1. Acerca del control de convencionalidad y su posición en el Estado colombiano

El control de convencionalidad se erige como una figura de carácter jurídico-internacional cuyo principal objetivo es el de hacer un estudio de compatibilidad entre las normas internas de un Estado frente a lo dispuesto en la Convención Americana. Nace de la interpretación que la Corte IDH lo que le otorga un carácter imprescindible dentro del entramado normativo internacional, pues su importancia se desprende por su naturaleza desde un mismo complemento convencional necesario para hacer cumplir los postulados de la norma que busca garantizar los derechos y libertades de todas las personas en un marco internacional, tanto a nivel externo como a nivel interno de los Estados.

Pero su génesis ha tenido un importante desarrollo doctrinal que aun en la actualidad sigue siendo sujeto de discusión, especialmente cuando se toma de presente la obligatoriedad a nivel interno de los operadores estatales de ejercer dicho control interno a partir de una motivación ex oficio.

Resulta esencial indicar a groso modo que dicha figura aparece por primera vez como una mención directa de su existencia a través del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, donde la Corte IDH señaló que los jueces, cuando buscan resolver los asuntos puestos a su consideración tienen la obligación de ejercer "una especie" de control de convencionalidad frente a las normas jurídicas internas que son aplicadas en determinado caso en concreto en paralelo con la CADH. Se señala entonces con esta sentencia que el poder judicial debe tener en cuenta al momento de aplicar las normas internas y el bloque de constitucionalidad frente a un caso en concreto no puede y no debe únicamente tener presente el tratado, sino que, a su vez, resulta esencial que también sean tenidas en cuenta las interpretaciones que ha hecho el máximo interprete de la Convención sobre esta (Ámbito Jurídico, 2019).

Pero esta noción sufre una importante evolución, toda vez que se deja de hablar de un control difuso de convencionalidad únicamente desde la esfera de los operadores judiciales, sino que progresivamente la Corte llega a la conclusión de que al interior de los Estados no deben solo los jueces ejercer este control, en su lugar tanto las autoridades públicas como demás funcionarios de los órganos administrativos facultados para ello, se encuentran vinculados por las normas convencionales a aplicar un adecuado control de convencionalidad aun cuando no se hayan oficiado de manera expresa para que sea realizado, pues el control de convencionalidad termina convirtiéndose en una atribución más que compete a estos funcionarios sin discriminación.

Dicho proscenio corresponde al control de convencionalidad interno o difuso, que en palabras de Gutiérrez (2016) es definido como el control que a nivel interno hace cada Estado de la CADH, comprendido como el acto de control que es ejercido por los jueces nacionales en relación con la compatibilidad de una norma interna frente a una de carácter internacional. Contrario al control concentrado de constitucionalidad, ya que su objeto recae en la exclusiva facultad de la Corte Interamericana como órgano controlador de conocer los asuntos donde se suscite un evento de interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención, teniendo como objeto de control el comportamiento - trátese de acción u omisión - de un Estado respectivo que previamente haya reconocido la competencia contenciosa atribuible a la Corte IDH.

En términos de Caballero et al. (2019) el último control referido es aplicable cuando la Corte IDH decide hacer cumplir los criterios y postulados que se consagran en la Convención, así como en otras convenciones sobre las que se discutan temas relativos al derecho internacional, y en aquellos casos que son puestos a su consideración en aras a actuar como un órgano jurisdiccional o, en su caso, consultivo. Mientas que para este el control difuso o interno se consolida como aquel control ejercido por los funcionarios administrativos y judiciales para poder decidir un determinado caso puesto a su conocimiento, debiendo aplicar de manera obligatoria la Convención y los demás tratados y convenios internacionales que se encuentren dentro del catalogo aceptado por la legislación colombiana frente a la adopción y ratificación de los mismos.

