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INTRODUCCIÓN
La relación del ser humano con la naturaleza ha estado orientada, desde una visión antropocéntrica, al aprovechamiento de los recursos naturales para la satisfacción de sus necesidades sin alguna contraprestación en cuanto a su protección y restablecimiento. De hecho, el auge de corrientes extractivistas aleja la posibilidad de recuperación de los ciclos de la naturaleza. Estos escenarios son propios de la mayoría de los países y por supuesto Colombia no es la excepción.
No obstante, también han surgido respuestas a esta visión hegemónica que examinan la posibilidad de reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos, abanderadas por iniciativas jurídicas y doctrinales en Estados latinoamericanos como Ecuador y Bolivia, en donde ya se consagran los derechos de la naturaleza a nivel constitucional o legal, constituyéndose así en modelos para otros Estados. Este reconocimiento ha tenido una importante influencia desde la noción del buen vivir de los pueblos indígenas andinos, siendo esta concepción una fuente teórica esencial para comprender y mejorar la relación del ser humano y la naturaleza, toda vez que se logran determinar valores y principios que le generan derechos propios, junto con responsabilidades y obligaciones a los seres humanos.
En Colombia, ante la ausencia normativa explícita, ha sido la jurisprudencia la que ha amparado esta clase de derechos. En especial la sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional, que reconoció al Rio Atrato como sujeto de derechos. Aunque este es un avance relevante también ha generado algunas preguntas en relación con su implementación en el sistema jurídico. De esta manera, este acogimiento jurisprudencial de la naturaleza como sujeto de derechos es inane si no se ampara dentro del marco de una política del buen vivir, que busque el aprovechamiento sostenible de los ecosistemas respetando sus capacidades y ciclos (Gudynas, 2011).
Este trabajo plantea algunos retos para el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos en Colombia. Para ello, en primer lugar, presenta los aspectos generales de los derechos de la naturaleza, su origen, las concepciones en torno a los mismos y la influencia de conceptos como el buen vivir y la justicia ecológica para su establecimiento. En segundo lugar, analiza este reconocimiento en Colombia basado en los desarrollos de las constituciones Ecuatoriana y Boliviana, y los avances que desde la jurisprudencia colombiana se han dado. Ello, a partir del planteamiento de 4 grandes problemas: la relación de la naturaleza como sujeto y objeto de derecho, los derechos en concreto que tiene la naturaleza, el reconocimiento jurisprudencial individualizado de los ecosistemas y la representación legal de los ecosistemas. Finalmente, se propone como posible camino hacia la consolidación de este reconocimiento, la puesta en marcha de una gobernanza de los derechos de la naturaleza, basada en la participación de todos los actores para la toma de decisiones y la creación de consensos.
ESTRATÉGIA METODOLÓGICA
La metodología que se utilizó en esta investigación parte de un método de- ductivo con enfoque cualitativo. Según Hernández Sampieri (et al., 2010) “la investigación cualitativa se enfoca a comprender y profundizar los fenómenos, explorándolos desde la perspectiva de los participantes en un ambiente natural y en relación con el contexto.” (p. 364). En este sentido, el método deductivo se trabajó como estrategia de razonamiento empleada para deducir conclusiones lógicas a partir de un proceso de pensamiento que va de lo general (normatividad) a lo particular (fenómenos o hechos concretos). Bajo el enfoque cualitativo se analizaron los conceptos de naturaleza como sujeto y objeto de derechos, para luego hacer énfasis en la definición de los derechos en concreto que esta tiene y el reconocimiento jurisprudencial individualizado de los ecosistemas en el sistema jurídico colombiano. Así, finalmente, se describen los retos o el posible camino de su reconocimiento.
El tipo de investigación es explicativa, al desarrollar como instrumento principal de la investigación análisis teóricos de autores reconocidos, de la jurisprudencia de las altas corporaciones y la normatividad nacional e internacional.
1. DERECHOS DE LA NATURALEZA
El reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos suscita todo tipo de análisis históricos, biológicos, éticos, sociales, económicos y normativos (Galiano y Tamayo, 2018). Actualmente, las discusiones giran en torno a la explicación de la relación ser humano-naturaleza bajo tres vertientes: la primera es el antropocentrismo de tradición occidental que ubica al ser humano como el centro y dueño de todo por ser racional y digno, y único ser sintiente y cognoscente. Este entiende al ser humano como único titular de derechos y sujeto especial de protección frente a los daños ambientales ocasionados incluso por él mismo (Gudynas, 2010; Cruz, 2014; Vallejo, 2019). La segunda es el biocentrismo, que sitúa al ser humano como parte de la naturaleza, con un mismo valor que los demás seres vivos; aunque considera que las razones de la protección del ambiente están ancladas en las generaciones futuras y en la humanidad en general. Finalmente, se encuentra el enfoque ecocéntrico. Para este, la tierra no pertenece al ser humano, sino que él es parte, al igual que las demás especies, de la naturaleza en general. Por lo tanto, no puede ser su dueño. (Gómez, Vargas & Ibañez, 2019).1
Las vertientes segunda y tercera han cobrado relevancia dentro de los últimos años, toda vez que conllevan a sustentar el valor de todos los seres vivos, independientemente de la presencia del ser humano. Aquí la naturaleza deja de ser instrumento para reconocerle valores propios, intrínsecos a su esencia y distintos a los del ser humano, siendo necesaria su regulación normativa y con ella el establecimiento de obligaciones a su favor, en búsqueda de herramientas de transformación y un equilibrio en la relación sociedad-naturaleza que permita la protección de ésta última (Gudynas, 2010). El cambio hacia concepciones biocéntricas y ecocéntricas da paso a la prelación de la vida reflejada en la naturaleza. Ello “constituye una ruptura de la lógica de acumulación del capital y de la hegemonía ideológica de éste que acentuó lo privado y lo individual por sobre la vida misma” (Roncal, 2013, p. 122). Sin embargo, esto no supone la negación de la dignidad del ser humano sino un complemento, toda vez que este solo hace parte de la globalidad de la vida (Martínez, 2019).
