Control Constitucional - Revisión Judicial - Judicial Review

Así pues, la revisión judicial hoy se entiende como, la capacidad y la autoridad institucional de los tribunales de justicia para revisar la validez de las medidas adoptadas por los tribunales inferiores y coordinar las ramas del poder público (^{Merriam and Grossman, 2015}) no obstante, su aparición en el tiempo se remonta a varios siglos.

Con referencia a, la época de la colonia se tiene noticia de un recurso invocado bajo la fórmula "obedezco pero no cumplo" consistente de acuerdo con Malagón (^{Malagón Pinzón, 2001}) "Con frecuencia, el lejano legislador dictaba normas inadecuadas a la realidad indiana, no bien conocida en Castilla. Por eso, desde los primeros tiempos, los oficiales del rey alegaron, en contra de muchas normas reales, el citado principio" (p. 46) por ello, se puede considerar como uno de los antecedentes de la revisión de las leyes aunque, en estricto sentido no era aplicado por un juez sino por oficiales del rey.

De igual forma, en el derecho inglés es conocido el caso Bonham v. College of Physicians (1610) (^{Fernández Segado, 2013}) consistente en una decisión judicial que se centra en la relación entre la ley y la justicia; el caso se originó cuando un médico, Thomas Bonham, fue multado y encarcelado por practicar la medicina sin tener las credenciales necesarias del Colegio de Médicos de Londres.

No obstante, Bonham argumentó que la legislación que otorgaba al Colegio de Médicos el poder de imponer multas y encarcelamientos era injusta y contraria al derecho común así pues, el juez Sir Edward Coke, falló a favor de Bonham y dictaminó que la ley no estaba por encima de la justicia. Según Coke, era responsabilidad de los jueces determinar si una ley era justa y si se ajustaba a las leyes y costumbres comunes de Inglaterra.

En ese sentido, Coke argumentó que el poder legislativo no podía arrogarse el poder de los tribunales y que los jueces debían proteger los derechos y libertades de los ciudadanos, incluso si eso significaba desafiar la legislación, en palabras de Fernández citando el caso:

Y aparece en nuestros Libros, que en muchos casos el Derecho común controla las leyes del Parlamento, y a veces debe declararlas nulas, pues cuando una ley del Parlamento es contraria al Derecho común y la razón, contradictoria o imposible de ser cumplida, el Derecho común debe tener autoridad sobre ella y declarar que tal ley es nula (^{Fernández Segado, 2013}).

Por otra parte, un caso ya bien difundido en el contexto colombiano es Marbury Vs. Madison (^{Corwin, 1914}) ha sido un caso histórico de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1803 a saber, el caso se originó cuando William Marbury, un hombre nombrado por el presidente John Adams para ser juez de paz en Washington, D.C., no recibió su nombramiento antes de que Adams dejara el cargo. El nuevo presidente, Thomas Jefferson, se negó a otorgarle el nombramiento y Marbury presentó una demanda en la Corte Suprema.

Por consiguiente, la Corte Suprema, liderada por el presidente del tribunal John Marshall, dictaminó que aunque Marbury tenía derecho a su nombramiento, la sección de la ley que le permitía presentar su demanda era inconstitucional así las cosas, la corte sostuvo que la Constitución de los Estados Unidos no otorgaba al poder judicial la autoridad para emitir un mandato ordenando al secretario de Estado, James Madison, que entregara el nombramiento de Marbury.

En conclusión el caso Marbury Vs. Madison estableció el principio de la revisión judicial y la doctrina de la supremacía judicial donde, la decisión de la Corte Suprema de declarar inconstitucional una sección de una ley del Congreso se conoce como «juicio de constitucionalidad» (^{Pennoyer, 1896}) y se convirtió en una parte integral del sistema judicial de los Estados Unidos. Además, la decisión de la corte afirmó que la Constitución de los Estados Unidos es la ley suprema de la nación y que la Corte Suprema tiene la autoridad para interpretar y hacer cumplir la Constitución.

En lo concerniente, a los planteamientos doctrinales vale la pena resaltar al profesor de la Universidad de Harvard James Bradley Thayer (1831-1902) quien publicó "The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law"(Thayer, 1893) por ciento, donde argumenta que la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes debería ser un recurso muy limitado y solo debería ser procedente si el legislador ha incurrido en un claro error que no deje lugar a dudas.