1.1. Control de convencionalidad difuso como instrumento necesario para la garantía de la Convención Americana

Es evidente que la Constitución Política colombiana tiene como pilar fundamental que sostiene su columna vertebral la garantía de los derechos fundamentales que en el texto se reconocen, lo que incluye los derechos y libertades contenidos en los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos que se encuentran contenidos al interior del bloque de constitucionalidad. El artículo 93 superior menciona que los tratados y los convenios internacionales tienen un importante orden prevalente en el ordenamiento jurídico interno, y aunado a ello, considera que los deberes y derechos consagrados en la Carta han de ser interpretados con base en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido ratificados por el Estado Colombiano (^{Caballero et al., 2020}).

En miras a esto, es preciso resaltar que la función esencial del Estado es el de buscar por proteger y garantizar los derechos humanos sin ningún tipo de distinción, situación que se logra y es orientada a partir de la misma Convención Americana de Derechos Humanos, la cual dentro de su robusto contenido en promover los derechos humanos en todos los Estados que la adopten es complementada y garantizada gracias al SIDH para hacer cumplir sus preceptos. Razón por la cual el control de convencionalidad aparece en consonancia con la interpretación dada por la Corte IDH para hacer cumplir dicha función, convirtiéndose en "un propósito del Estado constitucional y una garantía que tienen los estados contemporáneos para la brindar protección a los derechos humanos y fundamentales" (Lozano & Chacón, 2021).

Si bien es cierto que el principio democrático evoluciona a partir de la misma soberanía nacional y que los tratados y convenios internacionales pueden llegar a carecer de ese origen democrático directo o representativo en razón a la falta de justicia constitucional para su creación, en realidad son los mismos Estados a través de su consentimiento los que otorgan cierta legitimación a la norma internacional. Estos al momento de adoptar la respectiva convención o tratado le facultan a tal norma internacional la función de cumplir con la garantía de los derechos que expresan valores democráticos (^{Sierra et al., 2016}), a fin de que al hacer parte de la misma Constitución como en el caso colombiano con el bloque de constitucionalidad, cumplan la función común al que todo el ordenamiento debe dirigirse: "la garantía de los derechos humanos". Acontecer que puede llegar a materializarse gracias a control de convencionalidad en amplio sentido.

Por ello podría señalarse que, tal como afirma ^{Hernández (2015)} en realidad existe un mínimo de legitimidad democrática proveniente de la Corte IDH frente al control de convencionalidad que esta hace del ordenamiento legal y constitucional de los Estados parte de la Convención, pues al haber estos aceptados previamente la competencia contenciosa de la Corte, deben someterse a su pleno funcionamiento, lo que incluye demás normas que circulen en torno a un mismo fin, como lo es el de la garantía de la CADH y los derechos humanos. Toda vez que se justifica la finalidad única de dicha figura para responder con la diligencia y eficacia debida a la garantía de los derechos humanos y fundamentales de las personas, es decir que "el ejercicio del control de convencionalidad seria el cumplimiento de la obligación de los Estados por acatar los tratados y convenciones" (Lozano & Chacón, 2021, p.54)

1.2. Control difuso de convencionalidad por vía de excepción y alcance del control de convencionalidad

Siguiendo los acápites anteriores, el control difuso de convencionalidad viene a imponerse como una figura enriquecida de obligatoriedad predominante para que los jueces y autoridades administrativas apliquen las normas convencionales y coadyuven a controlar la aplicación del ordenamiento jurídico en atención a la CADH y demás elementos que la componen en sujeción al principio pacta sunt servanda.

Entonces el control de convencionalidad en sentido general es traído por la misma jurisprudencia producto de la interpretación de la Corte IDH para asegurar la plena garantía de que los preceptos consagrados por la CADH serán cumplidos. Entonces como se desarrolló en la oportunidad precedente el control de convencionalidad se erige como una garantía, más no como una simple figura para aplicar la Convención. Dicho control decide ir más allá, y en lugar de enmarcarse bajo una función taxativa cuya única tarea sea realizar exegéticamente un control, contrario sensu esta busca garantizar no solo la CADH, sino que por medio de dicha aplicación no se estén violando derechos humanos que pongan en peligro las normas convencionales y las libertades y derechos de los particulares, en aras a lograr que los Estados apliquen a cabalidad su obligación de ejecutar los tratados y convenios adoptados por este.