Esta manera de ver la naturaleza ha cobrado fuerza gracias a la influencia del pensamiento de los pueblos indígenas andinos desde la noción del Buen Vivir o Sumak Kawsay en lengua quechua (Montaño y Storini, 2019). La filosofía indígena entiende a la naturaleza como un todo -del que hacen parte ecosistemas y animales-, que posee unos valores propios e intrínsecos, como una suerte de dignidad que fundamenta los derechos (Gudynas, 2011; Gudynas, 2010). Este modo de entender el entorno se ha reflejado, por ejemplo, en la Constitución Ecuatoriana en la que se reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos (Galiano y Tamayo, 2018).
De esta forma, cada vez más se replantea dentro de los sistemas legales y doctrinales la relación de los seres humanos con la naturaleza, cuestionando esa fundamentación antropocéntrica. A su vez, se generan cambios en la forma de percibir la naturaleza bajo una relación sujeto-objeto, “trascendiendo así las concepciones utilitaristas, económicas o sistémicas” (Wolkmer, Wolkmer y Ferrazo, 2019, p. 77). Este cambio implica una ruptura del paradigma tradicional, dado que la naturaleza pasa de ser vista como un mero objeto de derecho a ser considerada como sujeto de derechos, dejando a un lado la consideración de la naturaleza como mercancía, para dar paso a concepciones biocéntricas y ecocéntricas (Cartay, 2012).
Así pues, los derechos de la naturaleza deben ser reconocidos independientemente de cualquier utilidad o uso que pueda generar para los seres humanos. Su eje se fija en la sostenibilidad de la vida, los ecosistemas y las colectividades más que en los individuos (Acosta, 2010). Si los Derechos Humanos emergieron para liberar a los seres humanos de toda forma de esclavitud, los derechos de la naturaleza aparecen como parte de un largo proceso para frenar los graves daños que le han sido ocasionados a los ecosistemas, incluso en nombre del bienestar de los seres humanos (Martínez y Acosta, 2017).
No obstante, la determinación de los valores propios de la naturaleza envuelve la precisión de los derechos de esta y particularmente las responsabilidades y obligaciones que generan a los seres humanos (Gudynas, 2010). Para ello, se requiere desde la superación de la versión constitucional tradicional de los derechos a un ambiente sano, presente desde hace tiempo atrás en el constitucionalismo latinoamericano (Acosta, 2010), hasta reformas de leyes y códigos de derecho administrativo, civil, penal, ambiental y demás, con el fin de incorporar esa noción en el ámbito jurídico, de tal manera que se vea reflejado en las acciones y políticas estatales.
Una guía sobre un posible catálogo de derechos de la naturaleza es la mencionada Constitución ecuatoriana de 2008. En esta se reconoce a la naturaleza o Pacha Mama como sujeto de derechos dotada de valores que le son propios o intrínsecos. Además, señala los derechos a que se le respete su existencia, su mantenimiento y su regeneración de ciclos vitales, estructura y procesos evolutivos (art. 71), y el derecho a la restauración, como prerrogativa independiente a la de obtener indemnización por parte de individuos o colectivos que puedan ser afectados (art. 72). Aquella Carta también dispone la aplicación de medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan afectar la naturaleza (art. 73).
Asimismo, un principio guía para la positivización es el de la justicia ecológica, que en un ámbito de naturaleza como sujeto de derechos exige la recuperación de los ambientes dañados para devolverlos a su estado original. “El criterio de justicia en este caso se centra en asegurar que las especies vivas puedan seguir sus procesos vitales, y no en las compensaciones económicas” (Gudynas, 2011, p. 274). Desde esta perspectiva no se busca indemnizaciones por afectaciones ambientales, más bien se persigue la restauración de los ecosistemas afectados. Es decir, “la justicia ecológica pretende asegurar la persistencia y sobrevivencia de las especies y sus ecosistemas, como conjuntos, como redes de vida” (Martínez y Acosta, 2017, p. 29-43).
Ahora bien, es preciso aclarar que los llamados derechos de tercera generación no entran en contradicción con los derechos de la naturaleza (Gudynas, 2010). Proteger a la naturaleza de ninguna manera implica la posibilidad de negar la protección de las personas a tener un ambiente sano, como en efecto lo reconoce la Carta Política ecuatoriana en el artículo 14. Por el contrario, es la consolidación de un enfoque amplio de protección de los ecosistemas y de quienes habitan en ellos.