Es más, Thayer argumenta que el poder de revisión judicial debía ser utilizado con moderación, ya que en una democracia el poder legislativo representa la voluntad popular y, por lo tanto, las leyes deben ser respetadas en la mayoría de los casos. Según el profesor de Harvard, la revisión judicial solo debería ser utilizada cuando exista una clara violación de la Constitución, y que esta violación debe ser evidente e indiscutible.

Así pues, esta teoría se conoce como el «Teorema de la Duda Razonable» de Thayer, que sugiere que la revisión judicial debe ser una medida de último recurso para corregir errores claros e indiscutibles del poder legislativo. Esta teoría contrasta con la idea de que la revisión judicial debe ser utilizada ampliamente para proteger los derechos individuales y garantizar la protección de las minorías. En palabras del mismo Thayer,

Por razones de peso, se ha aceptado como principio en materia de interpretación constitucional por parte de la Corte Suprema de los Estados unidos, de este tribunal y de cualquier otro tribunal prestigioso del país, que una ley del Poder Legislativo no se declarará nula a menos que la violación del texto constitucional sea tan manifesta que no quede margen para una duda razonable (^{Thayer, 2017}, p. 110).

Posteriormente, el profesor Alexander Bickel en su bien conocido «The Least Dangerous Branch» (^{Bickel, 1986}) en el que explora el papel de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el equilibrio de poderes dentro del gobierno.

Para comenzar, Bickel argumenta que, a pesar de que la Corte Suprema es la rama menos peligrosa del Estado, debido a que no tiene la capacidad de hacer leyes ni de controlar al ejército o al presupuesto, aún puede tener un impacto significativo en la sociedad; en consecuencia, sostiene que la Corte Suprema es la última línea de defensa de la democracia y los derechos individuales, y debe ser respetada como tal.

De igual forma, Bickel explora la tensión entre la necesidad de la Corte Suprema de proteger los derechos individuales y la necesidad de respetar la autoridad democrática, es más, sostiene que la Corte Suprema debe ser consciente de sus límites y ser cuidadosa al tomar decisiones que puedan socavar la autoridad democrática.

En resumidas cuentas, tal como lo afirma el profesor Verdugo para Bickel "Los jueces no electos que sirven inamovible y vitaliciamente, no le rinden cuentas al pueblo, como sí lo hacen los representantes electos mediante procesos democráticos periódicos, lo que altera la primacía de la regla de mayorías"(^{Verdugo Ramírez, 2013}, p. 188), deben hacer alarde de sus virtudes pasivas, esto es, evitar el activismo judicial (Corte Constitucional, 2015).

Por otro lado, el profesor Carlos Agudelo en su tesis doctoral publicada como «La democracia de los jueces, la rama menos peligrosa» (^{Agudelo, 2015}) sostiene que, a pesar de que el poder judicial es la rama menos peligrosa del gobierno, tiene un papel crucial en la protección de los derechos individuales y en la defensa del estado de derecho.

Además, el autor argumenta que la independencia judicial es esencial para garantizar que el poder judicial cumpla adecuadamente su función en la democracia sumado a las constantes tensiones entre la necesidad de proteger los derechos individuales y la obligación de respetar la autoridad democrática al fin y al cabo, si bien la democracia requiere que las decisiones importantes sean tomadas por el pueblo, también debe haber límites a la voluntad de la mayoría para proteger a las minorías y garantizar que los derechos individuales no sean violados.

Por otra parte, el reputado profesor de derecho constitucional de las facultades de derecho de Yale de 1968 a 1973, Harvard de 1973 a 1982, Stanford de 1982 a 1996 y Miami de 1996 a 2003 en su texto «Democracy and Distrust»(^{Ely, 1980}; Ely et al., 1997) donde sostiene su teoría de la «revisión enfoque procesal» consistente en que los tribunales deberían revisar las leyes para asegurarse de que el proceso de su creación fue justo y que se respetaron los derechos y garantías constitucionales. Esta teoría ha sido ampliamente aceptada y ha tenido una gran influencia en el campo del derecho constitucional

Verbigracia, Hart Ely explora las tensiones entre la democracia y el control judicial para decir que la democracia es el mejor sistema para garantizar la protección de los derechos individuales, pero a su vez es un sistema que puede producir resultados injustos o discriminatorios por lo tanto, también defiende el cómo los tribunales y otros órganos gubernamentales pueden equilibrar la necesidad de proteger los derechos de las minorías y las personas marginadas, mientras respetan la autoridad democrática.

