2.1 Los contratos y convenios de CTeI son contratos estatales

El EGCAP, en su artículo 32, define los contratos estatales como «todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen a continuación...». De esta definición se desprende claramente que los contratos y convenios de CTeI constituyen una especie de contratos estatales, pues son actos jurídicos generadores de obligaciones, en los que al menos una de las partes es una entidad estatal, y además están definidos como contratos por leyes especiales.

2.2 Los contratos y convenios de CTeI están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

A pesar de reconocerse como contratos estatales, se ha discutido si el régimen de estos contratos es autónomo al del EGCAP. Sobre este punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional, administrativa y penal, han coincidido en señalar que ello no es así. Por lo tanto, salvo las disposiciones especiales previstas en los Decretos-Ley 393 y 591 de 1991, para los demás asuntos contractuales deberá atenderse a lo dispuesto por EGCAP y las demás leyes que la modifican y la adicionan.

Para justificar esta posición, sea lo primero señalar que la Ley 80 no derogó en su integridad el Decreto-Ley 393 de 1991, pues, como lo anotó la Corte Constitucional (1995) al estudiar la exequibilidad de varias de sus disposiciones, mediante Sentencia C-316 del 19 de julio de 1995, y respaldar con ello también la vigencia de esta normativa, «...el Decreto 393 no constituye propiamente un estatuto de contratación. Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de cooperación; de ahí la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal reglamentación...». En este sentido, coincide Chávez Marín (2015, p. 418), al afirmar que el artículo 81 de la Ley 80 de 1993 deroga expresamente solo algunas disposiciones del Decreto-Ley 591 de 1991; y al ser esta ley posterior, de igual valor y del mismo alcance de dichos decretos-ley, «puede decirse que el legislador de la Ley 80 tuvo la manifiesta intención, expresada en las disposiciones mencionadas de regular los convenios celebrados en materia de ciencia y tecnología».

Por lo tanto, ha considerado la Sala de Consulta del Consejo de Estado (2009) que las disposiciones del Decreto-Ley 591 de 1991 que dejó vigente la Ley 80 de 1993, respecto de las modalidades de negocios jurídicos en ciencia y tecnología (artículos 2, 8, 9, 17 y 19), no tendrían sentido y aplicación jurídica, si no fueran armonizadas con las materias conexas que disciplina el Decreto-Ley 393 de 1991. Esta es una razón de más para señalar que no fue la intención del citado Estatuto General de Contratación derogarlo expresa o tácitamente.

Siguiendo este mismo razonamiento, ha concluido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (2014) que los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la CTeI se encuentran sujetos al EGCAP en todos aquellos aspectos sustantivos que no estén expresamente regulados en las normas especiales de los Decretos-Leyes 393 y 591 de 1991. En palabras de la Sala Penal:

[...] una interpretación sistemática y teleológica de estas disposiciones lleva a concluir que la existencia de los Decretos 393 y 591 de 1991 no exime de aplicar, en lo pertinente, la Ley 80 de 1993, más aún si se tiene en cuenta que el primero, en su artículo 9.°, supedita la celebración de convenios de cooperación entre la administración pública y entidades de este mismo carácter, a que guarden «. conformidad con las normas generales», vale decir con el restante ordenamiento jurídico y de manera especial con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo aquello que no esté regulado en forma expresa por los Decretos Ley mencionados.

Por último, por si los argumentos anteriores no fueran suficientes, es la misma Ley 1150 de 2007 modificatoria del EGCAP, tal y como se reitera en su reglamento, a saber, el Decreto 1082 de 2015, la que consagra expresamente a las actividades de CTeI como una causal autónoma de contratación directa, como pasa a explicarse.

2.3 La modalidad de selección para la celebración de los contratos y convenios de CTeI es la contratación directa

Ello se desprende claramente, por un lado, de lo dispuesto por el artículo 2.° de la Ley 1150 de 2007, al considerar expresamente como causal de contratación directa a «e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas». Por otro lado, el mismo artículo 33 de la Ley 1289 de 2009, que modificó parcialmente la Ley 29 de 1990, dispone expresamente que los contratos de CTeI se celebrarán «directamente»⁶. Este razonamiento es igualmente reiterado por el tenor del artículo 2.2.1.2.1.4.7 del Decreto 1082 de 2015, al reglamentar esta causal particular de contratación directa.