Tampoco el reconocimiento de los derechos de la naturaleza comporta la imposibilidad de beneficiarse del ambiente y las riquezas naturales. De hecho, el artículo 74 de la mentada Carta lo señala explícitamente, eso sí, en el marco del buen vivir. Se reconoce que las especies, entre ellas el ser humano pueden aprovechar su entorno para suplir sus necesidades por lo que no estarían prohibidas actividades como la agricultura y la ganadería, desde que se ajusten a los ritos de la naturaleza, sus tasas de reproducción o las capacidades de los ecosistemas de amortiguar los impactos (Gudynas, 2011).2
Respecto de la legitimación para realizar los reclamos, los derechos de la naturaleza comprometen a los seres humanos en tanto parte de ella (Acosta, 2011). Se han hablado de ciudadanías y el ambiente, “ciudadanía ambiental”, “ciudadanía verde”, “ecociudadanos” o “civismo verde” para designar a este nuevo sujeto consiente y capaz de intervenir para el mejor interés de la naturaleza (Gudynas, 2014). Según lo planteado, reconocer los derechos de la naturaleza, no conlleva a que, como se indica con burla, los árboles acudan a los despachos judiciales, sino que se establecen unos mínimos, los cuales pueden ser reclamados por las personas en representación de la naturaleza (Gudynas, 2011).
Los cambios que se realicen, entre ellos en el mundo jurídico también deben replantear la manera en que el ser humano y naturaleza se relacionan, puntualmente en cuanto a la explotación de los recursos (Gudynas, 2011). Desde una perspectiva que aboga por los derechos de la naturaleza, se busca la transición de una extracción exacerbada, sustentada en el crecimiento económico, el consumo y la producción ilimitada (Bravo, 2013), hacia formas más sostenibles que no afecten el equilibrio con el ambiente, ni comprometan a las generaciones futuras (Cruz, 2014).
Una concepción de los derechos de la naturaleza demanda un cambio de lógica en el aprovechamiento de los recursos y por lo tanto un replanteamiento del modelo de desarrollo que requiere verdaderos compromisos de los Estados, en especial de los que más contaminación producen. Este concepto, además, reclama de las ciudadanías la capacidad de ser conscientes de su entorno ambiental y de los ciclos vitales o redes de vida en las que está inmerso, comenzando con la desmercantilización de la naturaleza y el empleo de las justicias ambiental y ecológica para buscar la protección de los derechos de las personas y de la naturaleza (Acosta, 2010).
2. LA NATURALEZA COMO SUJETO DE DERECHOS EN COLOMBIA
El concepto de sujeto de derecho se fundó en la noción renacentista del ser humano como portador de derechos (Zarka, 1999); Particularmente a Leibniz se le atribuye la idea del sujeto de derecho, a quien consideraba como el portador de una cualidad moral. Incluso en un primer momento no distinguió si dichos atributos pertenecían a las personas o a las cosas (Nava, 2019; Guzmán, 2002). Desde las primeras concepciones de sujeto de derecho en la doctrina alemana del siglo XIV (fortalecida en el siglo XVIII) y española del siglo XVI, este fue entendido como portador de potestades (Guzmán, 2002).
No obstante, se generalizó el concepto según el cual el sujeto de derecho tiene correspondencia con la persona, y en ella se instituyó una cualidad moral de tener derechos y obligaciones. Con posterioridad, Hans Kelsen desarrolló la idea de que las personas como sujetos de derecho también podrían ser entes ficticios como asociaciones, sociedades, municipios o Estados (Nava, 2019). Es decir, se diseñó la figura de la personalidad jurídica al notar que la cualidad de gozar de derechos debería extenderse a otros entes por los requerimientos derivados de las relaciones sociales (Ceballos, 2019).
En general, la categoría de sujeto de derecho o persona se le adjudica al individuo -persona natural- o ente que tiene aptitud para ser sujeto de las normas jurídicas activa o pasivamente -persona jurídica-. Es decir, aquellos con la capacidad, atribuida por el ordenamiento jurídico, para ser sujetos de hechos y consecuencias jurídicas, que también es lo que se denomina personalidad jurídica (Valencia Zea, 2011).
En síntesis, la expresión sujeto de derechos surgió con el propósito de introducir un término apto para plantear quien puede ser titular del dominio o de derechos subjetivos en general (Guzmán, 2002); y su definición ha variado históricamente de acuerdo con las exigencias de cada época (Gómez, 2009). Antes parecía insólito que mujeres, esclavos, niños o empresas tuvieran derechos. Sin embargo, se ha evolucionado en los sistemas jurídicos para incorporar derechos a las personas en general, sin importar sus cualidades e incluso reconociendo entes ficticios o cosas. En ese sentido, la crisis ambiental viene a cuestionar el lugar del sujeto en el paradigma actual (Leff, 2010) e impulsa las transformaciones dentro del escenario jurídico.