En definitiva, Hart Ely argumenta que la mejor manera de lograr este equilibrio es a través de una «revisión procesal» rigurosa, que garantice que el proceso democrático en sí mismo esté funcionando correctamente y sea justo además, defiende una postura más modesta en la que los tribunales intervienen solo cuando hay fallas en el proceso democrático sin necesidad de ser activistas en la protección de los derechos iguales dado que esto puede socavar la democracia.

Por su parte, el profesor de ciencia política de la Universidad de Yale Robert Dahl que es bien conocido por su análisis crítico de las limitaciones y desafíos de la democracia en su propuesta "la poliarquía: participación y oposición" (^{Dahl, 1971}) y que a propósito de nuestro marco de referencia, en su texto «Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker» se enfoca en la influencia que tiene la Corte Suprema de los Estados Unidos como creadora de políticas nacionales.

Dahl argumenta que aunque la Constitución de los Estados Unidos establece que el poder de hacer leyes reside en el Congreso, la Corte Suprema ha adquirido una gran cantidad de poder como creadora de políticas a través de sus decisiones judiciales, de igual forma, destaca la importancia de la toma de decisiones en una democracia y sostiene que la Corte Suprema ha desempeñado un papel crucial en la creación de políticas nacionales al interpretar la Constitución y al tomar decisiones que han afectado a toda la nación.

De todos modos, Dahl también analiza los factores que influyen en las decisiones de la Corte Suprema y señala que los jueces son seres humanos y, por lo tanto, están sujetos a prejuicios y sesgos por consiguiente, sugiere que el proceso de nominación de jueces a la Corte Suprema se convierte en un factor determinante en la forma en que se toman las decisiones.

De igual forma, el profesor de la Universidad de Texas Joseph Daniel Ura en su texto «The Effects of Judicial Review in American Politics» (^{Ura, 2006}) sostiene que la Corte Suprema de los EEUU al revisar la constitucionalidad de las leyes, tiene un impacto significativo en la política estadounidense. Según el autor, la revisión judicial ha permitido a la Corte tomar decisiones que han llevado a importantes cambios políticos y sociales; permitido la protección de los derechos de minorías ayudado a evitar que las mayorías violen los derechos constitucionales de las minorías.

No obstante, la revisión judicial ha llevado a una disminución de la participación ciudadana en la política, ya que algunos ciudadanos pueden sentir que sus opiniones y preferencias no son respetadas por los jueces de la Corte Suprema.

También, el profesor Larry Kramer en su libro «The People Themsel-ves»(^{Kramer, 2006}) donde ha afirmado, si la constitución ha sido creada por el pueblo, entonces el pueblo mismo, y no la corte, es el que debería tener la supremacía para interpretar la Constitución.

En efecto, en su texto centrado en la historia de los derechos civiles y las libertades individuales en los Estados Unidos, sustenta que la lucha por los derechos civiles y las libertades individuales ha sido impulsada principalmente por los ciudadanos comunes, y no solo por los líderes políticos o los tribunales.

Es más, por medio del análisis histórico el profesor Kramer afirma que los ciudadanos han desempeñado un papel fundamental en la creación de los derechos y libertades que se tienen hoy en día en los Estados Unidos para lo que enuncia los ejemplos de la lucha por la abolición de la esclavitud, el sufragio femenino, los derechos civiles de los afroamericanos, la libertad de expresión y la privacidad.

En definitiva, discute y cuestiona el papel de la Corte Suprema en la protección de los derechos civiles y las libertades individuales dado que, si bien se reconoce la importancia de la Corte Suprema en la creación de políticas y en la interpretación de la Constitución, no menos cierto es que la lucha por los derechos civiles y las libertades individuales ha sido impulsada principalmente por la acción ciudadana (^{Kramer, 2006}).