Sobre la justificación de que la contratación sea directa, ^{Pino Ricci (2005}, p. 243) sostiene que los contratos de ciencia y tecnología son siempre intuito personae, es decir, se celebran con la persona que mayor idoneidad tiene para el cumplimiento del objeto que hace que el trámite de una licitación o concurso resulte innecesario, pues de antemano los estudios previos han determinado cuál es la persona más adecuada para celebrar el contrato. En este razonamiento coincide ^{Palacio (2004}, p. 235) al identificar a dicha causal como una de aquellas que se justifica por la persona del contratista, conduciendo a que se pueda contratar directamente dichos servicios con la persona natural o jurídica que tenga la mayor capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de la ciencia y la tecnología.

En este sentido, debe recordarse que, según lo dispuesto por el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1150 de 2007, y las correspondientes normas reglamentarias, la entidad estatal contratante deberá realizar una justificación de manera previa a la apertura del proceso, a través de un acto administrativo, que incluya los fundamentos jurídicos y fácticos que soportan la utilización de esta modalidad de selección (^{Consejo de Estado, 2014}). Como causal de contratación directa, debe tenerse en cuenta que, tal y como consta en el régimen legal vigente y en la jurisprudencia, esta, al ser una excepción al procedimiento licitatorio, no solo no debe interpretarse de forma extensiva (^{Consejo de Estado, 2013}), ni ser utilizada para seleccionar el arbitrio de la Administración, sino que, con ella, se impone el respeto de los principios constitucionales (^{Consejo de Estado, 2017}) y legales que inspiran la contratación estatal, incluyendo el de selección objetiva (^{Consejo de Estado, 2009}). Al respecto, valga recordar que el artículo 4.° de la Ley 1286 de 2009 establece el principio de transparencia, entre otros principios que rigen la actividad de fomento y estímulo en materia de CTeI, en los siguientes términos:

(…) 5. Transparencia. Las instituciones, programas, proyectos y personas objeto de apoyo, se podrán seleccionar mediante convocatorias públicas, basadas en criterios de mérito y calidad.

Sobre la interpretación particular de dicho principio, surge la inquietud de si dicha mención a la posibilidad de realizar «convocatorias públicas» para celebrar tales contratos hace referencia a un sistema de licitación o concurso plural o a los procedimientos previos que deben celebrarse previamente a la contratación. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (2009) ha considerado que una interpretación sistemática de los artículos 4.5 y 33 de la Ley 1286 de 2009 lleva a sostener que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de CTeI, la modalidad de selección aplicable será la contratación directa, pero que, en virtud de la regulación precisa que se hace del principio de transparencia, nada obsta para que dicha modalidad de selección pueda instrumentarse mediante convocatorias públicas que permitan pluralidad de ofertas y concurrencia de oferentes, con miras a realizar en la mayor medida posible el principio de selección objetiva ínsito en la contratación pública.

2.4 En los contratos y convenios de CTeI no se admite el pacto y la utilización de cláusulas excepcionales

A la luz de lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades de CTeI se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones que resulten extrañas al derecho común y que rompan el plano de igualdad entre los contratistas particulares y los contratantes públicos, más conocidas como cláusulas excepcionales. Por lo tanto, en dichos contratos o convenios no podrán establecerse ni ejecutarse cláusulas como las de interpretación, modificación o terminación unilaterales, de caducidad del contrato o de reversión.

En este mismo sentido se ha pronunciado el ^{Consejo de Estado (2012)} reconociendo que, por estar proscrito legalmente el pacto de dichas cláusulas excepcionales, en caso que así se haga y se pretendan ejecutar en virtud del poder de autotutela de la administración, dicho acto será declarado ilegal y deberá ser anulado por falta de competencia, y, de haberse solicitado, ordenarse el correspondiente restablecimiento de los derechos conculcados al contratista (^{Consejo de Estado, 2012})⁷.

