* Artículo resultado de proyecto de investigación que los autores desarrollaron sobre el respectivo tema jurídico en el marco de su actividad académica investigativa y docente.

¹Véase ^{Maquiavelo (1970)}, quien utilizó el término Estado, como referencia a lo instituido; sin embargo, hay que decir que Juan Bodino en los seis libros de la República, había utilizado el término para expresar que la soberanía era el poder absoluto y perpetuo de una República, que estaba en el monarca soberano, quien recibía el poder del pueblo, pero que, para ser absoluto, tenía que derivar de la ley divina o natural; pero que de todas formas, no podía derogar las leyes del Estado. En efecto, ^{Bodino (2010}, p. 56) dice al respecto: «En cuanto a las leyes que atañen al estado y fundación del reino, el príncipe no las puede derogar por ser anejas e incorporadas a la corona como es la ley sálica; si lo hace, el sucesor podrá siempre anular todo lo que hubiere sido hecho en perjuicio de las leyes reales, sobre las cuales se apoya y funda la majestad soberana...».

²Si bien es cierto, el concepto moderno de Estado se dice que aparece con los postulados de Maquiavelo en El Príncipe, también es cierto que a lo largo de la historia han existido diversas formas u organizaciones que implican una etapa previa a la formación del Estado actual y que para algunos son denominadas formas preestatales o estado antiguo. En este sentido, véase ^{Marquardt (2012)}, quien hace un estudio detallado del origen del Estado.

^{3 Palacios (1980}, p. 19) hace referencia a las diversas teorías del Estado, desde Jellinek, quien concibe el Estado a partir de las realidades jurídicas, lo que lleva a concebirlo como: «cuerpo equipado con el poder soberano de un pueblo sedentario»; o Kelsen, para quien el Estado se identifica con el Derecho; de la misma manera, Herman Heller, que muestra el Estado en el sentido de una organización.

⁴Poder soberano que además constituye la fuente del ordenamiento jurídico, lo cual involucra necesariamente al Estado, y que es denominado como poder constituyente (^{Negri, 1994}, p. 17).

^{5 Kelsen (2005}, p. 21) lo identifica de la siguiente forma: «Es sabido que la esfera existencial del Estado posee validez normativa y no eficacia causal; que aquella unidad específica que ponemos en el concepto de Estado no radica en el reino de la realidad natural, sino el de las normas o valores; que el Estado es por naturaleza, un sistema de normas o la expresión para designar la unidad de tal sistema; y sabido esto, se ha llegado ya al conocimiento de que el Estado, como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su unidad».

⁶El Estado de Derecho implica el sometimiento de las estructuras estatales a la ley, o lo que se denomina el ordenamiento jurídico; concepto planteado a partir de los escritos del profesor alemán Robert Von Mohl; pero que en un criterio fáctico, ha de tenerse a la Revolución Francesa como una fuente muy importante en la formación de esta clase de Estado, en la medida que el imperio de la ley sobre la Administración Pública determina que toda conformación estatal deba ajustarse a la legalidad.

⁷En cuanto al Estado social de Derecho, es un concepto en el que sigue primando el sometimiento del Estado al ordenamiento jurídico, pero encaminado a buscar el cumplimiento y la garantía de los derechos sociales; por tal razón, ha de concebirse el Estado no solamente como un orden jurídico, sino que además ha de ser justo. En tal sentido véase ^{Heller (2014}, p. 250-251), quien expresa al respecto: «Las pretensiones realmente extraordinarias del Estado, no se justifican por el hecho de que este asegure cualquier ordenamiento social-territorial, sino tan solo, en cuanto aspire a una ordenación justa». Se debe indicar, además, que fue la Ley Fundamental de Alemania, la que lo consagró de manera original, tomando como referencia la Constitución de Weimar de 1919.

^{8 Mélin-Soucramanien y Pactet (2015}, p. 36) definen el Estado de dicha manera cuando expresan: «Le terme a plusieurs significations parmi lesquelles il faut particulièrement retenir les deux suivantes. La première, et la plus large, fait de l'État une communauté nationale particularisée par son passé et par une certaine unité, qui peut devoir davantage á la volonté et aux efforts des hommes qu'aux données naturelles, notamment si des populations différentes sur le plan ethnique et linguistique cohabitent dans le cadre d'une même communauté. Celle -ci comporte nécessairement certains caractères politiques et juridiques. C'est ainsi que l'organisation qui assume la direction de l'État dispose, au nom de ce dernier, du monopole de l'édition des règles de droit et de l'emploi de la force publique. La seconde, plus limitée désigne sous le terme d'État le seul appareil de direction de cette communauté, avec ses différents moyens de contrainte».