Así, reconocer la naturaleza como sujeto de derechos hace parte de esas trasformaciones históricas e implica admitir “que ésta posee valores que le son propios, independientes de las valoraciones que le adjudican las personas” (Gudynas, 2011, p. 245). De esta manera, se deja de ver a la naturaleza como un objeto que sirve para la explotación del ser humano y pasa a valorarse como sujeto, constituyendo un gran avance ante situaciones en las que el planeta se ha visto en las últimas décadas enfrentado, que generan impactos tanto en el medio ambiente como en temas sociales y económicos. La perspectiva de los derechos de la naturaleza no está enfocada en individuos, sino en las especies o ecosistemas. Su preocupación es sobre la vida de las poblaciones y la integridad del ambiente, con lo cual se permite el uso de los recursos naturales, mientras persistan poblaciones que sean ecológica y evolutivamente viables (Gudynas, 2011). En este sentido, se propone construir un derecho crítico, respetuoso de la dignidad y existencia del proceso socio-natural como una unidad viva, con nuevos principios universales inspiradores de un derecho comprometido con la igualdad en la biodiversidad y la consideración de una dignidad ecosocial indivisible (Gómez, 2009).
Para el caso Colombiano el proceso de incorporación de la naturaleza como sujeto de derechos parte de lo indicado en la sentencia T-622 de 20163, en la que se reconoce al Rio Atrato como sujeto de derecho y que ha servido de fundamento para otras providencias judiciales en las que se reconocen ecosistemas como el Páramo de Pisba, el Valle del Cocora o el Parque de los Nevados. Si bien, esta jurisprudencia es un avance en la protección del ambiente, no está ajena a algunos problemas que se expondrán a continuación: i) relación de la naturaleza como sujeto y objeto de derecho; ii) los derechos en concreto que tiene la naturaleza; iii) el reconocimiento jurisprudencial individualizado de los ecosistemas; y iv) la representación legal de los ecosistemas.
2.1. Relación de la naturaleza como sujeto y objeto de derecho
Desde una concepción tradicional, la naturaleza es concebida como bienes que entran y salen del patrimonio de las personas, generan utilidad y son susceptibles de apropiación (Franciskovic, 2013). En Colombia la naturaleza es vista como un bien que se debe explotar, al punto que la economía se sustenta en esa extracción de recursos naturales (Pérez, 2016). Esta concepción en donde la naturaleza es un conjunto de bienes primarios que se deben aprovechar a toda costa, entra en contradicción con aquella que concibe a la naturaleza como sujeto de derechos (Arias, 2012). Es decir, se encuentra por un lado la teoría del derecho que reconoce (en el caso colombiano por vía jurisprudencial), los valores intrínsecos de la naturaleza dentro de una filosofía que propugna por la racionalización de la explotación, y por otro, el modelo económico que insta al aprovechamiento desmedido de los recursos naturales promoviendo la participación creciente de la inversión privada.
El reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derecho requiere evaluar su concepción como objeto de apropiación y explotación en una sociedad basada en el extractivismo. Es evidente que el desarrollo capitalista está superando la capacidad de carga del planeta, en la medida que los procesos depredatorios producto de los modelos económicos extractivistas, como los que se realizan en algunos lugares de América Latina y en otras regiones, están poniendo en riesgo la vida sobre la Tierra, toda vez que se privilegia la minería, la agroindustria y el crecimiento sin consideraciones de reciprocidad, solidaridad y complementariedad en las relaciones entre los seres humanos y la naturaleza (De Sousa Santos (2014).
La incorporación de la dualidad sujeto-objeto se ha venido impulsando desde la modernidad; principalmente, desde que, por un lado, se ha dejado al sujeto en el ámbito del derecho y por otro, al objeto, como la naturaleza, para ser reconocida como mercancía dentro del contexto del capital. Los modos de producción bajo el sistema económico y social capitalista realzan al individuo y a la propiedad privada, lo que implica la acumulación de riqueza particular por medio de la explotación de recursos naturales y la gestión de la oferta y la demanda de productos o mercancías.
Con la modernidad se establece un intercambio orgánico entre la sociedad y la naturaleza bajo la forma de mercancía, porque se crea una relación productiva del ser humano con la naturaleza que es de dominación, de explotación y de búsqueda de utilidad económica. La objetivación de la naturaleza se relaciona con el ideal del humanismo-antropocéntrico que se construye en las epistemologías occidentales y se incorpora en la ciencia jurídica bajo la perspectiva de total legalidad en la manipulación, explotación y comercialización de la naturaleza, convirtiéndola en un objeto desprovisto de vida, valor y belleza (Gómez, 2009).
Las relaciones bajo el sistema capitalista producen un alto nivel de desconexión del ser humano con la naturaleza, incluso una ruptura en la integración, como parte de una totalidad, con su entorno natural. Desde el punto de vista tradicional de la modernidad en la noción de sujeto de derecho se incluye a las personas naturales y jurídicas. La perspectiva liberal ha igualado el concepto de sujeto de derecho al de individuo, este concepto es abstracto, pero sumamente interiorizado en el ámbito jurídico, y todo lo demás es considerado como un objeto, una cosa susceptible de ser apropiada, como es considerada la naturaleza, anulándole así todo sentido de vida para dejarla como mercancía.
Durante siglos la naturaleza ha estado bajo una concepción antropocéntrica donde los seres humanos son los poseedores de derechos y, como tal, tienen la potestad de explotar, adjudicar la titularidad y dar valor económico a los recursos naturales. En tal sentido, la dualidad sujeto-objeto incorporada en el derecho, como en todo el saber científico y cultural desde la modernidad, mantiene la dicotomía sociedad-naturaleza, como una relación contrapuesta que refleja las contradicciones artificiales de los derechos entre el interés humano y el ambiental, éste subordinado al primero.