2.5 Los contratos y convenios de CTeI requieren de estudios previos y de liquidación, entre otras figuras propias de los contratos regidos por el EGCAP

Definida la regla, según la cual los contratos y convenios de CTeI se encuentran sometidos al EGCAP en todo lo no regulado por las normas especiales de los Decretos-Ley 393 y 591 de 1993, se deriva que a los mismos les serán aplicables las normas relativas a estudios y documentos previos, pagos anticipados, anticipos, adiciones, supervisión y/o interventoría, análisis de riesgos, garantías, entre otras.

Así lo han reiterado los operadores jurídicos, al estudiar este tipo de convenios o contratos. De manera ilustrativa, en sede de un proceso de responsabilidad disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación ha considerado como falta disciplinaria gravísima la inexistencia de estudios y documentos previos para un contrato de CTeI, al afirmar que con ello se vulnera el principio de planeación que debe inspirar la contratación estatal (Procuraduría General de la Nación, 2011). De igual forma, en el marco del medio de control de controversias contractuales, el ^{Consejo de Estado (2015)} ha considerado que, en ausencia de liquidación bilateral o unilateral de un convenio de CTeI, las partes bien podrán acceder a la jurisdicción administrativa para que sea esta quien liquide definitivamente un convenio de dicha naturaleza. Sobre los plazos para la liquidación y en ausencia de estipulación al respecto, ha señalado esta misma entidad que aplican los plazos supletorios para todo contrato estatal establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, los cuales deben interpretarse en concordancia con la caducidad de la acción contractual establecida en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (^{Consejo de Estado, 2017}).

2.6 Para los contratos y convenios de CTeI no se requiere que el contratista esté inscrito en el RUP

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, no se requiere que el contratista de un contrato o convenio de CTeI se encuentre inscrito en el Registro Único de Proponentes. Ello es así, ya que, como se dijo, al ser una causal de contratación directa, el artículo 6.° de la mencionada ley excluye a los interesados en contratar por estas causales de la obligación de registrarse o calificarse en el Registro Único de Proponentes. Por lo tanto, la verificación de la información relacionada con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación, deberá hacerse directamente por la entidad contratante con los soportes documentales que considere.

3.1 Convenio Especial de Cooperación en CTeI

Este convenio está previsto en los artículos 1, 2, 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991, al igual que en el artículo 17 del Decreto-Ley 591 del mismo año. Este puede definirse como el acuerdo de voluntades por medio del cual las entidades estatales, entre sí, o con los particulares, se alían con el fin de fomentar y desarrollar un determinado proyecto o programa en materia de CTeI. Para ello, las partes se comprometen respectivamente a aportar a) recursos, a saber, en dinero o en especie o de industria, b) capacidades o c) competencias, sin dar lugar por ello a la creación de nuevas personas jurídicas.

Estos convenios deben constar por escrito, y contener como mínimo: i) objeto, que como se dijo, debe delimitarse al desarrollo de actividades de CTeI; ii) término de duración; iii) mecanismos de administración y contabilidad, por ejemplo, si se utilizará el sistema de encargo fiduciario o cualquier otro para la administración de los recursos, iv) causales de terminación y v) régimen de cesión. Además, en dichos convenios, no existe responsabilidad solidaridad entre las partes (^{Consejo de Estado, 2015}), se debe precisar la propiedad intelectual y moral de los resultados y definirse las obligaciones contractuales que se derivan, en especial las de orden laboral que pudieran generarse de su celebración. Por tratarse de una colaboración mutua, este es un tipo de convenio que no debe generar remuneración para alguna de las partes, ni a manera de honorarios o costos por administración.