^{9 Burdeau (1981}, p. 73) se refiere al Estado federal en los siguientes términos: «El Estado federal es una asociación de estados sometidos en parte a un poder único, y que, en parte conservan su independencia».

¹⁰La soberanía ha sido concebida como un poder del Estado que le ha permitido prerrogativas, tal vez en alguna medida exorbitantes, como aquella muy conocida en el Derecho Administrativo francés clásico respecto de la irresponsabilidad de las entidades públicas, como consecuencia de la posibilidad que tenía el Estado de imponerse sin ninguna contraprestación, y por tal razón, si causaba un daño, no estaba en la obligación de indemnizarlo. Véase ^{Vedel, (1980}, p. 270), quien expresa lo siguiente: «La idea según la cual la potestad pública debe responder de los daños que causa, por natural que nos parezca, no se ha impuesto sin encontrar resistencia. En su origen, chocó con el principio en virtud del cual el Estado, siendo soberano, no podía obrar mal, al menos cuando lo hacía por vía de autoridad».

¹¹El artículo 20 de le Ley Fundamental de Alemania de 1949 consagra la forma de Estado federal adoptada, en los siguientes términos: «Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia. (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. (...)».

¹²Dentro de la organización territorial del Estado, Alemania se compone además de los Lander, de regiones administrativas, distritos y municipios.

¹³Así lo establece el artículo 28 de la Ley Fundamental cuando dice: «Garantía federal de las constituciones de los Lander, garantía de la autonomía municipal. (1) El orden constitucional de los Lander debe responder a los principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social en el sentido de la presente Ley Fundamental [...]. (2) La Federación garantizará la conformidad del orden constitucional de los Lander con los derechos fundamentales y las disposiciones de los apartados 1 y 2».

¹⁴Lo prevé el artículo 29 la Ley Fundamental alemana.

¹⁵En tal sentido es lo previsto por el artículo 30 de la Ley Fundamental que expresa: «Competencia de los Lander. El ejercicio de las competencias estatales y el cumplimiento de las funciones estatales competen a los Lander siempre que la presente Ley Fundamental no disponga o admita una disposición en contrario».

¹⁶Es una consagración expresa del artículo 50 de la Ley Fundamental, que cuando se refiere a las tareas de los Lander, dice: «Tareas. Los Lander participarán, por medio del Bunderast, en la legislación y en la administración de la Federación y en los asuntos de la Unión Europea».

¹⁷El artículo 70 de la Ley Fundamental le da la competencia a los Lander de legislar, siempre y cuando no se haya otorgado dicha facultad a la federación, lo que pareciera ser una competencia subsidiaria, porque si la misma ha sido otorgada al orden federal, ya no es posible para el orden federado de los Lander.

¹⁸Hay asuntos en los cuales la competencia para legislar concurre tanto al orden federal como al federado de los Lander; pero siempre y cuando la Federación no haya hecho uso de la competencia y se refiera a los asunto específicos previstos en el artículo 72 de la Ley Fundamental, con la particularidad de que en algunos temas, así haya legislación federal, los Lander pueden adoptar legislación divergente en asuntos de caza, protección de la naturaleza, distribución del suelo, ordenación del territorio, régimen hidráulico y admisión a las universidades.

¹⁹Así lo consagra el artículo 84 de la Ley Fundamental, que además contempla la obligación de la Federación de vigilar la ejecución de las leyes, cuando contempla: [«...] (3) El Gobierno Federal controla que los Lander ejecuten las leyes federales conforme al derecho vigente: Con este fin, el Gobierno Federal podrá enviar comisionados ante las autoridades supremas de los Lander con el consentimiento de las mismas y, en caso de negativa, con la aprobación del Bundesrat, también a las autoridades inferiores [...]».

²⁰El artículo 85 de la Ley Fundamental refiere un control de la actividad administrativa de los Lander, que además debe ser de acuerdo a la legalidad y a la oportunidad de ejecución, es decir, desde la eficiencia y eficacia de la actuación, como lo da a entender el numeral 4, cuando expresa: «El control federal se extiende tanto a la legalidad como a la oportunidad de la ejecución. A tal efecto, el Gobierno Federal podrá exigir informes y la presentación de expedientes y enviar comisionados a todas las autoridades».

²¹En efecto, por tratarse de un Estado federal, existen atribuciones judiciales a la federación como al orden federado a través de los jueces y tribunales que les corresponden, como lo expresa el artículo 92 de la Ley Fundamental, que hace referencia a la organización del poder judicial, así: «Organización judicial. El poder judicial es confiado a los jueces; es ejercido por la Corte Constitucional Federal y por los tribunales federales previstos en la presente Ley Fundamental y por los tribunales de los Lander».