En último término, se resalta el trabajo realizado por el profesor Jeremy Waldron en "The Core of the Case against Judicial Review" (^{Waldron, 2006}) que citando a Verdugo "Waldron, ... es probablemente el más crítico de la justicia constitucional, profundo y sofisticado, y ha producido un alto impacto en la literatura actual" (^{Verdugo Ramírez, 2013}, p. 189), dicho sea de paso, su texto continúa en el top de los más citados en scopus contando con más de 700 citas.

Ante todo, Jeremy Waldron en su artículo discute la controversia sobre la revisión judicial argumentando el poder de la Corte Suprema de revisar la constitucionalidad de las leyes, es un problema para la democracia e implica que los jueces no elegidos pueden invalidar leyes que han sido aprobadas por representantes electos, lo que a su vez socava la voluntad democrática.

Además, Waldron sostiene que la revisión judicial no está justificada por argumentos constitucionales, ya que la Constitución no establece explícitamente este poder para la Corte Suprema. En cambio, el autor sugiere que la revisión judicial se ha convertido en una práctica arraigada en la cultura política estadounidense, pero que no tiene un fundamento constitucional sólido.

Waldron también discute la relación entre la revisión judicial y la protección de los derechos constitucionales, si bien reconoce la importancia de la protección de los derechos, el autor argumenta que la revisión judicial no es necesaria para proteger los derechos constitucionales, ya que los ciudadanos pueden hacerlo a través de otros medios, como la legislación y la participación política.

En contra de lo dicho, para el caso colombiano se debe tener en consideración algunos supuestos que el mismo profesor Waldron comenta en su texto y que ya los autores han resaltado en otro escenario y que es necesario traer a discusión:

Para concluir, resulta suficiente revisar la reflexión del profesor Radbruch que al respecto propone:

«El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser bien resuelto de la siguiente manera: el derecho positivo, garantizado por la legislación y por el poder, tiene precedencia incluso cuando su contenido es injusto y falla en garantizar el bien común, a no ser que el conflicto entre la ley positiva y la justicia alcance un grado tan intolerable que la ley, en cuanto 'derecho defectuoso', debe sucumbir a la justicia. Es imposible trazar una frontera clara entre los casos de 'antijuridicidad legal' y de leyes que son válidas a pesar de sus imperfecciones. Una distinción, sin embargo, puede ser trazada con especial claridad: donde no hay ni siquiera una búsqueda de la justicia, donde la igualdad, núcleo de la justicia, es deliberadamente traicionada en la creación del derecho positivo, entonces, la ley positiva no es tan sólo 'derecho defectuoso', sino carece por completo de la propia naturaleza de derecho" [Radbruch 2006-a: 7] Citado por (^{Da Rosa, 2016}, p. 162)

Control Constitucional de las reformas constitucionales

En lo referente, al control de las reformas constitucionales si bien la doctrina nacional señala un origen anterior a la constitución de 1991 (^{Cajas Sarria & López Medina, 2008}; ^{Rueda & Morales, 2022}) Sentencia 138 de la Corto Suprema de Justicia (Redjurista, 1990), no menos cierto es que en Colombia se le atribuye a la Corte Constitucional Colombina dichas competencias en el artículo 241.1 de la constitución

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación (Constitución Política de Colombia (1991), s/f).

En estricto sentido, dicha atribución al menos en el caso colombiano no ha sido cuestionada; en realidad, la inconformidad surge cuando la Corte Constitucional Colombiana realiza un análisis más allá de los "vicios de procedimiento en su formación" en nuestros días, ya es bien conocido como el test de sustitución de la constitución que inicia en el año 2003 con la sentencia C-551 de 2003 (C-551-03 Corte Constitucional de Colombia, 2003).

De igual manera, la judicial review que en el ámbito comparado ha contado con grandes opositores así el control a las reformas constitucionales persiste en ratificar sus detractores (^{Henao, 2013}; Corte Constitucional Colombiana, 2017).

Aunado a los orígenes de la judicial review el control a reformas constitucionales presupone la restricción de la actividad regeneradora de la constitución y por tanto el control estricto que la Corte Constitucional Colombiana debe realizar como mecanismo de pervivencia o supervivencia; es el profesor Bernal Pulido (^{Henao, 2013}) quien ha identificado el origen teórico de "La distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado se debe al constitucionalista francés Roger Bonnard. En un artículo publicado en 1942 en la Revue du droit public" (p. 408); utilizada por la corte constitucional colombiana para restringir la actividad del constituyente derivado.

