INTRODUCCIÓN

La situación global derivada por el coronavirus y la enfermedad de Rovid-19, que ha demostrado la vulnerabilidad de los sistemas de salud, enfrenta a los estados a la garantía de los derechos de las personas, específicamente el derecho a la salud frente a los recursos con que dispone.

En virtud de lo anterior, y ante un eventual colapso de los recursos disponibles para la atención de personas que requieran cuidados críticos a través de Unidades de Cuidado Intensivo (e incluso de cuidados intermedios), se tomaron medidas administrativas, asistenciales y económicas; pudo habernos enfrentado como sociedad políticamente organizada a la restricción en el acceso, escogiendo a los destinatarios de los servicios de salud a través de criterios distintos a los que comúnmente se utilizan en situaciones normales que son atendidas por el sistema de salud, que son, más o menos, la necesidad y la disponibilidad (^{Daza & Mondragón, 2021}; ^{Rodríguez, 2014}).

Se sostiene que las URI deberán ser destinadas a aquellos que, por sus condiciones físicas (especialmente la edad), puedan, primero, tener más opciones de recuperación de la enfermedad del Rovid-19 y, segundo derivado del anterior, desocupar prontamente el servicio. Así quedó por ejemplo en las recomendaciones para la pandemia de la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias del año 2020 y de la Asociación Colombiana de Medicina Crítica y Cuidado Intensivo.

Es verdad que el sistema legal colombiano no se diseñó para enfrentar situaciones como la actual, como queda en evidencia con la declaratoria de Estado de Emergencia en contravía de la restricción constitucional del artículo 215 superior, que señala que no podrá superar más de tres (3) meses al año (^{Ulloa, 2020}). La actual crisis no solo superó ese término, sino que no se veía que el término hubiera sido suficiente.

La otra situación es la de la oportunidad, relacionando la necesidad de atención en salud a la población y los recursos con que dispone el Estado para tal evento, en donde los "jueces y magistrados de todo del país son quienes deben atender las tutelas como mecanismo constitucional de amparo directo para la protección de este derecho" (^{Tique y Barón, 2020}; ^{Polo, 2019}) presentándose diferentes escenarios de vulneración reiterada.

Este artículo es el resultado de la reflexión llevada a cabo por los investigadores del proyecto de investigación: "La autonomía de la voluntad del paciente frente a los sistemas sanitarios: entre la necesidad y la libertad personal", realizado mediante el análisis teórico documental y con perspectiva crítica, cuyo objetivo es formalizar una crítica a la situación del derecho a la salud, del que la pandemia es solo su punto más álgido, demostrado con las restricciones que se imponen a sujetos que requieren de mayor atención, como son las personas de la tercera edad y como dichas medidas atentan contra los principios base del sistema de salud, especialmente la solidaridad, universalidad e integralidad.

De esta manera, siguiendo el método de investigación teórico y bajo un enfoque cualitativo, en un primer momento se hace una descripción del estado actual de la atención en salud y los elementos con que cuenta el Estado ante la crisis sanitaria, para pasar, en el segundo capítulo, a recordar los elementos que hicieron que, en Colombia, a partir del 2008 por decisión de la Corte Constitucional, se hable de la salud como un derecho fundamental autónomo y, finalmente, un tercer capítulo que abarca los dos primeros desde la perspectiva del derecho a la salud de las personas de la tercera edad y su posible violación con medidas que se prevén que puedan adoptarse ante una crisis mayor por la ocupación total de las camas disponibles para cuidados intermedios e intensivos.

1. SITUACIÓN DEL SISTEMA DE SALUD COLOMBIANO FRENTE A LA PANDEMIA DE COVID-19

El sistema de salud de Colombia afronta una crisis global y ello se puede demostrar con datos. De acuerdo con el Banco Mundial (2019), en 2018 el número de camas hospitalarias en el país era de 1,7 por cada 1.000 habitantes (^{Banco Mundial, 2022}), cifra que, comparada con otros países, demuestra la alarmante catástrofe que se veía venir a raíz de la pandemia en la que el Estado estuvo avisado¹ (advertencia con que no contaron otros sistemas y países que salieron mejor librados y que, en materia de salubridad y política pública de salud hubiera hecho la diferencia). La primera reflexión a que se llega es que el sistema de salud colombiano está pensado para sortear las condiciones de salud del día a día, sin planificación a futuro.

La Constitución de Colombia de 1991 dispuso que el derecho a la salud estuviera dentro del catálogo de los derechos sociales, económicos y culturales, en el artículo 49, lo que en principio le daba la categoría de derecho prestacional que requería del diseño de una política pública de salud (Pastrana, 2018; ^{Restrepo, 2019}). Esta política pública se materializó por medio de la Ley 100 de 1993 y se reglamentó en el aspecto que políticamente se considera más delicado, la financiación, mediante la Ley 1122 del 2007.