En este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del ^{Consejo de Estado (2017)} ha precisado que los convenios especiales de cooperación configuran, materialmente, un tipo de subvención otorgada por la Entidad a su cooperante. Esta subvención está condicionada a un «modus», a saber, la promoción de la ciencia la tecnología y la innovación y, por ello, este se convierte en una obligación o carga jurídica para el cooperante. En este sentido, ha advertido la Sección Tercera del ^{Consejo de Estado (2017)} la conveniencia de definir con plena certeza en la minuta de los convenios los efectos del incumplimiento del cooperante, al igual que de considerar el otorgamiento de garantías que aseguren el buen manejo de los recursos públicos allí comprometidos.

Sobre el régimen jurídico de estos convenios, los artículos 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 disponen que estos se rigen por las normas del derecho privado (^{Corte Constitucional, 1994} y ¹⁹⁹⁵), con lo cual se reconoce el amplio margen de discrecionalidad del que disponen las partes para que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, definan los elementos del acuerdo negocial. Sin embargo, ello también debe interpretarse de manera sistemática, entendiendo que, en lo que no está expresamente regulado por dichas normas especiales, regirán supletoriamente las disposiciones del EGCAP, tal y como ya se dijo. Como consecuencia de ello, dicho contrato deberá incluir, entre otros asuntos, la disponibilidad y el registro presupuestal correspondientes, en caso de implicar la erogación de recursos públicos, y será objeto del impuesto de timbre nacional. En cumplimiento del principio de publicidad, este deberá publicarse en el SECOP, atendiendo a las normas legales y reglamentarias al respecto.

3.2 Convenios de financiamiento del desarrollo de actividades de CTeI

Esta tipología de convenio está prevista en el artículo 8.° del Decreto-Ley 591 de 1991, como un mecanismo diseñado para facilitar el fomento de actividades que desarrollen CTeI, mediante la asignación de recursos por parte del Estado, en favor de particulares o de instituciones públicas. En rigor, en estos convenios tampoco se prevé remuneración, sino la mera provisión de recursos, sean monetarios o en especie, para el desarrollo de actividades de CTeI por parte del contratista.

Atendiendo a si dicha asignación de recursos debe reembolsarse y de qué manera, la disposición ya mencionada prevé cuatro modalidades de convenios de financiamiento (Presidencia de la República, 1991)⁹ El primero de ellos es el de reembolso obligatorio, en el cual el contratista beneficiario debe pagar los recursos en las condiciones de plazo e interés pactado. El segundo es el de reembolso condicional, en el que el contratante, a través de acto administrativo motivado, puede eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o interés, atendiendo a si el contratista ha tenido éxito en el desarrollo del proyecto.

Una tercera modalidad es la de reembolso parcial. Esta se dirige al financiamiento exclusivo de actividades precompetitivas (etapas de investigación e incluso pilotaje y escalamiento de las actividades de CTeI), de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general directo. Su justificación debe constar en los estudios previos y en el convenio, como estrategia para garantizar su legalidad y facilitar su control. Para estas actividades, la entidad contratante podrá determinar en el convenio la cuantía de los recursos que serán reembolsables. La cuarta y última modalidad se refiere a los convenios de recuperación contingente, en los cuales la obligación de pago de capital e intereses solo surge cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine que se ha configurado una de las causales específicas de reembolso que se señalen en el contrato. Para ello se debe expedir un acto administrativo, debidamente motivado, antes del plazo máximo para la liquidación del contrato, donde se establezca el monto del reembolso a realizarse. Dicho acto será de carácter definitivo y procederá exclusivamente el recurso de reposición, conforme al artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

Sobre el tema de la propiedad de los aportes hechos en los convenios de financiación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (2010) ha sostenido que es posible acordar que los bienes y equipos que se adquieran con dineros del tesoro público pasen a ser de propiedad de los ejecutores de los proyectos, siempre y cuando estos bienes tengan por objeto directo la realización de actividades de CTeI. Por último, debe advertirse que, independiente de la modalidad de convenio de financiamiento que se utilice, en caso de no ejecutarse la totalidad de los recursos aportados para la CTeI, existe la obligación tácita de reintegrarlos a la entidad aportante ante la falta de estipulación contractual al respecto. Ello, según ha sostenido el ^{Consejo de Estado (2017)}, se fundamenta en la obligación que en este sentido se deriva de la naturaleza del convenio y que, por tanto, solo requiere que se consigne en el acta de liquidación.