Ahora bien, para ^{Hurtado (2018)} la excepción de convencionalidad viene a incorporarse dentro del mismo control de convencionalidad difuso, lo que significa que el mismo viene a ser aplicado de manera expedita dentro del ordenamiento jurídico estatal, pues su naturaleza como excepción deviene de la facultad propia que le es otorgada por el bloque de constitucionalidad. Por ello, aclara el autor que deben tenerse presentes cuatro situaciones sobre las cuales es prudente diferenciar al control de convencionalidad como producto de la vía de excepción, a saber:

Corolario de lo anterior, a la hora de entenderse el control difuso de convencionalidad y su aplicabilidad como excepción, es de diferenciar que mientras que el control de convencionalidad por si mismo actúa como una herramienta de verificación, este como excepción se convierte en la acción realizada por el operador jurisdiccional mediante el cual busca poder apartarse de la aplicación de una norma interna al percibir que esta es contraria o totalmente vulneradora a los postulados previstos en la CADH, así como de los demás componentes propios del SIDH (Lozano & Chacón, 2021).

Se habla de componentes del SIDH, toda vez que el control de convencionalidad que es realizado a fin de garantizar la Convención, no hace referencia de manera exclusiva a sus preceptos que allí se acomodan, sino que tal compendio también lo integran las opiniones consultivas y el mismo precedente interamericano - atendiendo a que no toda la jurisprudencia emitida por la Corte IDH configura precedente -. Verbigracia, en opinión consultiva 21 de 2014 la Corte IDH la Corte IDH ordenó a los Estados realizar el adecuado control de convencionalidad, no de manera exclusiva bajo una interpretación exegética de la convención, sino también frente a las normas producto del ejercicio tanto de su competencia contenciosa como consultiva, buscando ampliar un mayor margen de aplicación para la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos (^{Corte IDH, OC-21, 2014}).

Asimismo, con anterioridad la Corte IDH también había extendido este conocimiento a demás tratados que versa sobre derechos humanos, pasando de tratarse de un control de convencionalidad exclusivo de la Convención, sino también recomendando a los Estados ejércelo teniendo presente otros tratados internacionales para efectos de evitar que sus disposiciones se vean mermadas por la aplicación de cualquier otra norma y/o interpretación contraria a su fin y objeto esencial (^{Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros ("diario militar") vs. Guatemala, 2012}).

2. Criterios y reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado frente al Control de convencionalidad

Así como sucede en diversos temas controversiales para las Altas Cortes, frente a la adopción del control difuso de convencionalidad a nivel interno se ha presentado un choque de trenes debido a las divergencias ideológicas y conceptuales que representan a cada uno de los tribunales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Mientras que esta último ha tenido una tendencia jurisprudencial que niega la existencia del control difuso de convencionalidad y en su lugar critica la figura por considerarla violatoria de la supremacía constitucional; contrario sensu el Consejo de Estado ha decidido adoptarla conforme a los criterios convencionales, llegado al punto de autodenominarse como un juez convencional.

A modo de conceptualización el Consejo de Estado define a la figura en comento como la manifestación de la constitucionalización del derecho internacional, representado de manera puntual por el control difuso de convencionalidad. Sobre este señala que dicho control implica el deber propio de los jueces nacionales de ejercer un examen de compatibilidad respecto de la legislación nacional interna que va a se aplicada según el caso particular frente los tratados internacionales y jurisprudencia de la Corte IDH (Consejo de Estado, rad.11001032600020150002200 (53057), 2016).