El diseño de la política pública de salud se encuentra enmarcada dentro de lo que la Ley 100 de 1993 denominó el Sistema General de Seguridad Social, compuesto de cuatro grandes capítulos (o cuatro manifestaciones), siendo uno de ellos el Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS). En donde este no "pretende únicamente una prestación económica o asistencial (salud e indemnización), pues lo que busca el Estado es la garantía del contenido social y permitir un desarrollo pleno de los vinculados al sistema" (^{Granados, 2012}, p. 204) así como de "su grupo familiar, con el propósito de alcanzar una mejor calidad de vida". (^{Granados, 2012}, p. 204)

La idea de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el nuevo modelo constitucional instaurado en el país años antes, fue el de basar el sistema en principios (constitucionales y legales) y no en meras reglas, y responder así a los retos que presentaba el cumplimiento de los mandatos propios de un Estado Social de Derecho, el cual "funda su legitimidad en la protección del hombre y del ciudadano" (^{Borbón, 2019}; ^{Lorie, 2017}; ^{Velazco, 2016}). Por ello se respetan los principios que se estipularon en toda la carta diseñada por el Constituyente de 1991 y por el mismo Estatuto de la Seguridad Social.

De esta manera, ha sostenido la doctrina constitucional que la salud se "presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en colaboración con los particulares, conforme a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, progresividad, obligatoriedad, libertad de escogencia y sostenibilidad financiera, entre otros, en los términos que establezca la ley" (Corte Constitucional, Sentencia T-797 del 2008) y advirtiendo que el sistema se encuentra oficializado "para garantizar el servicio a todos los habitantes del país, respetando los principios y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, que propenden por la protección del ser humano en su integridad física y moral" (Corte Constitucional, Sentencia T-654 del 2008).

Dentro del SGSSS hay tres principios que afrontan un peligro y cuyo desconocimiento se convierte en un antecedente nefasto para el ya golpeado SGSSS colombiano: la universalidad, la solidaridad y la integralidad. Frente a la universalidad, fue la misma Ley 100 de 1993, la que "planteó un sistema de cobertura universal, sin barreras económicas, geográficas ni culturales, que garantizara el derecho a la salud, con énfasis en la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud" (^{Buitrago y Giraldo, 2017}; ^{Guamán & Llorente, 2017}).

La solidaridad, vista como "la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil" (Ley 100, 1993, art. 2) y la Integralidad relacionada con la prestación de servicios de salud que deben suministrarse de manera completa para la prevención y el tratamiento de la enfermedad, viéndose como "un servicio público que debe ser garantizado por el Estado, y como un derecho fundamental" (^{Macchi, 2014}).

Volviendo a la crisis mundial por Rovid-19 y el desenmascaramiento de las debilidades del SGSSS, comparado con países de Europa, Colombia con 1,7 camas hospitalarias por cada 1000 habitantes, de acuerdo con la medición hecha por el banco Mundial, estaba al inicio de la Pandemia muy por debajo de las 3 camas hospitalarias de España, las 8,3 de Alemania y las 3,4 de Chipre, por tomar a tres europeos entre los que más y los que menos. En el caso latinoamericano, sobresale Argentina con 5 camas, 2,2 de Brasil y Chile; en contraposición a la realidad colombiana que se ubica en una misma proporción que México y Ecuador y por encima de Guatemala, Haití y Bolivia, entre otros. Cuba, por ejemplo, que es un caso paradigmático y aún inexplicable por el rechazo social que originó el pedido humanitario de acompañamiento médico hecho por el alcalde de Medellín, tiene más de 4 camas hospitalarias por cada 1.000 habitantes (^{Banco Mundial, 2022}).

Globalmente, con datos tomados a 2018 en donde se alcanzó la cifra de 1,7 sobre 1.000 personas (Departamento Nacional de Planeación [^{DNP], 2018}, p. 5) nos encontramos en la posición 122 de 181 países del mundo en dicho ítem, y el promedio mundial de camas por cada mil habitantes es de 3,1. Guinea Ecuatorial, un país con el que Colombia no pensaría en compararse² tiene 2,2 camas hospitalarias por cada 1.000 habitantes (^{Banco Mundial, 2022}). Estas son cifras que deben llamar a reflexión, especialmente cuando, como afirmó Susan Sontag, todos en esta vida tenemos dos caminos, el de los saludables y el de los enfermos (^{Sontag, 2017}).

Según el Departamento Nacional de Planeación, para 2017, tres departamentos (Vaupés, Guaviare y Rauca) tenían menos de 1 cama hospitalaria por cada 1.000 habitantes y 3 de ellos (Sucre, Atlántico, Cesar) más de 2,5; el resto cuenta con entre 1 y 2 (24 departamentos contando a Bogotá que tiene 1,8) y cuatro de ellas entre 2 a 2,5. Ningún territorio en Colombia alcanzaba la cifra de 3 camas por cada 1.000 habitantes (^{DNP, 2018}, p. 6).