3.3 Contratos para la administración de proyectos de CTeI

Estos contratos están expresamente tipificados en el artículo 9.° del Decreto-Ley 591 de 1991. Su fundamento radica en la necesidad o conveniencia que encuentra una entidad estatal para contratar con un tercero idóneo -sea otra entidad pública o un particular-, la administración de un proyecto que desarrolle actividades de CTel. Esta labor de administración se refiere a diseñar, gestionar, ejecutar, desarrollar y evaluar uno o varios proyectos que ejecuten actividades de CTeI, a cuenta y nombre de la entidad contratante (^{Chávez, 2015}, p. 432).

Este es un típico contrato, en tanto la entidad contratante provee principalmente de recursos al tercero, para que desarrolle sus actividades administrativas, contractuales y operativas de CTeI, a cambio de una remuneración preestablecida. En este sentido, el profesor Dávila Vinueza procede a definirlo como el «vínculo jurídico mediante el cual una entidad del Estado pone a su servicio un particular u otra entidad pública, con el fin de que este, el administrador, desarrolle para aquella el proyecto correspondiente» (^{Chávez, 2015}, p. 432). Por lo tanto, el ^{Consejo de Estado (2017)} ha considerado que estos pueden ser calificados como una especie de «contratos de administración delegada», en los cuales la entidad estatal mantiene la titularidad del proyecto y de los dineros destinados para su ejecución, mientras que el tercero solo los administra y ejecuta a cambio de una contraprestación.

En virtud de lo anterior, no cabe duda de que los recursos entregados para la ejecución del proyecto se mantienen vinculados a la titularidad de la entidad contratante, toda vez que el administrador del proyecto actúa como mero administrador de los mismos. De ello se desprende que la principal diferencia de este con las otras tipologías antes expuestas radica en que la iniciativa y titularidad del proyecto es de la entidad contratante, mientras que el contratista presta el servicio de administración. Así, la entidad contratante tiene un amplio margen de intervención en sus directrices, sin soslayar la autonomía técnica y científica que debe tener el administrador.

3.4 Contratos y convenios celebrados con recursos del Fondo Francisco José de Caldas

La Ley 1286 de 2009 creó el Fondo Nacional de Financiamiento para la CTeI, Fondo Francisco José de Caldas, como una estrategia para incentivar y unificar los recursos destinados al sector. Al regular el régimen contractual del Fondo, se estableció en el artículo 23 que los actos y contratos que se celebren con recursos del Fondo se sujetarán a las normas de contratación del derecho privado. Ello implica que sean las normas propias del derecho civil y comercial, sumadas a la autonomía de la voluntad de las partes, las que determinan el contenido de los contratos y, solo en su defecto, opera, de forma supletoria, el régimen de los contratos y convenios de CTeI.

En este punto, no puede perderse de vista que a la luz de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el régimen que aplica a dichos contratos no es exclusivamente el derecho privado. Por tratarse de un régimen contractual excepcional, su marco sustancial debe complementarse con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. De igual forma, los litigios relativos a dichos contratos son también de competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y su medio de control es el de controversias contractuales, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 141 de la Ley 1437 de 2011.

Sobre los tipos de contratos que pueden celebrase con los recursos del mencionado Fondo, valga destacar que ellos podrán coincidir con los de cooperación, financiación o administración o bien configurar otra clase de contratos o convenios, ya que, por mandato legal, lo que debe prevalecer es el origen de los recursos y no las tipologías contractuales definidas legalmente. En cualquier caso, es claro que dichos contratos sí deben tener como objeto específico el fomento de las actividades de CTeI, en los términos antes establecidos, ya que son estas las que sirven de fundamento al Fondo. Estos tipos de convenios y contratos se sintetizan en la tabla 1.