²²El artículo 93 de la Ley Fundamental establece las competencias de la Corte o Tribunal Constitucional, las cuales se encaminan a la protección del orden Constitucional y de sus contenidos, como son los derechos fundamentales, por ejemplo; o como lo establece el numeral 1 que expresa: «Competencia de la Corte Constitucional Federal. (1) La Corte Constitucional Federal decide: 1. Sobre la interpretación de la presente Ley Fundamental respecto a controversias sobre el alcance de los derechos y deberes de un órgano supremo de la Federación, o de otras partes investidas de derechos propios por la presente ley fundamental, o por el reglamento interno de un órgano federal supremo [ .]».

²³En este aspecto, véase el artículo 94 de la Ley Fundamental, que establece como está compuesta la Corte Constitucional Federal.

²⁴La existencia de los Tribunales Supremos Federales está prevista en el artículo 95 de la Ley Fundamental que, en el numeral 1, indica las áreas o asuntos de los cuales se ocupan: «Tribunales Supremos de la Federación, Sala Conjunta. (1) En los ámbitos de las jurisdicciones, civil y penal, administrativa, financiera, laboral y social, la Federación creará como Tribunales Supremos la Corte Federal de Justicia, la Corte Federal Contencioso-administrativa, la Corte Federal de Hacienda, la Corte Federal de Trabajo y la Corte Federal Social».

²⁵El numeral 5 del artículo 96 lo prevé así, en los siguientes términos: «Una ley federal con la aprobación del Bundesrat puede prever que los tribunales de los Lander ejerzan la función de la Federación respecto de los procesos penales en las siguientes materias: 1. Genocidio; 2. Crímenes de derecho penal internacional contra la humanidad; 3. Crímenes de guerra; 4. Otras acciones que sean idóneas y realizadas con la intención de perturbar la convivencia pacífica de los pueblos (artículo 26, apartado 1); 5. Defensa del Estado».

²⁶El principio de legalidad determina la función jurisdiccional como un mandato constitucional previsto en el artículo 97 de la Ley Fundamental, que además hace referencia a la independencia de los jueces, la cual es limitada por la posición jurídica de los mismos en el respeto del ordenamiento legal, llegando el caso, que si un juez vulnera una norma constitucional o legal, puede ser objeto de sanciones, como lo establece el artículo 98, numeral 2, que contempla: «Posición jurídica de los jueces en la Federación y en los Lander; acusación contra un juez. […] (2) Si un juez federal dentro o fuera de su cargo vulnerase los principios de la Ley Fundamental o del orden constitucional de un Land, la Corte Constitucional Federal podrá ordenar, a petición del Bundestag, por mayoría de dos tercios, que el juez sea trasladado a otro cargo o jubilado. En caso de infracción dolosa podrá ordenarse su destitución. [...]»."

²⁷Esto se deriva de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Fundamental, que establece: «Decisión por la Corte Constitucional Federal y por los Tribunales Supremos de la Federación de litigios jurídicos dentro de un Land. Mediante una ley de un Land podrá conferirse a la Corte Constitucional Federal la decisión de litigios constitucionales dentro de dicho Land, y a los tribunales supremos de justicia mencionados en el artículo 95, apartado 1, la decisión en última instancia de aquellos asuntos en los que se trate de la aplicación del derecho de un Land».

²⁸Es la consagración del numeral 2 del artículo 1 de la Constitución de España, que ha sido de una larga tradición en la historia de las monarquías, la cual fue restaurada con Juan Carlos I en el siglo XX.

²⁹La autonomía de las entidades territoriales en España tiene rango constitucional, con la regulación que contiene el artículo segundo de la norma superior española.

^{30 Parejo (1998}, p. 39) lo presenta en dicho sentido, cuando expresa: «Pues este principio constitucional de la autonomía da lugar ciertamente a una diversificación del poder, a la existencia de una pluralidad de poderes territoriales, pero esta pluralidad de poderes -al ser poderes constituidos- no ponen en cuestión ni la soberanía nacional o la unidad política de la nación, ni tampoco la unicidad del Estado. Este es, como tal, único, sin perjuicio de su articulación compleja, su organización en un conjunto de poderes territoriales autónomos, de la que proviene su calificación como Estado autonómico».

³¹El artículo 66 de la Constitución de España de 1978 establece que la función legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales, es decir, a lo que se conoce como Parlamento.