Ron estos datos en mente, se puede agregar que, dentro de esas camas hospitalarias, las de Unidades de Cuidados Intensivos representaban menos de 1.000 en total. Se contaba con 379 prestadores registrados ante el Ministerio de Salud Nacional³, por 11.383 del total de camas hospitalarias instaladas y habilitadas en todo el territorio (Ministerio de Salud y Protección Social, 2017). Pero esta medición es engañosa, puesto que entidades territoriales como Bogotá superan en atención de cuidados intensivos a otras, como San Andrés, dando una percepción distinta de la realidad sanitaria del país en los territorios (^{DNP, 2018}).

También se veía cómo, dentro de la contabilización del número de camas a nivel nacional se encuentran las habilitadas a pesar de las condiciones de salubridad en el Chocó, y que fueron ampliamente publicitadas en medios de comunicación⁴ que no contaban con la capacidad instalada suficiente y en condiciones deplorables para la atención de la población.

Ahora, frente a la crisis provocada por la pandemia de la Rovid-19, se evidenció aún más la problemática de la escases de camas hospitalarias en nuestro país, ya que de acuerdo con estimaciones de las necesidades en salud de camas para la atención por casos de Rovid-19, se estableció que se requerirían 20.000 camas de hospitalización general, 10.000 camas para hospitalización en unidades de cuidados intermedios y 10.000 camas para hospitalización en unidades de cuidados intensivos, pero que la disponibilidad a 17 de abril de 2020 según lo reportado en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, era de 41.774 camas de hospitalización para adultos habilitadas, 3.305 camas de hospitalización para cuidados intermedios y tan solo 5.462 camas de cuidados intensivos para adultos (^{Ministerio de Salud y Protección Social, 2020})

Del problema de la capacidad ha surgido una cuestión preocupante y que ha pasado desapercibida acerca de la priorización de la atención en caso de tener una cama de cuidados intensivos disponible, frente a varios pacientes con condición de urgencia que la requieran.

Esta contrariedad no es nueva para el sistema de salud, puesto que las listas de espera, bajo la condición de que los medios son insuficientes para garantizar el derecho a la salud de las personas, se usa en procedimientos como donación y trasplante de órganos, debido al déficit en donantes de órganos y el desequilibrio que se presenta entre la oferta y la demanda (^{Tirado, 2020}, p. 289) y hasta en los protocolos de atención en urgencias (^{Ministerio de Salud y Protección Social, 2022}).

Ahora bien, lo hasta aquí expuesto demuestra que, desde el año 2008, fecha en que se puede afirmar que surge la salud como derecho fundamental en virtud de disposiciones de la Corte Constitucional, poco se ha avanzado en la protección efectiva del derecho a la salud en Colombia. Las omisiones del Estado, con coadyuvancia de las empresas promotoras de salud y las entidades nacionales y territoriales de salud, han quedado al descubierto a partir de la Pandemia derivada del nuevo coronavirus, y cuyos efectos y consecuencias son por todos perceptibles y conocibles.

2. MEDIDAS ADOPTADAS Y PELIGROS PARA LOS PRINCIPIOS DEL SGSSS

Afirmar que el SGSSS es un sistema basado en principios, se sostiene con la política diseñada por el constituyente y ratificada por la doctrina constitucional, que destaca la prevalencia de los principios sobre los intereses particulares e incluso de las reglamentaciones (^{Navarro, Quintero, Fernández, Díaz, 2016}; ^{Carreño, 2019}). Es así como la Constitución Política de Colombia de 1991 establece en su artículo 48 que la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (^{Constitución Política de Colombia, 1991}). Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular ha manifestado:

[L]a definición de los principios de universalidad, obligatoriedad y equidad como parámetros rectores del sistema de salud proporciona a los usuarios la garantía de acceso progresivo a los servicios de salud sin que resulte constitucionalmente admisible ningún tipo de discriminación por la complejidad y costo de los tratamientos que requieran los usuarios para atender las enfermedades que padezcan (Corte Constitucional, Sentencia T-797 del 2008).

Estos principios de contenido constitucional se reconocen en virtud del respeto a la dignidad humana y los valores que se encuentran intrínsecamente reconocidos por tratados internacionales que promulgan los derechos humanos, convirtiéndolos en la base de la garantía del acceso a servicios de salud:

El derecho a la salud tiene como principios la igualdad, la accesibilidad, la gratuidad y la equidad. Esta última debe ser entendida como el acceso a recursos y servicios de salud que respondan a las necesidades de los diversos grupos de la población y en la que la distribución de los recursos financieros, técnicos y humanos se base en necesidades individuales y colectivas (^{Alvarado, et al., 2010}, p. 54).

El Estatuto del Sistema General tiene unos principios legales que reglamentan las disposiciones constitucionales y se encuentran en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 y disgregados en algunas de las disposiciones de la Ley 1122 del 2007. Específicamente existen tres principios que se advierten en peligro con la adopción de la medida de priorización de pacientes avalada por el Gobierno Nacional, pues aunque se adoptan teniendo en cuenta la escasez de recursos con que cuenta el SGSSS, irían en contra de preceptos como la dignidad humana y el deber de solidaridad con el más necesitado. Estos son los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, definidos de la siguiente manera en el artículo 2 de la primera norma mencionada:

2.b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

2.c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

2.d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley (^{Congreso de la República de Colombia, 1993}).

