas no entendieran la plusvalía solo como un fin económico, sino además como un fin social. Ahora bien, el cuestionamiento que se plantea no se hace en términos de inversión de los recursos generados por medio de la plusvalía, sino respecto a los impactos sociales que al no ser invertidos, causan una ineficacia normativa con efectos en el interés general.

El interés general parte de las concepciones de un Estado Social de Derecho que para la realización efectiva de derechos y garantías establece como pilares fundamentales «el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del interés general» (Artículo 13, Constitución Política). Por lo tanto, la materialización de derechos es sinónimo de la realización del interés general, obligando al Estado a generar políticas de planeación, las cuales permiten establecer la asignación de prioridades, asignación de problemas y la destinación final de los recursos; por lo anteriormente dicho surge la importancia del cobro de la plusvalía.

Cuando las Administraciones Municipales dejan de percibir los recursos que constitucionalmente y normativamente son de obligatorio cumplimiento para la efectividad del interés general, esto indica que se está poniendo en peligro la garantía de derechos, por cuanto la no captación de recursos genera que los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho no se garanticen.

Como es indicado, el interés general es a la vez restrictivo y armonizador de los demás tipos de intereses sociales. El interés general no puede ser perseguido por un solo grupo de personas exclusivamente, mientras que se dice que el interés colectivo, por su naturaleza y definición, está en cabeza de un grupo de personas, que, si bien puede ser indeterminable, es en todo caso un grupo de individuos.

En palabras de Brito (1985), citado por ^{Rey (2008)}:

El interés general se define positivamente por las nociones de asistencia y apoyo prestado a los habitantes y a los entes sociales menores para la realización de sus fines (el logro de sus respectivas perfecciones). Tal carácter de interés general encierra el reconocimiento de las necesidades propias de la persona humana y de sus comunidades de la acción de la sociedad políticamente estructurada (el Estado) parta afirmar las potencialidades de su naturaleza. Por lo cual ese apoyo y asistencia es, primariamente, seguridad (p. 2).

Por tanto, se puede indicar que el concepto de interés general se debe relacionar con el deseo fuerte de algo que se reconoce como especialmente necesario y valioso (López, 2010, p. 125); caso concreto el asunto de la aplicación de la plusvalía. La plusvalía establecida en la Constitución Política de Colombia y recogida por la Ley 388 de 2007 busca garantizar mediante la participación derechos de interés general, ya que por medio de la captación de recursos, busca financiar programas y obras de desarrollo urbano, así como satisfacer necesidades que representan la colectividad.

En suma, se puede inferir que al no materializarse dichas destinaciones, el alcance de la regulación solo ha perseguido un fin formal y que, en palabras de ^{García (2014)}, su eficacia sólo alcanza un fin simbólico.