En lo que concierne, al origen del control a las reformas constitucionales se puede tener el caso de la Corte Suprema de la India Kesavananda Bharati vs. Estado de Kerala (Kesavananda Bharati... vs State Of Kerala And Anr on 24 April, 1973, s/f), también conocido como el caso de la «doctrina de la estructura básica» es más, se refiere a un caso emblemático de la Corte Suprema de la India en el que se discutió la constitucionalidad de la enmienda constitucional que permitía la reelección presidencial ilimitada.

En este caso, el demandante argumentó que la enmienda constitucional violaba la estructura básica de la Constitución de la India, lo que llevó a la Corte Suprema a determinar si existía una estructura básica en la Constitución que no podía ser modificada por enmiendas constitucionales.

En su fallo, la Corte Suprema determinó que, si bien el poder de enmendar la Constitución de la India es un poder soberano, ese poder no puede ser utilizado para modificar la estructura básica de la Constitución, que incluye la democracia, el federalismo, la separación de poderes y los derechos fundamentales.

El fallo del caso Kesavananda Bharati tuvo un impacto significativo en la jurisprudencia constitucional de la India y estableció la doctrina de la estructura básica, que ha sido aplicada en muchos casos posteriores para determinar la constitucionalidad de las enmiendas constitucionales en la India.

Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana en su doctrina de la sustitución de la constitución ha cambiado, se puede decir, la «doctrina de la estructura básica» por la doctrina de los "elementos esenciales de la constitución" que aparece en la sentencia C-551 de 2003 así,

Otros intervinientes señalan que la inconstitucionalidad del numeral 17 no reside sólo en que éste desconoce la libertad del elector y viola una norma específica de la LEMP [Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación], sino en que además desnaturaliza el referendo, en la medida en que lo convierte en un acto electoral de tipo plebiscitario, contrario a la idea misma de Estado de derecho y a la soberanía popular, elementos esenciales de la definición constitucional del Estado colombiano (CP arts. 1°, 2° y 3°). Conforme a ese reparo, incluso si no existiera la específica prohibición del artículo 38 de la LEMP, una pregunta como la prevista en el numeral 17, o como la que pretendía el adelanto de las elecciones para Congreso, resulta manifiestamente contraria a la Carta. Entra pues la Corte a examinar ese reparo (C-551-03 Corte Constitucional de Colombia, 2003, párr. 219) (Negrillas de los autores).

En resumidas cuentas, la doctrina de la sustitución de la constitución, si bien suscita los mismos reclamos de la judicial review, en los días que corren se ha legitimado en la práctica a la Corte Constitucional Colombiana para su aplicación a tal punto que la doctrina propone de manera alternativa y vehemente: "Debería admitirse que la Corte o Tribunal Constitucional ejerza control material respecto de aquellos proyectos que signifiquen un deterioro signi-ficativo de los sistemas constitucionales"(^{Henao, 2013}, p. 439).

Dicho en dos palabras, el profesor Bernal Pulido propone la legitimidad del control de constitucionalidad a las reformas constitucionales sólo en caso de "deterioro significativo del sistema constitucional" y presenta un argumento normativo alternativo a la tesis de la sustitución de la constitución, dicho argumento normativo se finca en el artículo 16 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 "Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución" (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 | Conseil constitutionnel, s/f).

En segundo lugar, el profesor Bernal Pulido propone el criterio de aplicación utilizado por la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia C-004 de 1992 de «enormidad de la anormalidad» y lo complementa en dos postulados, en un primer momento afirma que "cuanto menor sea una reforma constitucional, el resultado de un procedimiento que observe las reglas de la democracia deliberativa, tanto mayor deberá ser la intensidad del control de constitucionalidad" (Corte Constitucional, 2012, min. 48:20) y en un segundo momento itera que "cuanto mayor sea una reforma constitucional, el resultado de un procedimiento que observe las reglas de la democracia deliberativa, tanto menor deberá ser la intensidad del control de constitucionalidad" (Corte Constitucional, 2012, min. 48:20)