El máximo tribunal en comento resulta convertirse en la excepción frente a la postura poco prudente de la Corte Constitucional, pues en los últimos años ha ido afianzando su decisión de convertirse en un juez de convencionalidad al proferir distintas sentencias aplicando el control de convencionalidad. Haciendo uso de esta herramienta jurídica para poder hacer un análisis de sus casos y razonar sus decisiones, especialmente en aquellos eventos donde se estudian casos de declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por los daños antijuridicos cometidos, el Consejo de Estado ha terminado adoptando el rol de juez de convencionalidad (^{Cárdenas & Suárez, 2020}).

Siguiendo la clasificación expuesta por ^{Cárdenas & Suárez (2020)} podría decirse que los argumentos establecidos por el Consejo de Estado en sus distintos fallos frente a las acotaciones tenidas en cuenta para convertirse en juez de convencionalidad en casos concretos pueden ser categorizado en dos situaciones:

De acuerdo a los primeros señala como primer principio orientador usado en iguales términos con la jurisprudencia de la Corte IDH que i) todas las autoridades nacionales - principalmente los operadores judiciales - tienen la responsabilidad de hacer un pleno ejercicio del control de convencionalidad interno o difuso, basándose en lo expuesto por el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006); ii) esta Alta Corte ajusta sus fallos al control de convencionalidad atendiendo a que el Estado no puede obstaculizar el pleno cumplimiento de las obligaciones internacionales teniendo como fundamento las disposiciones derecho interno, por lo cual todas las autoridades competentes tienen la responsabilidad de respetar a cabalidad la finalidad propia de los tratados internacionales suscritos por el respectivo Estado; iii) atendiendo al principio de complementariedad el Consejo de Estado decide aplicar el control referido, pues considera que todo juez nacional debe, no solo aplicar su propio ordenamiento jurídico, sino que también es un deber propio de este ajustarse a la interpretación constitucional, con el objetivo de determinar si dichas normas son compatibles o no con las disposiciones de la CADH y; iv) en relación con los deberes generales del Estado considera que la aplicación del control de convencionalidad tiene estrecha relación con este principio en materia de derechos humanos, pues el juez debe determinar al momento de fallar cuales vienen siendo los deberes estatales y la finalidad del mismo con la protección de los derechos humanos y los postulados convencionales (^{Cárdenas & Suárez, 2020}).

Por su parte, atendiendo a la segunda clasificación el Consejo de Estado ha adoptado sus propios criterios a la hora de convertirse en juez de convencionalidad de manera adicional a los criterios dados por la jurisprudencia interamericana: i) relativo al bloque de constitucionalidad al considerar que el ejercicio de este control se encuentra fundamentado en el mismo bloque de constitucionalidad debido a los instrumentos jurídicos internacionales que la integran; ii) por la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal, pues más que el procedimiento importa el derecho, interés principal de la Convención para garantizar los derechos y libertades de las personas en aras a establecer una supremacía del derecho sustancias sobre los aspectos adjetivos y; iii) el Consejo de Estado expone como criterio la justificación fáctica, refiriéndose a la aplicación del control de convencionalidad no sobre cuestiones de tipo dogmáticas o teóricas, sino sobre la gravedad y carácter especial al que se proyecta el caso en particular que se busca resolver (^{Cárdenas & Suárez, 2020}).

2.1. Fallos proferidos por el Consejo de Estado frente a la aplicación del control difuso de convencionalidad

A modo de exponer este acontecer desde una muestra casuística, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de diciembre de 2014 actuando como juez de convencionalidad decidió el caso de responsabilidad internacional del Estado colombiano donde las fuerzas públicas ocasionaron la violación de derechos de los demandantes por la omisión en el ejercicio de sus actividades frente a los actos de lesa humanidad cometidos en el marco del conflicto armado por las Autodefensas Unidas de Colombia, donde fueron asesinadas 14 personas de manera indiscriminada, dos heridos más y se cometieron otros daños contra los bienes públicos y privados.