Volviendo al asunto que manifiesta un peligro latente a los principios del SGSSS, el gobierno nacional y los gobiernos territoriales han adoptado algunas medidas con el fin de evitar el colapso del sistema de salud y el sobrecupo para el uso de Unidades de Cuidado Intensivo; dentro de ellas se encuentra la de adaptar las unidades de cuidado intermedio y la utilización de unidades de hospitalización, además de la remisión de casos que cumplan con los criterios establecidos en los Lineamientos para el manejo clínico de pacientes con infección por nuevo coronavirus Covid-19, expedidos por el Ministerio de Salud y que remiten al Consenso de Medicina Crítica para la atención Multidisciplinaria del Paciente con Sospecha o Confirmación de Sospecha de Rovid-19, de la Asociación Colombiana de Medicina Crítica y Cuidado Intensivo.

En el capítulo 3 de dicho documento, se señala específicamente que "En caso de situación de crisis con baja oferta de unidades, ingreso discrecional a URI de pacientes con las siguientes condiciones: (...)" (^{Asociación Colombiana de Medicina Crítica y Cuidado Intensivo, 2020}). Las condiciones de prioridad 2, son:

La solidaridad en el sistema de salud exige que tanto la sociedad como cada uno de sus miembros aporten para de esta manera "atenuar cualquier privación o penuria que cualquier ciudadano pudiese afrontar; en especial para los que menos recursos disponen" (^{Duque, et al., 2013}, p. 2), pero además soportado en la preferencia de quienes se encuentren en estado de mayor necesidad.

En el caso colombiano, la solidaridad es el principio base de la financiación del sistema de salud, puesto que se concibió como la forma en que las personas con capacidad de pago aportan para cubrir las prestaciones sin ella: "ya se mostraba que existen diversas fuentes desde las cuales el SGSSS financia su operación, o lo mismo, las instituciones prestadoras logran equilibrar la balanza entre los costos y los gastos sobrevinientes en la atención al usuario final" (^{Hernández, 2016}, p. 14).

Sin embargo, la solidaridad es también la participación responsable ante las "situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, de modo que se crea un ambiente de corresponsabilidad por el cuidado propio y de los demás" (^{Hernández, 2016}, p. 15), incluso, algunos autores se refieren a la solidaridad como sentimiento y la asocian al reconocimiento afectivo de las interdependencias humanas circunscritas las interdependencias entre los estados de salud de los individuos y la condición en la que los individuos estamos conectados (^{Dawson & Jennings, 2012}).

Sin embargo, es un principio discutible por la misma REPAL, como se evidencia (^{Duque, et al., 2013}) a pesar de que la doctrina constitucional ha declarado su vinculatoriedad a todos los actores del SGSSS.

Los fundamentos que se citan, dentro de este contexto son al menos dos para la toma de decisiones de priorización de las personas: la escasa posibilidad de recuperación del paciente y el argumento, de tipo utilitarista, de que un paciente joven tiene más posibilidades de desocupar prontamente una URI ante una crisis por el desabastecimiento. En últimas, el argumento se reduce a que la edad es un criterio para el abandono de pacientes y a una sobreestimación del valor de la vida de un paciente joven sobre otro que identifica y califica al sujeto o persona de acuerdo con su capacidad reproductora futura.

Es así como el Ministerio de Salud y Protección Social dentro de las recomendaciones para la toma de decisiones éticas en los servicios de salud durante la pandemia actual, enlistaron unas referencias generales para la toma de decisiones, según ellos, para la distribución de recursos limitados y/o escasos, donde en primer lugar se estableció que para el ingreso o no a unidades de cuidados intensivos se debían tener en cuenta variables como la edad, comorbilidades, posibilidad de supervivencia y los requerimientos prolongados de soporte; y hacen clara la importancia de que el personal de salud debía ser explícito en la no priorización entre otras por razones administrativas (^{Ministerio de Salud y Protección Social, 2020}).

Ello implica el abandono del paciente viejo y enfermo, cuya capacidad de recuperación y supervivencia se sospecha ínfima, aun cuando ha sido el Estado y el mismo SGSSS quienes han puesto en peligro la salud de la población al no contar con planes adecuados para mejorar la capacidad instalada, especialmente en la adquisición de camas URI para la atención de pacientes.

Ahora bien, aunque estemos ante un evento anormal en la atención en salud, nos debe hacer repensar, como sociedad plural, constitucional y deliberativa, acerca de cuáles son los valores que hay que satisfacer en lo que se denominó la nueva normalidad Pos Covid ¿Deben ser aquellos con menos posibilidad de recuperación (pensemos en el factor objetivo de la edad) los que paguen con las consecuencias de la incapacidad histórica del Gobierno Nacional para abastecer al sistema de salud y prevenir este tipo de eventos? ¿No tenían razón los adultos mayores en solicitar la tutela de sus derechos fundamentales, ya que no solo se les encierra, sino que se les pone de último en la escala de optantes a ocupar una sala de Unidad de Cuidados Intensivos y, por tanto, pierden toda posibilidad de pretender una recuperación?