A propósito, vale la pena resaltar que este último criterio jurisprudencial propuesto por Bernal Pulido en el caso particular de la sentencia C-004 de 1992 incorporado según la corte por el ministerio público cuando solicita la declaración de exequibilidad "...el tiempo hizo que el tema salarial pasara de la «regularidad de la anormalidad» a la «enormidad de la anormalidad». De ahí la constitucionalidad del Decreto 333 y del proceder del Gobierno Nacional al expedirlo. (Cfr. Fls. 93 y 94)"(C-004-92 Corte Constitucional de Colombia, 1992).

Muy por el contrario, en salvamento de voto a la misma decisión del magistrado Ciro Angarita Barón, reprocha la decisión de la mayoría, que dicho sea de paso aplicando el criterio de «enormidad de la anormalidad» derrotaron la ponencia de inexiquibilidad de un estado de excepción nada excepcional:

La Corte entiende que este requisito se configuró al no existir en su momento un instrumento legal de política salarial, debido a que los términos constitucionales para el tránsito de un proyecto de ley en el Congreso impedían una respuesta oportuna a la perturbación laboral.

No obstante, en el momento en que se expidió el decreto que se refería a la materia de la ley en curso en el Congreso, no se habían agotado aún los instrumentos ordinarios que tenía el Estado para resolver las crisis, en este caso la actuación de la cabeza de la rama legislativa. Por el contrario, el Congreso adelantaba el trámite ordinario del proyecto cumpliendo las prescripciones de la Constitución, y esta función no podía serle arrebatada por el ejecutivo, máxime cuando éste había sido la causa de que no se hubiere avanzado en el estudio del proyecto, puesto que había presentado su iniciativa sólo unas horas antes del cierre de la anterior legislatura. El Ejecutivo no puede valerse de su contribución directa al atraso en funcionamiento del Estado, para asumir poderes de excepción.

Cuando se confunde lo simplemente insólito con lo sobreviniente; cuando se considera que el control constitucional material no debe ser riguroso sino discreto y que el ejecutivo, regresando a una tesis que se creía afortunadamente superada, sigue poseyendo los mejores elementos de juicio para evaluar la gravedad de los hechos que conducen a la declaratoria de emergencia; cuando la preocupación dominante parece ser, paradójicamente, la de que no pierdan vigencia los estos (sic) de excepción; cuando el Estado social de derecho es concebido simplemente como una famélica versión de un justicialismo de quinta clase; cuando se pretende ignorar que la Carta de 1991 tiene como destinatario directo un sujeto no sumiso, dotado de conciencia autónoma que toma sus decisiones activa y responsablemente, como dueño que es de su destino, y que no está dispuesto a permutar cualquier eventual prestación que pueda recibir del Estado por sus derechos fundamentales; cuando a lo anterior se agrega una visión de la justicia dominada por el formalismo ciego de conceptos celestiales ajenos a la realidad circundante; entonces hay motivos para creer que estamos engendrando una irreparable frustración en el complejo y dilatado proceso de reconciliar a los colombianos con la eficacia de su nuevo ordenamiento.

Las dolorosas experiencias de los últimos 45 años y el proceso que condujo a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente y a la expedición de la Carta de 1991, son títulos suficientes para que los colombianos podamos acceder sin escamoteos o dilaciones, al ignorado reino de la normalidad real. Por eso era necesario que desde el primer fallo de esta Corte Constitucional, la excepción no se convirtiera en la regla. La historia enseña que una falta acarrea otra. Abyssus abyssum invocat (C-004-92 Corte Constitucional de Colombia, 1992).

De otra suerte, el profesor Ramírez Cleves reafirma la legitimidad de la corte constitucional en su doctrina de la sustitución de la constitución y propone mantener la consideración de ser una doctrina inacabada, esto es en constante evolución y desarrollo aunado al deber de autorrestricción de la misma Corte Constitucional Colombiana, en sus palabras,

Las fórmulas de autorrestricción que ha utilizado la Corte para resolver este tipo de casos, puede ser una buena forma de lograr la protección de la democracia constitucional sobre la democracia de mayorías, aunque todavía se requieren elementos de racionalidad y ponderación adicionales para que la argumentación de los jueces constitucionales se restrinja y, a su vez, se limite la discrecionalidad que se tiene con esta potestad (^{Ramírez Cleves, 2020}, p. 95).

