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INTRODUCCIÓN
El presente artículo de investigación, hace un análisis sucinto en relación con el marco jurídico que ha regulado los contratos de prestación de servicios en Colombia, a partir de la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio colombiano, debido al surgimiento del Coronavirus, desde 05 de marzo de 2020 en nuestro país (Decreto N° 417, 2020). En ese sentido, se confrontará de forma especial el contenido del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 con la normativa de contratación pública que refiere sobre la suspensión de los contratos de prestación de servicios estatales.
Así las cosas, se tiene que el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica1 en todo el territorio colombiano, debido a la aparición del COVID-192 en el país, reconocido como una pandemia por la Organización Mundial de la Salud desde el día 11 de marzo de 2020 (OPS, 2020), lo cual implicó una cuarentena de aislamiento preventivo obligatorio por el término inicial de 19 días, contados a partir del 25 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020 (MinInterior, Decreto 457 de 2020), que ha implicado sucesivamente varias prórrogas, como la del 27 de abril de 2020 y la del 11 de mayo de 2020, a raíz de los reportes de las cifras exponenciales de contagio o transmisión emanadas al respecto por el Ministerio de Salud y de la Protección Social (MinSalud, 2020).
Ahora bien, en relación con los contratos de prestación de servicios estatales, la Ley 1150 de 2007, que modificó la Ley 80 de 1993, en el literal h) del numeral 4 del artículo 2 señaló que los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión son una modalidad de contratación pública directa (Ley 1150 de 2007, núm. 2.), es decir, que corresponden a una forma de selección directa del contratista, los cuales pueden ser suspendidos de común acuerdo entre las partes contratantes y en virtud de una situación de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impida temporalmente la continuidad y el cumplimiento del objeto contractual, como bien lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia 1996-07799-01, 2012), por lo cual vale la pena preguntarse si los mismos pueden ser suspendidos durante la vigencia de este periodo de aislamiento preventivo obligatorio o durante sus prórrogas.
REFERENTE TEÓRICO
La Teoría General del Contrato expuesta por Rodríguez (2016) refiere que los contratos son acuerdos que se surten mediante la manifestación clara y expresa de un consentimiento, que vincula a dos o más partes en la ejecución de una actividad económica. No obstante, de conformidad con lo previsto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son solemnes, pues el acuerdo de voluntad celebrado entre las partes debe elevarse a escrito donde conste el objeto y la contraprestación (Ley 80, 1993, art. 41), de tal manera que, de forma absoluta la actividad contractual pública en Colombia es formal y reglada.
Ahora bien, en relación con la situación de crisis de salubridad pública del Coronavirus, que obligó al Gobierno colombiano a declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se tiene que la Teoría de la Imprevisión expuesta por varios doctrinantes como Palacio Hincapié (2010) y Namen Vargas (2018), cobra vida en la medida que refiere «el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes (...) que afectan el equilibrio económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas» (Namen, 2018, p. 205), «que no impiden su ejecución, pero que obliga al cocontratante que las sufre a ejecutarlo con grave pérdida para él» (Ángel, 2010, p. 524).
Así pues, habría que analizar en el presente estudio el alcance e impacto que han tenido las medidas contenidas en los Decretos Legislativos para el personal contratado por medio de prestación de servicios, como quiera que dada su vinculación de buena fe con la administración pública, en aras de ejecutar un objeto contractual lícito, posible y determinado (Ivanega, 2013, p. 474), obliga a que la entidad pública tome medidas oportunas para conjurar un presunto detrimento económico en su contra.
METODOLOGÍA
Dado el alcance de la presente investigación, se tiene que la metodología aplicada para su desarrollo, corresponde a una investigación de tipo cualitativo con enfoque analítico-descriptivo, basado en el método hermenéutico, que parte de un estudio estructurado de las fuentes de información recolectadas. En palabras Hernández Sampieri (2014), la meta del investigador en este caso «consiste en describir fenómenos, situaciones, contextos y sucesos; esto es, detallar cómo son y se manifiestan (...) los estudios descriptivos son útiles para mostrar con precisión los ángulos o dimensiones de un fenómeno, suceso, comunidad, contexto o situación» (p. 92), por lo que dentro de la actual pesquisa se dará cuenta de la interpretación normativa de las medidas adoptadas por el Gobierno colombiano durante la crisis mundial de salud pública ocasionada por el Coronavirus, en relación con la continuidad o suspensión de los contratos de prestación de servicios estatales, para evitar la causación de un daño o perjuicio irremediable a las personas vinculadas bajo esta modalidad de selección al interior de las entidades públicas.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Normativa del Estado de Excepción de Emergencia Económica, Social y Ecológica por Coronavirus en relación con Contratos de Prestación de Servicios Estatales
El Decreto Legislativo N° 417 expedido por el Presidente de la República de Colombia el día 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio colombiano, por la amplia expansión del Coronavirus - COVID 19 a nivel nacional e internacional. El día 26 de marzo de 2020 el Ministerio de Transporte expidió el Decreto N° 482, a través del cual otorgó la facultad a las entidades públicas para "suspender unilateralmente los contratos estatales de infraestructura de transporte a su cargo" (MinTransporte, Art. 26. Decreto 482 de 2020), para cumplir las medidas derivadas de dicha declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Y posteriormente, el día 28 de marzo de 2020 el Ministerio de Justicia y del Derecho emitió el Decreto Legislativo N° 491 el día 28 de marzo de 2020, por medio del cual adoptó medidas de contingencia para la prestación de servicios por parte de servidores públicos, particulares que cumplen funciones públicas y contratistas (MinJusticia, Decreto 491 de 2020).