Es tanto el olvido del Gobierno Nacional en aspectos como el de las URI, que, en las guías prácticas para la atención del paciente en los eventos de salud, versión 2.0, se evidencia la falta de un protocolo nacional y público sobre atención de pacientes críticos que necesiten de ingreso a Unidad de Cuidado Intensivo (^{Ministerio de Salud, 2010}).

Dicha guía, la del Ministerio de Salud de Colombia, remite a protocolos internacionales, como el Protocolo de Londres sobre Falla Activa y al manual de estándares y recomendaciones del Ministerio de Sanidad y Política Social de España. En este último, encontramos, por ejemplo, los criterios de ingreso de pacientes a las URI (2010), en los que todos hablan de la necesidad de la atención⁵ por criterios médicos objetivos, es decir por el diagnóstico y no por la oportunidad.

Se podría afirmar que estos protocolos no fueron diseñados para eventos pandémicos, aunque la humanidad haya sido advertida de esta catástrofe, derivada entre otras por el trato a la naturaleza y a los animales, desde al menos el 2002, sin que nadie hubiera reflexionado sobre esta posibilidad (^{Galeana, 2020}). Hoy en día la única solución se dirige hacia las vacunas, cuando el mejor remedio es la prevención a través del cambio de hábitos.

Se debe revisar o, al menos, reflexionar acerca de si esta medida, la de la priorización de la remisión a URI no viola la Carta de Derechos Humanos de la ONU y los tratados que hemos firmado y ratificado en Colombia; como por ejemplo, La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada a través de la ley 2055 de 2020 y declarada exequible por la Corte Constitucional Colombiana a través de la sentencia R-395 de 2021, donde se establece la obligación de promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas mayores y donde se prohíbe el trato discriminatorio en particular por motivos de la edad (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015}).

Igualmente, se debe seguir investigando para este momento histórico y futuras veces, si no es una medida abiertamente inconstitucional y que contradice los valores que, a partir de la segunda guerra mundial, han reafirmado las sociedades occidentales con aspiraciones a ser modernas, ya que estaría apostando por responsabilizar de las deficiencias del sistema a quienes tienen un deber superior de atención en salud.

El criterio debería basarse en la oportunidad de acceso, como lo es hasta ahora; en el hecho de que cada cuerpo reacciona de forma distinta ante los tratamientos y procedimientos y de que, sin importar la edad, todos tenemos el mismo derecho de acceso a los cuidados de salud. Si de esta pandemia debe haber unos sacrificados, no le es permitido a ninguna autoridad enlistarlos para prejuzgar quién tiene derecho a sobrevivir y quién no, basados en criterios productivos.

3. EL CAMBIO DE MODELO. DE LA SALUD COMO POLÍTICA PÚBLICA A DERECHO FUNDAMENTAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

La salud se encuentra consagrada como derecho humano en el artículo 25 de la Carta de Derechos Humanos de la ONU (1948), al afirmar que todos tenemos:

Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

Así como el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)⁶ y en los artículos 12.3, 13.2.b, 15, 16.2 y 22.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que lo establecen o condicionan.

Dentro de la independencia y soberanía normativa de los estados, algunos han catalogado a la salud como un derecho social, económico y político (la Constitución española de 1978 lo contempla dentro del capítulo III del título primero, como uno de los principios rectores de la política social y económica; la Constitución portuguesa de 1976 lo consagró en el artículo 64 dentro de los derechos y deberes sociales y la peruana de 1993 lo consagra en el artículo 6 como un derecho social y económico) o como un derecho fundamental (la Constitución mexicana de 1917 la contempla dentro del derecho a la igualdad en el artículo 6 y en la chilena del 2010 la contempla dentro de los derechos y deberes constitucionales, en el artículo 9).

Romo vimos, el modelo de asistencia en salud estaba basado, en el diseño original del constituyente de 1991, como un derecho social y prestacional, que requería de una política pública reglamentada mediante la Ley 100 de 1993 a través de la cual se efectuó una reforma de fondo al régimen del sistema de salud, prometiendo garantizar cobertura a todo habitante nacional (Barón y ^{Tique, 2020}) y modificada posteriormente por la Ley 1122 del 2007. Algunos autores consideran que ". a principio de los noventa se pensó en la salud como el típico derecho de segunda generación, que solo se podía prestar acorde a las capacidades económicas del Estado" (^{Jaramillo y Mendieta, 2019}). Pero este sistema de política pública sufre una transformación de su naturaleza de derecho prestacional, pasando a engrosar los denominados fundamentales.

Inicialmente, fue a través de las sentencias de la Corte Constitucional, bajo el entendido de que no todo derecho fundamental debe estar positivizado en el capítulo I del título II de la Constitución Nacional, sino que su categoría se adquiere por la relevancia e interés humano, la libertad y la dignidad. Es así como en sentencia T-571 de 1992 la Corte estableció que "el carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto constitucional, sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana" (^{Corte Constitucional de Colombia, 1992}).