³²Por mandato constitucional del artículo 117 superior, en el sistema jurídico español, la justicia viene del pueblo y es ejercida por el Estado, a través de jueces y magistrados que la imparten en nombre del Rey y sometidos únicamente al imperio de la ley, con fundamento en el principio de la unidad jurisdiccional, en los términos previstos en el numeral 5 de esta norma. El artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la composición de dicho poder, estableciendo que el Tribunal Supremo es el órgano superior en todos los órdenes.

³³Corresponde al gobierno en el nivel nacional, ejercer la función administrativa o ejecutiva en los términos previstos en el artículo 97 de la Constitución española.

³⁴El artículo 13 constitucional establece que el Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y comunidades autónomas.

³⁵Si bien es cierto, la administración de justicia es una función estatal nacional, en las comunidades autónomas existen los Tribunales Superiores de Justicia, como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con competencias en materia civil, penal y contencioso administrativa, el cual tiene competencia en el territorio de la Comunidad Autónoma.

³⁶Significa que las comunidades autónomas no tienen facultad de designar jueces en una competencia propia de administrar justicia.

³⁷El artículo 103 de la Constitución de España de 1978 establece: «1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho. 1. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo a la ley […]».

³⁸Del contenido del artículo 148 de la Constitución Española, se puede percibir que las atribuciones de las comunidades autónomas son fundamentalmente administrativas, es decir, de ordenación del territorio, urbanismo, vivienda, obras públicas, ordenación de la economía, sanidad, higiene, etc.

³⁹Así lo plantea ^{Burdeau (1981}, p. 74), lo que implica que la soberanía no sea distribuida o fraccionada —si es que puedo llamarlo así— entre las personas morales territoriales.

⁴⁰Véase ^{Chevalier (2011)}, quien hace una interesante presentación de la conformación del Estado en la actualidad, que incluye el francés.

⁴¹El artículo 1 de la Constitución francesa de 1958 establece: «Francia es una república indivisible, laica, democrática y social que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y que respeta todas las creencias. Su organización es descentralizada. La ley favorecerá el igual acceso de las mujeres y los hombres a los mandatos electorales y cargos electivos, así como a las responsabilidades profesionales y sociales».

⁴²Así está previsto en el artículo 3 de la Constitución, cuando hace referencia a que la soberanía reside en el pueblo y que ningún sector del pueblo, ni ningún individuo, podrá arrogársela o atribuírsela.

⁴³En Francia el Parlamento es bicameral, es decir, está conformado por dos cámaras: la Asamblea Nacional, que es la cámara baja, y el Senado, que es la cámara alta; a dicho Parlamento le corresponde la función legislativa dentro de la estructura del Estado. Véase el artículo 24 constitucional que establece: «El parlamento votará la ley», y el artículo 34 que prescribe: «Las leyes serán votadas por el parlamento».

⁴⁴El artículo 16 de la Constitución prevé la competencia del presidente de la República para dictar Decretos legislativos, y el artículo 11 consagra la facultad que tiene de someter a referéndum un proyecto de ley (^{Truchet, 2009}, p. 174).

^{45 Morand-Deviller (2010}, p. 17) afirma: «El sistema francés se caracteriza por la existencia de dos órdenes de jurisdicciones: jurisdicción ordinaria encargada de aplicar el derecho privado, y jurisdicción administrativa relativa a un derecho diferente del derecho común y de origen esencialmente pretoriano: el derecho administrativo».

^{46 Mélin-Soucramanien y Pactet (2015}, p. 528) expresan que el Consejo Constitucional tiene atribuciones de autoridad constitucional, juez electoral y juez constitucional en asuntos de la constitucionalidad de las normas.

⁴⁷El artículo 65 constitucional consagra el Consejo Superior de la Magistratura, el cual es presidido por el presidente de la República.

⁴⁸Morand-Deviller (2010, p. 105) hace un análisis detallado de la estructura orgánica administrativa del Estado a nivel central.

^{49 Foillard (2005}, p. 65) expresa: «Les collectivités sont dotées d'un statut constitutionnel qui prévoit leur existence ainsi que leur libre administration par des conseils élus, dans les conditions prévues par la loi. Il revient donc au législateur de préciser le contenu de ce statut dans le respect du principe de libre administration».

⁵⁰Tal vez con un criterio nacido de la Revolución Francesa, que establece que la ley subordina las actividades de la Administración, como una reacción al antiguo régimen, donde el Rey o gobernante era quien estaba por encima de toda regulación, se ha denominado principio de legalidad, y alguna doctrina actual. en un criterio más amplio lo concibe como principio de juridicidad (^{Dupuis, 2004}, p. 83).