Al momento de decidir, el Consejo de Estado actuó como un juez de convencionalidad utilizando como herramienta un control oficioso de convencionalidad donde reitera que ha ido constantemente aplicando de manera oficiosa e imperativa el control de convencionalidad, sosteniendo que es deber de los funcionarios en general - pero principalmente de los jueces -proyectar sobre el orden interno y dar cabal aplicabilidad a las normas de la CADH y a los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte IDH. Por tanto, para el caso en concretó indicó que la situación fáctica objeto de estudio implica una grave y clara vulneración a los derechos humanos al extremo de haberse configurado un acto de lesa humanidad, situación que le hace más imprescindible aplicar el control de convencionalidad según el caso en particular (^{Consejo de Estado, rad. 73001-23-31-000-2003-01736-01 (35413), 2014}).

Por tal razón, el máximo tribunal objeto de estudio decidió invocar las normas de la CADH y su jurisprudencia a fin de evitar que se genere una circunstancia de impunidad dentro de un caso donde se han cometido actos de lesa humanidad. Razón por la cual, al ser una situación de interés no solo individual, sino que, de relevancia colectiva al afectar a la humanidad en su conjunto, a la hora de decidir sobre la configuración de la responsabilidad del Estado, tomó las medidas generales de tipo no pecuniario dirigido a la sociedad y la humanidad en general tras el análisis exhaustivo de las normas convencionales y siguiendo la aplicación del control de convencionalidad (^{Consejo de Estado, rad. 73001-23-31-000-2003-01736-01 (35413), 2014}).

Por su parte en sentencia del 24 de octubre de 2016 en un proceso de medio de control de nulidad donde los canales de televisión nacional RCN y Caracol demandaron a la Autoridad Nacional de Televisión por la expedición de una norma que atenta contra sus derechos de radiodifusión y uso electromagnético, así como de haber violado el derecho a la libertad de pensamiento y expresión amparado por la Convención Americana; el Consejo de Estado declaró la nulidad de los preceptos demandados y señaló con base en el ejercicio del control interno de convencionalidad la obligación del poder judicial de abstenerse a aplicar cualquier norma contraria a la Convención, especialmente cuando el legislativo ha fallado en su tarea de no adoptar y/o suprimir leyes contrarias a lo estipulado en esta.

Aunado a ello, afirmó según su posición que el juez nacional no se encuentra llamado a aplicar y respetar ferviente y exclusivamente su normatividad nacional, sino que es menester de igual forma la realización de una interpretación de tipo convencional "para determinar si aquellas normas son "compatibles" con los mínimos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos" (^{Consejo de Estado, rad. 11001032600020150002200 (53057), 2016}, núm. 3.5) así como de los demás tratados y preceptos propios del DIH y el DIDH.

Por último, se menciona la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 30 de agosto de 2021 en el cual se demandó al Tribunal Administrativo de Casanare al haber este emitido un auto a través del cual se confirmó la decisión adoptada en primera instancia por la corporación donde se declaró probada la caducidad en el medio de control de reparación directa debido a la vulneración del derecho a la vida de un civil a manos de las fuerzas armadas.

En esta ocasión el demandante fundamentó la configuración de la responsabilidad del demandado atendiendo a cuatro dimensiones en un sentido procedimental, uno fáctico, otro sustantivo y otro por error inducido. En relación con la vulneración de tipo procedimental para mencionar aquellos que versaron sobre manifestaciones de la CADH, mencionó el demandante que la autoridad judicial debía dar aplicación adecuada al procedimiento que las disposiciones convencionales prevén cuando se presenta la violación de derechos humanos por parte del Estado colombiano. En su dimensión fáctica manifestó que el tribunal había fallado en la valoración de las pruebas que habilitaban el oportuno ejercicio del control correspondiente y; como tercer punto, en su aspecto sustantivo se presentó una violación a los derechos humanos por parte del Tribunal al no haberse interpretado la norma procesal administrativa en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional, así como - en mayor relevancia - las decisiones emitidas por la Corte IDH y la Convención que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Considera entonces el máximo tribunal de lo contencioso administrativo que mientras no exista un fallo que haya declarado la exequibilidad de artículo 164 del CPACA frente a la regla constitucional que fue introducida al ordenamiento jurídico interno por el artículo 25.1 de la CADH, esencialmente en relación con su contenido y alcance actual, entonces los jueces se encuentran vinculados al corpus iuris convencional, debiendo ejercer el control de convencionalidad con base en la activación de la excepción inconstitucionalidad prevista por las normas legales, en aras a apartarlas del caso en particular y permitir así la aplicación efectiva del artículo 25.1. de la CADH, al considerarse según la interpretación de la Corte IDH como parte que conforma el bloque de constitucionalidad (^{Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2021-00097-01(AC), 2021}).