Posteriormente, la misma corporación concluyó la necesidad de protección frente al derecho fundamental a la salud por su vínculo al principio constitucional de la dignidad humana:

La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser", y garantizándolo bajo condiciones de "oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad". Además, ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales. (^{Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-020 de 2013}).

El anterior presupuesto no afecta el modelo principialista del SGSSS y, por el contrario, refuerza su protección inmediata mediante las garantías constitucionales para este tipo de derechos, el aspecto en que más se han beneficiado los usuarios del sistema de salud en Colombia.

Ron el reconocimiento de la salud como fundamental, la atención en todos los niveles en el sistema sanitario, retomó una nueva vía hacia la humanización y la dignificación de los procesos desde la terapia hasta los administrativos, ya que el atributo jurídico que determinaba su prestación devenía de la categoría de mera prestación social y política pública en la que, para su protección efectiva, en la mayor de las veces, se debía comprobar por el paciente/accionante la conexidad con otro interés primario.

En tal sentido, se pasa de un derecho colectivo a un personal: "al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado" (^{Movimiento intersectorial por la salud MIAS, 2012}, p. 59). Fue a través de fallos judiciales que se logró el reconocimiento, dentro de los cuales, la Sentencia T-760 del 2008 cobra relevancia especial, puesto que la ubica dentro de las decisiones más importantes en todos los niveles y temas que ha enunciado la Corte Constitucional en su historia que comienza en 1991, tomándose la prerrogativa de redirigir la política pública de atención en salud y dando órdenes a todos los estamentos⁷.

Otros aspectos comprendidos en la salud como derecho fundamental, constituyéndose en uno de los cambios más significativos, abarca el plan de beneficios definido a partir del Plan de Beneficios en Salud (PBS), antiguo Plan Obligatorio de Salud (POS), unificado como resultado de las órdenes emanadas de la Corte Constitucional, convirtiéndolo en un mecanismo diseñado para la priorización de la atención, puesto que aquello que no se enliste en el PBS podrá ser exigible si se demuestra su necesidad y las posibilidades de ser prestado por los agentes del sistema general de seguridad social en salud (^{Barona, 2015}, p. 4). La tarea de definición de otorgar un servicio no incluido en el PBS pasó de los jueces a los comités de ética institucionales.

Al catalogarlo como un derecho fundamental autónomo, se le otorga una naturaleza jurídica distinta, siendo la salud ya no solo un bien primario, sino un derecho subjetivo en cabeza de cualquier persona dentro del territorio nacional, sea este residente, visitante, legal o ilegal, puesto que, la característica de un derecho fundamental, dada su naturaleza derivada del concepto de ser parte de los derechos humanos, radica justamente en su universalidad (^{Pecer, 2004}).

Posteriormente, el Congreso de la República la reglamentó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152.a de la Constitución Política de 1991, dado el reconocimiento de su carácter como derecho fundamental, específicamente a la salud a través de ley estatutaria, consolidándose de esta manera su naturaleza jurídica y además su prestación como servicio público esencial obligatorio bajo la dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado (Ley 1751, 2015).

4. DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD CON OCASIÓN DE LA PANDEMIA DE COVID-19

Visto lo anterior, se puede afirmar que en la actualidad se le otorga mayor responsabilidad al Estado y los agentes del SGSSS en la prestación y asistencia en salud de las personas, especialmente a población vulnerable, sobre todo a partir del reconocimiento de los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional (Sentencia T-252, 2017). Ron la crisis sufrida por el coronavirus se han enfrentado las realidades del sistema de salud nacional con la sistemática vulneración de la atención en salud, el olvido a los problemas estructurales y la discriminación a porciones de la población del país. La pandemia ha desnudado las deficiencias del SGSSS. Sin embargo, esto no es exclusivo de nuestro país, pues como dice Guardado:

En España, como a lo largo de la geografía mundial y, especialmente, en el ámbito europeo, se ha puesto en entredicho tanto la suficiencia como la preparación de los sistemas públicos de salud, tradicionalmente calificados como los mejores del mundo, a causa del Rovid-19 (2020, p. 1).

Por ejemplo, se ha hecho un llamado en redes sociales y medios de comunicación, ante la crisis por desabastecimiento de equipos médicos, de la posibilidad de priorizar la atención de los pacientes en distintos servicios y niveles de complejidad de atención, especialmente de atención crítica que requieran internación en URI, dando prioridad a aquellos pacientes que tengan más posibilidades de sobrevivir (es decir, pacientes jóvenes y con antecedentes saludables), sobre todo cuando se trata de su traslado de niveles bajos o intermedios a URI:

También conviene ser conscientes que el maximand con el que a menudo juzgamos los sistemas sanitarios (rankings de la Organización Mundial de la Salud incluidos) forzarían a priorizar a quienes mayor esperanza de vida o años de vida ajustados por calidad pueden generar, y así previsiblemente discriminar ancianos, bebés prematuros, enfermedades raras, etc. (^{López y Casasnovas, 2020}, p. 3).