No obstante, es importante reconocer que las instituciones jurídicas: sujeto de derecho y objeto, han cambiado de contenido a lo largo de la historia, de acuerdo con las distintas contradicciones, necesidades de poder y sistemas de propiedad que lo requieren. Lo que hace posible una superación de la versión tradicional de las mismas con la incorporación de los nuevos sujetos de derecho como los animales, las generaciones futuras y la naturaleza; entendiendo además ésta última como parte de la sociedad, no aislada sino integrativa, lo cual implica transformaciones profundas sociales, culturales e incluso en la concepción misma del Estado (De Sousa Santos, 2014). Uno de los primeros avances, aunque hasta ahora insuficiente, es lo dispuesto en la Carta Mundial de la Naturaleza en 1982, donde se expresa que “toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad para el hombre, y con el fin de reconocer a los demás seres vivos su valor intrínseco, el hombre ha de guiarse por un código de acción moral” (ONU, 1982).
2.2. La definición de los derechos en concreto que tiene la naturaleza
Uno de los antecedentes que invita a la reflexión sobre la necesidad de reconocimiento de derechos a la naturaleza o alguno de sus componentes se encuentra en el planteamiento de Cristopher Stone (1972) en su artículo ¿Los árboles deberían tener legitimidad procesal? Allí el académico estadounidense denota la perplejidad ante propuestas de reconocimiento de derechos a nuevos sujetos, en especial, cuando acostumbramos a tenerlos como objetos. Sin embargo, deja ver la necesidad de conferir los derechos, no solamente a fragmentos del ambiente como los animales o ríos, sino a la naturaleza en su totalidad. Esta propuesta indica caminos orientados hacia “una tendencia a la disposición de leyes tendientes a la protección y aseguramiento del bienestar animal, así como a la renovación del estatuto jurídico de los animales, alejándose de su consideración en tanto cosas” (Berros, 2015, p. 90)
En ese entendido, la adscripción a uno o más derechos subjetivos en un sentido jurídico tiene que expresarse mediante mecanismos institucionales clásicos para que puedan ser juridificados (Mañalich, 2018). Esto por regla general se realiza mediante: i) la positivización que, por ejemplo, en materia de derechos subjetivos fundamentales se hace al incorporarlos en la Carta Política, por la adscripción a tratados internacionales o mediante el reconocimiento jurisprudencial (Bernal, 2005); y; ii) la estructuración de las premisas como derechos subjetivos. Generalmente los derechos pueden verse con una estructura que se resume en la fórmula DabG, donde “D” es el derecho, “a” es el titular del derecho, “b” el obligado y “G” el objeto del derecho (Alexy, 1993). Los derechos deben operar como posiciones jurídicas de reclamo en las cuales es relevante conocer cuáles son las obligaciones que emanan y quienes están en el deber de cumplirlas.
Considerar la naturaleza como sujeto de derechos, implica acoplarse al sistema jurídico con normas escritas que los determinen, estructuren y delimiten. Es decir, en cuerpos legales o jurisprudenciales que permitan establecer cuáles son los derechos que el sujeto tiene, además de indicar quienes son los obligados al cumplimiento de estos y las obligaciones que se tienen en relación con la naturaleza.
La determinación normativa de los derechos de la naturaleza se encuentra en algunas experiencias internacionales. En Ecuador la Constitución trató de dar un contenido jurídico a los derechos de la naturaleza: i) dándoles un rango superior por estar en la Carta y; ii) dotando a ese articulado constitucional de una estructura. De esta manera, de los artículos 71 a 74 se menciona en concreto los derechos a que se respete integralmente la existencia de la naturaleza y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, derecho a la restauración y derecho a que el Estado aplique medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
En Bolivia los derechos de la madre tierra se han construido desde la visión de los derechos de los pueblos indígenas, e introducido en la legislación, mediante la Ley N.º 71 del 21 de diciembre de 2010, reconociendo los derechos a la vida o derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y los procesos naturales, a la diversidad de la vida o derecho a la preservación de la diferenciación y la variedad de los seres que componen la Madre Tierra, derecho al agua, derecho al aire limpio, derecho al equilibrio, derecho a la restauración y derecho a vivir libre de contaminación. No obstante, dos años después en octubre de 2012 se expide la “Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien” que limitó estos derechos retrocediendo en lo que hasta ese momento se había logrado (Gómez y León, 2016).
Asimismo, esa estructura positiva de derechos tiene que considerar a la naturaleza como sujeto colectivo, lo que puede ser un inconveniente en la doctrina tradicional de los derechos que los ata al estatus individual del sujeto (Mañalich, 2018) No obstante, han existido avances para entender a una pluralidad como sujeto, y que pueden enriquecer la manifestación positiva de los derechos de la naturaleza, concibiendo los sujetos plurales no desde la suma de individualidades, sino “como cuerpo social construido a través de la marcha histórica común, capaz de identificarse como perteneciente a su hábitat” (Ceballos, 2019, p. 329). Estos reconocimientos tienen como base la filosofía política de Hegel, que se retoma en Colombia en la lucha de los movimientos sociales y la necesidad de aceptación de demandas de grupos poblacionales colectivos como comunidades indígenas o campesinas (Montenegro, 2016).