Los Contratos de Prestación de Servicios Estatales en el Marco Jurídico del COVID-19
Los contratos de prestación de servicios estatales son una modalidad de contratación pública directa, que solo pueden ser suspendidos «de manera general, por acuerdo entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan temporalmente cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de los contratantes» (Colombia Compra Eficiente, 2020). De esta manera, conceptos como el proferido por la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia -Compra Eficiente- en el año 2018, autorizan la procedencia de suspensión de los contratos de prestación de servicios profesionales, de mutuo acuerdo (Consejo de Estado, Concepto 2016-00001-00 de 2016), por medio de acta o documento suscrito entre las partes «cuando sobrevengan situaciones de i) fuerza mayor, ii) caso fortuito, o iii) necesidades de interés público que impidan la correcta ejecución de las obligaciones contractuales» (Colombia Compra Eficiente, 2018). Sin embargo, el Ministerio de Justicia y del Derecho emitió el Decreto Legislativo N° 491 el día 28 de marzo de 2020, dentro del cual señaló en el artículo 16, que durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio las personas naturales vinculadas a las entidades públicas por medio de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión «continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones» (MinJusticia, Decreto 491 de 2020), y aunque la prestación del servicio deba realizarse de forma presencial3 «continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la cotización al Sistema General de Seguridad Social4» (MinJusticia, Decreto 491 de 2020), y con el compromiso de cumplir el objeto y las obligaciones del contrato, con posterioridad a la terminación del Estado de Emergencia Sanitaria, una vez se hayan superado las causas que dieron origen al mismo.
Reflexiones en torno a la continuidad o suspensión de los Contratos de Prestación de Servicios Estatales por la pandemia del Coronavirus
A pesar de la notoria contrariedad que existe entre la disposición normativa que prohibe la suspensión de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, contenida en el Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 20205, y el marco jurídico de contratación pública, se considera acertada la decisión adoptada por el Gobierno Nacional de no suspender los contratos mientras permanezca incólume el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el ordenamiento jurídico colombiano, con ocasión de la pandemia por el Coronavirus, por cuanto esta medida de carácter excepcional, además de corresponder a una de tantas para conjurar una situación de índole económico al interior de una crisis en materia de salud pública, también vela por la garantia de derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital; y derechos económicos y sociales, como la salud y el trabajo, de aquellos individuos que se encuentran vinculados bajo dicha modalidad de contratación en las diferentes entidades, órganos y organismos estatales, y que en muchos eventos, los honorarios por concepto de la labor desplegada o el servicio prestado constituyen la única fuente de ingreso para la subsistencia tanto del contratista como de los integrantes de su núcleo familiar, lo cual justifica definitivamente que el Estado asuma esa carga, como se señala "en virtud del principio de solidaridad" (Agencia de Información Laboral-AIL, 2020) contenido en el artículo 956 de la Constitución Política de 1991.
En ese orden de ideas, al ponderar (Bernal, 2005)7, principios como el de sostenibilidad fiscal (Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012)8 en relación con el principio de solidaridad contenido en el artículo 95 de la Constitución Política de 1991 (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) que permite la asunción de cargas por parte del Estado para garantizar derechos fundamentales, económicos y sociales, como los referidos previamente (vida, la dignidad humana, el mínimo vital, la salud y el trabajo), se considera acertada la medida adoptada por el Gobierno Nacional en relación con los contratistas, ya que al contrastar la medida de no suspensión de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión con la restricción hipotética de suspenderlos y ampliar su vigencia a futuro de forma indefinida e indeterminada, se observa que la lesión sería en mayor escala respecto de la variada cantidad de derechos fundamentales, económicos y sociales con que cuentan los contratistas, en comparación con el sacrificio del cumplimiento efectivo, eficiente y eficaz del total las actividades contenidas en el objeto contractual, que podría incidir en la inversión de los recursos fiscales, los cuales podrían verse afectados o puestos en peligro o en riesgo, con ocasión de la incertidumbre de la actividad laboral o de prestación de servicios generada por la pandemia. Esto último, teniendo en cuenta como ya se precisó también, que la medida acogida por el Decreto Legislativo 491 de 2020, es de carácter excepcional, y lo que busca es conjurar el incremento de casos de contagios por el COVID-19, así como prevenir el riesgo latente de aumento en la transmisión de esta pandemia, sobreponiendo en ese sentido, el interés general de los contratistas frente al interés particular de los entes estatales para proteger su erario.
CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto previamente, se puede concluir que la crisis derivada de la propagación del Coronavirus es un evento que configura la fuerza mayor, en la medida que la misma obedece a un hecho extraño, externo, imprevisible e irresistible; a diferencia del caso fortuito, que corresponde a una situación de fuero interno, conocido, imprevisible e irresistible (Corte Constitucional, Sentencia SU-449 de 2016), por ende la suspensión de contratos de prestación de servicios estatales es factible y se encuentra perfectamente habilitada para prevenir, conjurar y mitigar la creciente expansión de esta pandemia; e incluso actividades conexas a aquellos, como la labor de supervisión e interventoría (Mondragón S., Barreiro, J., Flórez, M., 2019)9, de los contratistas que deban desempeñar sus funciones de manera presencial en el lugar o sitio fijo de trabajo que les fue asignado desde el inicio o comienzo de la relación contractual, quedan proscritas o exentas de responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria (Roa, 2020), como quiera que el Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020 insta simplemente a verificar el pago oportuno de aportes al Sistema General de Seguridad Social en estos casos, mientras perduren o se encuentren vigentes las medidas transitorias adoptadas en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por lo que se estaría actuando bajo el amparo o mandato de una disposición normativa proferida por el Gobierno Nacional, en el plano de las facultades legislativas excepcionales, que le han sido otorgadas constitucionalmente, para garantizar el cese de los efectos nocivos generados por esta enfermedad.