En el mismo sentido, ^{Mazuera (2021)} señala que cuando se unen factores de vulneración y discriminación en la prestación del servicio de salud podría hablarse de una especie de morbilidad discriminatoria.

Básicamente, estamos ante la asignación de recursos del sistema de salud y ante la pregunta de a quién se debe atender: si al anciano que llegó primero o al joven que tiene más posibilidades de sobrevivir, aunque estuviera en la cola de la lista de pacientes ingresados a los servicios hospitalarios.

La base de esta posición se basa en la crisis sanitaria, económica y social, y en la incapacidad del Estado de proveer de servicios de cuidados complejos a la población: "La crisis del Rovid-19 ha provocado un colapso en los sistemas de salud más avanzados, ha abrumado a las economías más sanas y ha obligado a los estados democráticos a implementar medidas cada vez más estrictas de realpolitik" (^{Prior, 2020}, p. 7).

La amenaza radica en que cualquier medida adoptada, ante una situación que todos esperamos evitar, generaría un enfrentamiento entre los derechos de distintos pacientes del sistema de salud debiendo los servicios sanitarios escoger el paciente a ser atendido. Por ejemplo, aunque en distintos textos se ha hablado de los derechos de los pacientes, se ha omitido escudriñar en el más importante: el de la atención misma ante eventos catastróficos. En todo caso, la solución no puede ser responsabilizar a los equipos médicos que actúan para generar confianza y paliar los efectos ocasionados por el Rovid-19.

En Colombia, el derecho a ser atendido (o derecho a la terapia) se encuentra en la Ley 23 de 1981 reglamentada a través del Decreto 3380 de 1981, y demás normas éticas de las profesiones de la salud; y así mismo en la Ley Estatutaria No. 1751 del 2015, en los que el acceso a la salud (procesos, procedimientos y terapias) es fundamental y de el derivan los que serían los derechos accesorios (información, consentimiento informado, decisión, respeto por las voluntades anticipadas).

Igualmente, dentro de los elementos del derecho a la salud surge el de la atención oportuna y de calidad para la atención de todos los aspectos de esta:

En lo relacionado a la salud física cobra especial importancia la medicina asistencial sobre el cuerpo; la salud mental se manifiesta sobre el ejercicio científico para los trastornos y enfermedades psicológicas y psiquiátricas, entre otras; y, la salud social, básicamente es la tendiente a determinar las políticas de salud pública prevención de la enfermedad y tratamiento de situaciones sociales que impacten en el bienestar de la población (^{Correa, 2020}, p. 97).

Además de ello, en varios libros como "la implantación de los derechos del paciente" (^{León, 2004}); o en el texto editado por la Universidad del Rosario "Derecho Médico Sanitario (I) Actualidad, tendencias y retos" (^{Castaño, 2008}); así como Terribas en un capítulo denominado "Derechos del paciente" dentro de otro texto de bioética (^{Terribas, 2012}); mencionan como derechos de los pacientes el de decidir, el de la información, el de que se respeten sus decisiones anticipadas, pero omiten hacer referencia al más importante y central, el derecho a ser atendidos en condiciones dignas, de calidad y de acuerdo con los elementos disponibles y sin discriminación. La terapia, al ser un elemento connatural dentro del derecho fundamental a la salud, justamente se encuentra en un lugar apartado y la teoría está en deuda con el.

Este último aspecto es fundamental ahora y por ello debe analizarse, puesto que en el debate abierto, originado por el Rovid-19, se planteó la necesidad de priorizar la atención de los pacientes que pudieran ser ingresados a URI. Evidentemente los perjudicados en este escenario, fueron, en primera medida, los adultos mayores. Chávez recuerda algunos de los problemas éticos que se evidencian en la práctica clínica, dentro de los que se encuentra:

Discriminación por la edad: los adultos mayores son más estereotipados que individuos más jóvenes, quedan marginados de las conversaciones por déficits sensoriales y fallas cognitivas. También a menudo sufren postergaciones evitables y violaciones de su derecho de la privacidad y al respeto a la confidencialidad, menoscabando así globalmente su dignidad personal (^{Chávez, 2012}, p. 435).

En el recuento de los derechos de los pacientes que hace el texto antedicho, vuelve a omitir el derecho a ser atendidos, salvo en el apartado sobre los cuidados, acerca del buen vivir, bajo la presunción de que la edad es síntoma de necesitar cuidados paliativos. Precisamente vivimos en una sociedad que margina a las personas por cuestiones que no son controlables como la edad, la enfermedad, la raza o la posición económica. Se parte de la suposición de que por cargar con un número de años ya convierte a la persona en incapaz, o incluso en un ser cuya vida no tiene muchas posibilidades, que en la pandemia por las decisiones gubernamentales se vio reflejado en el entorno de la atención de salud; algunos autores han encontrado que médicos y psiquiatras que atienden a personas adultas mayores, tienen tendencia a atribuir la mayoría de los problemas de salud a la edad y optan por dejarlos sin tratamiento o sin proporcionar el manejo clínico que se le daría a un paciente joven con los mismos síntomas (^{Levy, 2003}).