Por todo esto, resolvió el Consejo de Estado amparar los derechos de los solicitantes, pues el órgano competente que negó el amparo al fundarse en una sentencia - Sentencia SU-312/20 - que dejó de lado un examen de las razones sustanciales sobre las cuales la reparación directa no debería caducar cuando se demanda por crímenes de tipo agravado y atroz - como el de lesa humanidad - así como de cualquier otro crimen que ponga en inminente y perjudicial peligro los derechos humanos; terminó ignorando la aplicación del control de convencionalidad difuso y, como consecuencia, violando la misma Convención Americana con su decisión.

3. Corte Constitucional Vs. Consejo de Estado: necesario cambio de enfoque en su precedente jurisprudencial y propuesta hermenéutica.

A partir del estudio dogmático y teórico desarrollado en acápites anteriores se denota la clara posición que tiene la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a la aplicabilidad del control difuso de convencionalidad, volviéndose una crítica doctrinal la postura que especialmente uno de ellos mantiene sobre el cumplimiento de las disposiciones que componen el corpus iuris convencional.

Como fue mencionado en una oportunidad precedente, las Altas Cortes se enfrentan a un "choque de trenes" frente al tema debido a la yuxtaposición en las decisiones que cada una ha emitido frente a la aplicación del control difuso de convencionalidad al interior del ordenamiento jurídico colombiano. Existe preocupación sobre la aplicabilidad que los Estados del SIDH han hecho para salvaguardar la supremacía convencional, pues en casos como Colombia las autoridades publicas y operadores judiciales no necesariamente han asumido la actitud esperada.

Verbigracia del proscenio anterior, el máximo tribunal constitucional resulta ser una de las principales figuras reticentes a adoptar de forma irrestricta la doctrina de la Corte IDH en relación con el control de convencionalidad, contrario a lo que sucede con el Consejo de Estado que ha apropiado internamente la jurisprudencia interamericana hasta adoptar un rol activo como juez de convencionalidad para aplicar de manera efectiva el control de convencionalidad a nivel interno (^{Cárdenas & Suárez, 2020}).

Siguiendo a Caballero et al. (2020) luego de realizada una línea jurisprudencial sobre el tema, para la Corte Constitucional no es aceptable la adopción de una justicia de convencionalidad donde el juez tome dicha postura, pues considera que no se está obligada a verificar la concordancia abstracta de la legislación interna junto con los tratados internacionales que haya adoptado un Estado.

Caso contrario sucede con la postura del Consejo de Estado donde el tribunal ha considerado que la doctrina de esta figura ha logrado consolidarse al interior de la jurisprudencia constitucional, pues apoya la teoría acerca de la participación de los jueces activamente en la ejecución del control de convencionalidad difuso para realizar un examen de compatibilidad entre los actos internos y disposiciones que son necesarios de aplicar en cada caso en concreto, en paralelo con las normas interamericanas y de derecho internacional. Adecuación que es posible de realizar para el cumplimiento de la CADH ya sea a través de la legislación - en un sentido material - o por la aplicación del control difuso de convencionalidad (^{Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2021-01175-01(B) (SU), 2021}).