Para el caso de Colombia, en primer lugar, la alusión a derechos de la naturaleza no se realiza en la Constitución o en la ley, sino mediante la jurisprudencia. Se genera con ello una situación problemática toda vez que este sistema de reconocimiento de derechos solamente se hace en relación con ecosistemas en específico. Por ejemplo, se amparan los derechos del rio Atrato o de la Amazonía, lo que implica que cada ecosistema que se quiera proteger depende de una decisión judicial4 que incluso puede ser revocada. En estricto sentido se podría afirmar que: i) En Colombia la naturaleza no ha sido reconocida como sujeto de derechos, sino algunos de sus ecosistemas y; ii) estos derechos no se estructuran como tradicionalmente se hace en el sistema jurídico. Si bien se puede deducir los titulares y obligados de las providencias judiciales no se puede establecer la magnitud de las obligaciones, ni la responsabilidad de los obligados en particular. Es decir, los derechos indicados en la jurisprudencia están determinados por que se enuncian, pero no son claramente delimitados.
2.3. El reconocimiento jurisprudencial individualizado de los ecosistemas
Considerar a la naturaleza como sujeto también es entenderla como un conjunto, con sus elementos, plantas, animales o ecosistemas (Gudynas, 2011). No obstante, los reconocimientos han variado en dos vertientes. La primera es la que declara en su conjunto a la naturaleza como sujeto de derechos y que se desarrolla en los ya descritos sistemas de Ecuador y de Bolivia. La segunda no hace reconocimiento general a la naturaleza, sino que hace declaraciones por ecosistemas individualmente. Por ejemplo, en Nueva Zelanda se reconoce al río Te awa tupua, como persona en términos jurídicos, otorgándole derechos y facultades por medio del Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Act del 20 de marzo de 2017. La Ley plantea como principio la indivisibilidad del río desde su nacimiento hasta la desembocadura incluyendo todos sus elementos. En la India, declararon entidades vivientes a los ríos Ganges y Yamuna, protegiéndolos en especial de la minería contaminante. La decisión se dio por parte de la Court of Uttarakhand at Nainital en marzo de 2017. En la providencia se ordenó la conformación de un grupo que ostente su representación y vele por el bienestar y protección de los derechos reconocidos a los ríos. Por su parte, en Argentina se declaró como sujeto de derecho a la orangutana Sandra por parte de la Cámara Federal de Casación Penal, entidad que resalta la no consideración de Sandra como cosa, por el contrario, la reconoce como persona no humana y titular de derechos (Molano y Murcia, 2018)
Para el caso colombiano, la protección se ha realizado a través de la segunda de estas vertientes. Es decir, por intermedio de decisiones que amparan algunos ecosistemas como sujetos de derecho, más no a la naturaleza en su generalidad. La sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional, fue pionera al reconocer al Rio Atrato Sujeto de derechos. Entre sus fundamentos estuvo: i) el derecho fundamental al ambiente sano, como interés superior, desarrollado en la normatividad y sobre el cual se debe proteger y garantizar un modelo de desarrollo sostenible; ii) la visión ecocéntrica que entiende a la naturaleza como un verdadero sujeto de derecho respaldada en la norma constitucional y; iii) la naturaleza y ambiente como un elemento trasversal de la Constitución. Su importancia no recae solo en la utilidad para los seres humanos, sino que se debe tener en cuenta la relación con los demás organismos vivos, entendidos como existencias merecedoras de protección en sí mismas y que derivan en que el Estado deba adoptar políticas de conservación, preservación y compensación (Corte Constitucional de Colombia, 2016). La providencia es trascendental porque a partir de esta emergieron otras determinaciones judiciales creando “un listado heterogéneo de nuevos sujetos no humanos con variedad de formas y escalas: desde pequeñas cuencas hidrográficas hasta la Amazonía entera, y desde las alturas del Páramo de Pisba a las aguas del Parque Nacional Natural Isla de Salamanca” (Muñoz, 2021).
Estos reconocimientos jurisprudenciales dados a nivel individual, concediendo derechos a ecosistemas particulares de la geografía colombiana, han creado un escenario contradictorio respecto de las políticas que desde el ejecutivo se han dado, que claramente apuntan hacia el extractivismo en donde la naturaleza es vista como objeto de apropiación. Un ejemplo de las contrariedades entre la concepción dada en la jurisprudencia y la política material del Estado incluso se hace evidente en el cumplimiento dado a la sentencia T-622 de 2016. La decisión impuso una serie de obligaciones referentes a los cuidados ambientales desde la prevención hasta la recuperación de la cuenca del río Atrato con ocasión de la explotación minera. No obstante, existe incumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo judicial, identificados en Auditoría realizada por parte de la Contraloría General de la República quien emitió concepto de “Incumplimiento Material Adverso” al encontrar los siguientes hallazgos: no ejecución del plan de acción para el restablecimiento del cauce y reforestación de zonas del río afectadas por la actividad minera; avance parcial en estudios toxicológicos y epidemiológicos del río, sus afluentes y las comunidades ribereñas; y la inefectividad de las acciones de mejora realizadas por Codechocó (Contraloría General de la República, 2019).