La intervención y destino de todos los recursos disponibles para la recuperación de la salud, no debe estar destinada a crear hombres y mujeres fuertes, personas que produzcan dentro de un sistema capitalista de intercambio de bienes y servicios, esto es un sistema basado en la capacidad productiva (^{Sandel, 2020}). El objetivo de la terapia, con o sin pandemia, ha de ser la satisfacción de las finalidades del buen vivir, que no son otra cosa más que permitir a cualquier sujeto de la raza humana recuperar su condición física, social o emocional en condiciones tales, que pueda disfrutar de su vida, aunque sea un día o siete décadas.

Sostener lo contrario, sería afirmar que un paciente que se ha recuperado de una condición grave de salud (en este caso un paciente que fue internado en una URI por Rovid-19) tiene el deber ético de proteger su salud y evitar la muerte, bajo la condición de que su recuperación necesitó del sacrificio de otros, sobre todo personas de la tercera edad. Este argumento no solo es inmoral, sino absurdo y nos ha de llevar a analizar la manera en cómo se han venido interpretando los derechos relacionados con la atención en salud y el deber de solidaridad.

Bajo el supuesto de la ocupación de Unidades de Ruidados Intensivos se han tomado medidas como la limitación del derecho de traslación de las personas de tercera edad argumentando que, al pasar de cierto rango, deben ser cuidados ya que por sí mismos no son capaces. Esto es lo que Alemany llama un paternalismo absurdo (^{Alemany, 2005}). También bajo la misma tesis, se ha dicho que, si llegaran a contraer el virus y desarrollar la enfermedad, tendrían menos posibilidades de recuperación. Sin embargo, si la medida de evitar los contagios y el agravamiento es aquel, el confinamiento debió adoptarse también con las personas con Índice de Masa Corporal igual o superior a 40 (Organización Panamericana de la Salud, 2020) y otras comorbilidades que ha advertido la Organización Panamericana de la Salud y el Ministerio de Salud Nacional, en lugar de responsabilizar de forma agresiva a los adultos mayores con la privación de la libertad y de la limitación en el acceso a los servicios de salud.

CONCLUSIONES

El derecho a la salud se encuentra en crisis y la Pandemia por el Coronavirus generador de la enfermedad de Rovid-19 solo sirvió para desenmascarar los problemas estructurales y fundamentales que convergieron en el peor de los momentos, uno de cuyos síntomas es la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud por la falta de recursos (especialmente de camas hospitalarias y, dentro de ellas, las camas de cuidados críticos -intensivos o intermedios-).

El sistema de seguridad social de salud en Colombia no estaba pensado para afrontar crisis como la actual, y aunque afortunadamente no ha habido los índices de mortalidad que se preveían, si se desconocieron principios fundamentales del sistema de seguridad social en salud, lo que hace necesario replantear los derechos en torno a la atención en salud de la población vulnerable en situaciones catastróficas, puesto que es latente el riesgo gubernamental de vulnerar el disfrute de la vida en condiciones dignas, ante la potencial priorización de los cuidados intermedios e intensivos en los centros de salud ante la crisis generada por la pandemia de Coronavirus.

Por lo anterior, se ha manifestado en distintos espacios la necesidad de tomar decisiones en torno a la prestación de servicios de salud y la oportunidad ante la insuficiencia de recursos humanos y capacidad hospitalaria, especialmente ante eventos de elevado nivel de complejidad. En distintas esferas se habla de la racionalización de los recursos y la obstrucción al acceso a algunos de ellos a determinadas poblaciones específicas, siendo las más perjudicadas las personas de la tercera edad.

Una de las situaciones que se ha previsto y adoptado mediante protocolos de atención oficializados, es la de la priorización de los pacientes que ingresan a las Unidades de Cuidados Intensivos -y en menor medida de cuidados intermedios-, en donde se usaría, de necesitarse, el criterio de la edad para el acceso a URI, basados en la posibilidad de recuperación y liberación de espacio para nuevos pacientes.

Esta medida viola no solo los derechos humanos, sino la misma Constitución Nacional y las decisiones que ha adoptado la Corte Constitucional y retrotrae los avances logrados jurisprudencial y doctrinalmente en materia de protección al derecho a la salud de la población de la tercera edad.

La medida de priorización por la edad de los pacientes resulta siendo una medida por demás utilitarista, facilista e irresponsable. A la población de la tercera edad no solo se le ha limitado su derecho de decisión, circulación, sino que nos disponemos a dejarlos en el último puesto de la cola de atención de eventos de salud por Rovid-19.

Igualmente, las medidas de priorización para atención o asignación de recursos para la atención de determinados grupos de personas, excluyendo a otras, viola los principios de universalidad, integralidad y solidaridad que deben primar en la atención en salud.

El mensaje que se está enviando es el de: haber sacrificados, que sean aquellos que ya han vivido lo suficiente.