Es así que los discursos de estas dos cortes resultan ser contradictorios en relación con la función que tienen los operadores judiciales y demás autoridades administrativas de ejercer una función convencional, toda vez que se otorga al juez convencional en contrariedad al juez constitucional una función integradora referente a las reglas y estándares de protección del Sistema Interamericano, reconociéndose la obligación de los jueces de aceptar y aplicar directamente los estándares internacionales que los mismos instrumentos internacionales han fijado, atendiendo a las disposiciones e interpretaciones mismas realizadas por la Corte IDH (^{Castillo, 2019}). Acontecer que para la Corte Constitucional es contrario a la finalidad que para esta se debe ejercer en pro de la supremacía constitucional.

La mencionada divergencia entre las dos cortes pone en peligro la seguridad jurídica y las normas internacionales al existir un desequilibrio en la aplicación que a nivel interno es dado. Aun cuando resulta poco común, para esta ocasión la posición adoptada por el Consejo de Estado es la decisión más sensata para cumplir no solo con las disposiciones convencionales, sino también para garantizar la supremacía constitucional. Esto debido a que el control de convencional al tener su génesis en la Corte IDH y, por consiguiente, de las interpretaciones que esta hace de la CADH - es decir que en sentido estricto nace de la misma Convención- se convierte en un complemento más de la misma.

Por ende, cumplir con la aplicación de esta figura es cumplir con lo dispuesto por esta norma esencialísima contenida en la misma Carta Política por medio del bloque de constitucionalidad, es decir, al ser una disposición aceptada constitucionalmente dentro de su compendio normativo la vuelve una norma de tipo constitucionalidad, por lo cual al aplicarse la Convención y sus demás elementos que la integran se está aplicando la Constitución, respetándose de esta forma la supremacía constitucional.

En este orden de ideas se hace necesario que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional encuentren una armonía en sus decisiones - orientándose primariamente de las nociones del Consejo de Estado -, pues es menester "fijar reglas sustanciales y procedimentales que permitan el adecuado ejercicio del control de convencionalidad por los funcionarios y órganos con función jurisdiccional en el ordenamiento jurídico colombiano" (^{Castillo, 2019}, p.230) y de esta forma se cumpla al mismo tiempo con la protección y garantía de la Convención Americana y de la misma Constitución Política.

3.1. ¿Juez constitucional o juez de convencionalidad? Una critica a la postura de la Corte Constitucional

Es plausible dar inicio al acápite mencionando la afirmación dada por Serrano et al. (2021) que señala como en aquellos casos donde se presente una vulneración a los derechos fundamentales de las personas es necesario que en prevalencia sean aplicados los convenios internacionales que versan sobre derechos humanos reconocidos por el Estado colombiano. Es aquí donde el papel del juez convencional toma una responsabilidad intrínseca frente a la función garantista sobre la cual debe acogerse para proteger los derechos humanos y las normas que las regulan. Pues al inaplicar la Convención se están no solo violando derechos humanos, sino que también se está inaplicando la Constitución. Entonces un juez en estricto constitucional que deja de lado la garantía convencional es un juez que viola la supremacía constitucional que intangiblemente busca proteger.

Respecto de la Corte Constitucional si bien su doctrina ha reconocido la existencia de un control difuso de convencionalidad obligatorio de cumplir en casos concretos, considera que ella por sí misma no es una corporación que está obligada a verificar la concordancia abstracta de las leyes con los tratados y convenios ratificados por Colombia, por lo cual no opera como un juez de convencionalidad (^{Caballero et al., 2020}), pues para esta hacerlo es desconocer sus competencias como juez constitucional y, por ende, desconocer la supremacía de la Constitución.

Pero actuar de manera irrestricta como un juez constitucional pudiéndose aceptar la inaplicación de una norma interna por ser contraria a la Convención como una excepción no cubre en su totalidad la garantía convencional, pues está dando paso para que en un efecto inter partes la disposición pertinente continúe peligrosamente vulnerando el corpus iuris convencional. Contrario a lo que se espera con un juez convencional, cuya función cargada de mayor valor vinculante no solo permite dar garantía a la Convención, sino que al mismo tiempo lo hace con la Constitución, ya que debe entenderse que las disposiciones que complementan a la CADH por su naturaleza también integran la Carta por medio del bloque de constitucionalidad, es decir, se convierte en una norma más de carácter constitucional.