De lo anterior se colige que este tipo de reconocimiento en Colombia deriva en problemáticas como: i) obligatoriedad de acudir a los despachos judiciales para que los ecosistemas sean reconocidos como sujetos de derechos, toda vez que no hay otra vía para que estos puedan obtener dicho estatus; ii) posibilidad de pérdida de la calidad de sujeto de derechos, ante la revocatoria de las decisiones por parte de instancias superiores. Es el caso del Páramo de Pisba5 y el Lago de Tota6 en el departamento de Boyacá, en donde las decisiones judiciales que así los reconocieron fueron revocadas y con ello perdieron esa calidad; iii) permanencia e incremento de las condiciones de degradación ambiental de los ecosistemas ante el incumplimiento de las decisiones judiciales que ordenan acciones de prevención, protección y recuperación de los ecosistemas, lo cual deriva en nuevos conflictos socio-ambientales; iv) escasa reflexión y profundidad de algunos pronunciamientos judiciales sobre la titularidad de derechos para este tipo de sujetos y; v) inestabilidad jurídica ante pluralidad de posturas y perspectivas respecto al reconocimiento de derechos a la naturaleza o sus elementos y la responsabilidad sobre quienes recae su representación.
2.4. La representación legal de la naturaleza
La discusión sobre la representación legal de la naturaleza debe estar guiada más hacia la pregunta del quién que del cómo. Generalmente, al hablar sobre los derechos de la naturaleza, se hace énfasis en la capacidad de esta para hacerlos valer. Este asunto se resuelve trayendo a colación la figura de la representación legal, utilizada para personas que no pueden manifestar su voluntad o carecen de capacidad legal, como los menores de edad o los dementes. Haciendo analogía con las situaciones descritas, es factible la designación de un representante legal para que actúe en nombre de la naturaleza (Ávila, 2011). Lo anterior permite determinar el cómo se exigen los derechos de la naturaleza y superar esté problema. No obstante, un vacío que se puede generar en el asunto es sobre el quién. Es decir, sobre la o las personas que se encontrarán facultadas para el ejercicio de esa representación legal. El problema recae sobre la elección de aquellos que representarán a los diversos ecosistemas, para que en realidad velen por los mejores intereses de estos (Nussbaum, 2007).
Sobre este punto, la Constitución ecuatoriana, señala en el artículo 71 que todas las personas, comunidades, pueblos o nacionalidades cuentan con la capacidad de exigir a las autoridades el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Aunque lo señalado es importante, no resuelve de fondo la potestad de la representación de la naturaleza, ya que solamente satisface el problema de la legitimidad para reclamar los derechos frente al Estado, asunto que no implica necesariamente representación legal. Por ejemplo, como pasa en el ordenamiento colombiano, cuando por la vía de la agencia oficiosa se puede pedir judicialmente la materialización de los derechos fundamentales de terceros.
En Colombia, a falta de normatividad sobre el tema, el máximo Tribunal Constitucional decidió en la Sentencia T-622 de 2016 que el Estado Colombiano debería ejercer con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato en Chocó, la tutoría y representación legal, lo que derivó en el Decreto 1148 de 2017, en el que el Gobierno deja al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible dicha representación. La decisión además indica que los delegados de estos dos sectores conformarán una comisión de guardianes del Rio y su cuenca junto con un equipo asesor en el que deberá estar el Instituto Humboldt y WWF Colombia, además de otras entidades públicas o privadas que deseen vincularse.
De la determinación tomada por la Corte, la cual es sustento de otras providencias judiciales sobre la materia, surgen algunas dudas. La primera, es sobre la idoneidad del ejecutivo para velar por el mejor interés del ecosistema, teniendo en cuenta que el país ha confiado su economía a un modelo extractivista (Pérez, 2016). La segunda, tiene que ver con la determinación en concreto de las funciones propias de los representantes legales. La tercera, se relaciona con el peso de los dos representantes legales en la toma de decisiones; si es necesaria su concurrencia en cada disposición tomada o la manera en que serán solucionados los conflictos entre estos. La cuarta, comprende la exclusión como representantes de otros actores e instituciones de la sociedad civil como Organizaciones Campesinas no ancestrales que habitan el territorio o el Ministerio Público. La quinta, finalmente, atiende al peso del comité asesor en las decisiones que tomen los representantes.
3. UN POSIBLE CAMINO
La historia del reconocimiento de derechos evidencia la constante lucha por su inmersión en textos constitucionales, la búsqueda de mecanismos para su protección y en especial la apropiación por parte de la sociedad y del Estado. En un primer momento, se concretaron en los derechos civiles y políticos, bajo la necesidad de evitar arbitrariedades del Estado a los individuos. Más tarde, con los derechos sociales asociados a la búsqueda de sociedades más justas e imponiendo prestaciones a cargo del Estado. En un tercer momento, con la conquista de los derechos colectivos que abre paso a nuevos escenarios pensados en las comunidades. Aquí se encuentra precisamente el derecho a gozar de un ambiente sano y con él la obligación del Estado de protección y conservación del ambiente (CP, art. 79, Col).