⁵¹Si bien es cierto, desde la Revolución Francesa con los antecedentes del Ordenamiento Jurídico Inglés, ha existido una clara separación de los poderes públicos y, de esta manera, de las autoridades administrativas y judiciales, así como de sus funciones; también es cierto que actualmente las competencias no son totalmente separadas, sino que en ocasiones el poder legislativo administra y el ejecutivo legisla. Respecto de la separación de las autoridades administrativas y judiciales, véase ^{Vedel et Delvolvé (1958}, p. 87).

⁵²Los fallos del Tribunal de Conflictos y en especial del Consejo de Estado francés han determinado muchas instituciones de Derecho Administrativo desde sus orígenes, como ocurrió con el Fallo Blanco TC 1873 en asuntos de Responsabilidad del Estado, o el Fallo Cadot CE 1889 en lo referente al abandono de la teoría del ministro-juez; o en época más reciente, el Fallo Société KPMG et Autres CE 2006 respecto de la seguridad jurídica y la confianza legítima, etc. (^{Long et autres, 2017}; ^{Le Conseil D'État, 1949}).

^{53 Maurer (2008}, p. 13) expresa en este sentido: «La Constitución establece los principios y es la medida de todo el ordenamiento jurídico. Ella impregna también a la administración y al derecho administrativo, a partir de los derechos fundamentales y los fundamentos del Estado de Derecho, en especial, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de protección de la confianza y de proporcionalidad».

⁵⁴La ley 39 de 2015, que sustituyó la Ley 30 de 1992, constituye la regulación del procedimiento administrativo común de todas las administraciones públicas en España.

⁵⁵Las comunidades autónomas pueden dictar regulaciones de procedimiento administrativo, como ocurre por ejemplo, con la Ley 4 de 2005 que constituye la Ley de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Comunidad Autónoma de La Rioja; y así para cada una de las comunidades autónomas.

⁵⁶La facultad reglamentaria de la ley corresponde al ejecutivo, en los términos previstos en el artículo 97 de la Constitución, lo cual se concreta en el caso de la Ley de Procedimiento Administrativo de España, en lo consagrado en la disposición final sexta de la Ley 39 de 2015, en la que se facultad al Consejo de Ministros y particularmente al ministro de Hacienda, para dictar las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo de la Ley.

⁵⁷El Estatuto de la Comunidad autónoma de Andalucía, por ejemplo, establece en el artículo 32, que corresponde al Consejo de Gobierno, la elaboración de los reglamentos de las leyes.

⁵⁸En este sentido están los fallos respecto a la discrecionalidad administrativa, por ejemplo, tales como: STS 27 junio 1986, SSTS 15 octubre 1981, STS 1 diciembre 1986, STS 15 diciembre 1986, STS 11 junio 1991.

⁵⁹Tal es el caso de la sentencia proferida por el Tribunal Constitucional español, el 24 mayo de 2018, respecto de la constitucionalidad de la Ley 39 de 2015, Ley de Procedimiento Administrativo, como consecuencia del recurso de inconstitucionalidad presentado por la Comunidad Autónoma de Cataluña, en la cual hace un pronunciamiento de las competencias de las comunidades autónomas y del Estado Nacional, en lo referente a la organización, régimen jurídico y el procedimiento de las administraciones públicas.

⁶⁰El artículo 21 de la Ley Orgánica 3 de 1980 establece los asuntos en los cuales debe ser consultado el Consejo de Estado, los cuales incluyen temas de Derecho Administrativo, de la Administración Pública y de procedimientos administrativos.

⁶¹Conceptos como el número 1149/2014, 15 de enero de 2015, respecto de la responsabilidad del Estado, constituyen una muestra del impacto sobre el Derecho Administrativo.

⁶²Sobre la conformación y funciones del Parlamento en Francia, véase ^{Avril (2014}, p. 67).

^{63 Maurer (2008}, p. 79) lo define así cuando expresa: «Acto administrativo es toda disposición, decisión o cualquier otra medida soberana, que una autoridad toma para la regulación de un caso particular en el área del derecho público y que se dirige a un efecto jurídico inmediato y externo».

^{64 García de Enterría y Ramón Fernández (1993}, p. 520) lo definen de esta manera: «Acto administrativo sería así la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria».

^{65 Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach (2001}, p. 45) muestran el acto administrativo como una resolución unilateral, vinculante, es decir, obligatoria.

^{66 Guglielmi, Gilles (1991)} hace un estudio muy interesante sobre el concepto de administración pública en Francia.