Para el Consejo de Estado actuar en su rol como juez de convencionalidad se encuentra fundamentado no solo en la prohibición que tienen los Estados parte de un tratado de no oponerse a este por medio de su derecho interno incumpliéndose acuerdos internacionales, sino que para este ser un juez convencional también implica que de manera intrínseca se cumpla con las pretensiones de justicia encontrados en las disposiciones convencionales, atendiendo a que su función y el del interprete ultimo debe ir encaminada a privilegiar la prevalencia de los derechos humanos, sumado al principio democrático propio de cada uno de los Estados parte de la CADH (^{Cárdenas & Suárez, 2020}).

Teniendo en cuenta lo anterior, al decir la Corte Constitucional que esta no puede actuar como un juez de convencionalidad, por lo cual, para poder confrontar una ley con las disposiciones convencionales, previo a declarar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, debe a priori interpretar esta de manera sistemática con el texto constitucional, presenta un evidente desconocimiento del control de convencionalidad e incluso de la misma Convención (^{Corte Constitucional, sentencia C-458, 2015}).

Lo que da a entender que la Corte Constitucional busca apartarse de las interpretaciones de la Corte IDH frente a la obligatoriedad del control de convencionalidad, lo que podría dar significancia de un actuar similar al adoptado antiquísimamente por la Corte Suprema de Justicia donde se sostenía que los tratados internacionales no podían servir como un parámetro de control, puesto que el único verdadero referente de constitucionalidad podía y debía ser el texto de la Carta (Legis, 2019). Lo que pone en duda la racionalidad de la Corte e incluso su ignorancia frente a la evolución que ha sufrido la Constitución y la doctrina para dar aplicación a las normas internacionales en aras a cumplir con los postulados convencionales y, como consecuencia, con los derechos humanos.

Pero para poder hacer el control de manera efectiva es necesario comprenderse que dicho control no puede ser hecho de manera exclusiva sobre la Convención, pues la integración normativa ha mutado y además de este "i) la CADH; ii) los tratados y convenciones internacionales ratificadas por los Estados; iii) los fallos de la Corte IDH (...) iv) las resoluciones y opiniones consultivas" (Lozano & Chacón, 2021, p.58) también conforman el corpus iuris convencional, por lo cual el control de convencionalidad que se realice para aplicar la normas de la Convención obligan también a tener los demás componentes de esta para un efectivo ejercicio del mismo.

Por todo esto, a pesar de la oposición reiterada de la Corte de convertirse en un juez convencional, es necesario que esta comprenda que al hacerlo también se cumplen con las disposiciones constitucionales y que, por el contrario, si se desconoce se atentan contra los mismos fines constitucionales e interamericanos, al punto de que se pueda terminar generando una responsabilidad internacionalidad del Estado por haberse ignorado el control de convencionalidad a nivel interno de manera oportuna.

Esto es porque no basta con que únicamente se suprima o aplique un precepto o norma jurídica del nivel nacional, toda vez que esto no garantiza que el juez constitucional haya hecho un verdadero control interpretativo, sino que en su lugar solo se cumple una garantía procesal en aras a evitar nulidades (Lozano & Chacón, 2021). Por tanto, la figura del juez convencional se erige como una existencia indispensable para cumplir con la garantía de la CADH y las disposiciones constitucionales.

La Corte Constitucional en este sentido debe tomar como ejemplo al Consejo de Estado, puesto que la mejor forma de hacer un control de convencionalidad de manera eficiente y efectiva es convirtiéndose en un juez de convencionalidad, donde no solo se decida superficialmente en un caso en concreto determinados asuntos, y en su lugar el control ejecutado permita garantizar el pleno cumplimiento de la normatividad convencional, de su armonización con el derecho interno y de la garantía de los derechos humanos.