Hasta aquí, los derechos estaban pensados en función exclusiva de los seres humanos, desde visiones antropocéntricas propias e insertados en constituciones liberales reinantes en la mayoría de los países latinoamericanos. Ahora bien, con el surgimiento de concepciones orientadas a considerar al ser humano como integrante de la naturaleza y no como un ser superior a ella, se suscitan las reflexiones en torno al reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos.
Este reconocimiento dado como sujeto político y jurídico, como efectivamente se contempla en la Constitución Ecuatoriana, con derechos a la vida, la restauración de sus ciclos vitales y el doble carácter de representar y salvaguardar sus derechos por el Estado o cualquier ciudadano, es un indicador que invita a repensar las cuestiones ambientales y valorar otros elementos como la diversidad cultural, los modelos políticos y jurídicos, los principios de plurinacionalidad e interculturalidad, así como el papel de las instituciones jurídicas (Bonilla, 2019). Para el caso colombiano, adicionalmente es necesario el estudio y cumplimiento de las decisiones judiciales, la expedición de legislación y la adopción de acciones de política pública que replanteen las relaciones sociedad-naturaleza. Ello por cuanto resulta indudable que el trato ser humano-ambiente comprende complejos mecanismos de interacciones entre agentes estatales y no estatales (De Castro, Hogenboom y Baud, 2015).
En ese sentido, se requiere la puesta en marcha de una gobernanza colaborativa orientada a los derechos de la naturaleza como herramienta para la construcción y participación colectiva en la toma de decisiones. Así, al adoptar políticas es importante la participación de todos los sectores en la construcción de alternativas que consulten sus necesidades y las atiendan (Reyes y Jara, 2004). A partir de ella se pueden llegar a políticas, planes y estrategias que expresen los consensos de los diferentes actores (Scanlon y Burhenne-Guilmin, 2004) permitiendo un verdadero impulso de la democracia participativa local, dando voz a los habitantes de los territorios y de la mano de ellos dar el paso hacia el establecimiento de concepciones bio y ecocéntricas que garanticen los derechos de las comunidades y de las generaciones futuras.
La gobernanza colaborativa surge ante la necesidad de la corresponsabilidad entre el gobierno y los actores sociales a partir de procesos participativos que permitan dar respuesta a problemas públicos complejos, en este caso, el reconocimiento de los derechos de la naturaleza, frente a los cuales el Estado se constituye en un actor más, no el único sino aquel orientado a responder ante las demandas sociales desde visiones compartidas para la construcción e implementación de políticas públicas. (Trujillo, 2018; Cuervo y Gómez, 2021)
En Colombia esta herramienta ofrece una oportunidad de trascender hacia el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, vista desde su integralidad y no fragmentada como efectivamente sucede con los reconocimientos parciales de algunos ecosistemas, permite a su vez, superar el dilema objeto-sujeto y ayuda en la discusión sobre la necesidad de fijar la representación legal en los actores interesados quienes efectivamente contribuyen en la preservación y respeto de sus derechos, superando la dominación habitual que ejerce el gobierno respecto de los demás actores del sistema.
CONCLUSIONES
Durante siglos la naturaleza ha estado bajo una concepción antropocéntrica donde los seres humanos, considerados la única especie racional, han sido los poseedores exclusivos de derechos y han explotado, adjudicado titularidad y dado valor económico a los recursos naturales. Sin embargo, a lo largo de la historia las instituciones jurídicas han ido incorporando a nuevos sujetos poseedores de derechos, como es el caso de los animales, las generaciones futuras y la naturaleza. Tal reconocimiento rompe los paradigmas tradicionales de ver a la naturaleza como un simple objeto de apropiación iniciando una transformación cultural que implica el acoplamiento de las bases mismas de los sistemas jurídicos.
Cuando se reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos se admite que la misma posee valores y principios que se traducen en derechos particulares diferentes de los que tienen adjudicados los seres humanos, ya que la perspectiva de los derechos de la naturaleza no está enfocada en individuos, como es el caso de los derechos de los seres humanos. Así, se busca construir una relación equilibrada entre sociedad y naturaleza, con la disposición de derechos en concreto, tal y como lo menciona la constitución ecuatoriana, al considerar los derechos a que se respete integralmente la existencia de la naturaleza y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, el derecho a la restauración de la naturaleza y el derecho a que el Estado aplique medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales, entre otros.
Para el caso de Colombia, la naturaleza no ha sido reconocida como sujeto de derechos, ni en la constitución ni en las leyes, sino que se ha reconocido el derecho de algunos ecosistemas en sentencias de altos tribunales y juzgados.
Este reconocimiento jurisprudencial va dirigido a ecosistemas en específico, como es el caso de los derechos que se le reconocen a la Amazonía, al Río Atrato o al páramo de Pisba, pero no hay claridad en la estructuración de estos derechos de conformidad con el sistema jurídico, lo que conlleva a que no se pueda establecer los derechos en específico con los que cuenta la naturaleza, la magnitud de las obligaciones que se derivan de los mismos, ni la responsabilidad colectiva e individual de los obligados. Además, es evidente el desarrollo de políticas extractivistas en el país, lo que revela que aún la naturaleza es vista como un objeto de apropiación.