En último término, el profesor García Jaramillo propone una perspectiva realista y crítica e invocando, nada más que, al profesor Gardner afirma "algo falla en la vida pública de una sociedad cuando las cuestiones constitucionales tienen que resolverse a menudo en los tribunales. De hecho, se podría añadir que algo falla en la vida pública de una sociedad cuando las cuestiones de cualquier tipo tienen que ser resueltas por los tribunales"(^{García Jaramillo, 2022}, p. 68)

De esta manera, en su texto "Ni formalismo, ni activismo: realismo político en el análisis del uso de la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales" trata sobre cómo el uso de la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales se ha convertido en una herramienta política en algunos países de América Latina; así pues argumenta que para entender cómo se utiliza esta herramienta, es necesario adoptar un enfoque "realista" que tenga en cuenta tanto los aspectos formales como los políticos.

El artículo señala que, en algunos casos, los líderes políticos utilizan la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales para justificar cambios constitucionales que violan el proceso legal establecido, por añadidura insiste que dichos casos no pueden explicarse únicamente por medio de un enfoque formalista que se centra en la letra de la ley, sino que también es necesario considerar el contexto político y los intereses de los actores involucrados, a lo que se suma la relevancia que tiene la interpretación de la ley por parte de los tribunales constitucionales que de igual forma, está influenciada por factores políticos, sociales y económicos.

Elementos del test de sustitución de la constitución

A propósito, el ex magistrado Alberto ^{Rojas Ríos (Rojas Ríos, 2015)} propone la siguiente estructura para analizar el test de sustitución de la constitución que resulta adecuado para los fines de este trabajo y que se expresa a continuación:

La proporcionalidad en el contexto es entendido básicamente desde dos ópticas la primera propuesta por Robert Alexy con su criticada fórmula del peso (^{Alexy & Bernal Pulido, 2014}) y la segunda una teoría alternativa fundada en el análisis empírico y pragmático de Stone y Mastthews (^{Stone Sweet & Matthews, 2013}) una perspectiva analítica que entiende la proporcionalidad sólo como una etapa del juicio de proporcionalidad, lo que significa que los jueces toman sus decisiones en la mayoría de casos sin acudir a la etapa de ponderación.

En cuanto, al juicio de sustitución de la constitución, la corte constitucional colombiana "ha reconocido que el concepto de sustitución de la Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan"'(C-574-11 Corte Constitucional de Colombia, 2011) entre otras decisiones C-588 de 2009 y C-1040 de 2005.

Para tal efecto, la corte constitucional colombiana a determinados "En todos los casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de la Constitución existente"(C-249-12 Corte Constitucional de Colombia, 249d. C.).

A todo esto, la corte constitucional colombiana acude al tradicional silogismo jurídico consistente en determinar una premisa mayor, identificar una premisa menor para llegar a una conclusión; en primer lugar la premisa mayor consiste en la identificación de aquellos elementos esenciales de la constitución que se acusan sustituidos, esto es, la «estructura básica» (Kesavananda Bharati ... vs State Of Kerala And Anr on 24 April, 1973, s/f) en términos comparativos. En segundo lugar, la premisa menor que debe identificarse a través de las interpretaciones realizadas por la corte ya sea del contenido o del alcance del acto reformatorio de la constitución, es importante para determinar la premisa menor y los antecedentes y precedentes de la corte para el caso concreto. Al final, la conclusión subyace como producto de enfrentar la premisa mayor y la premisa menor de esta forma, inferir si la reforma sustituye o no elemento esencial o "estructura básica "de la constitución.

El elemento esencial puede estar contenido en el bloque constitucionalidad para lo cual es necesario considerar los requisitos sustantivos de admisibilidad.

Los límites no se dan por cláusulas pétreas, no confundir límites, con cláusulas pétreas.

Por su parte, la corte constitucional colombiana ha recogido los presupuestos para el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales por falta de competencia enunciándolo como "inconstitucionalidad por sustitución" para lo que propone:

tratarse de una demanda por un vicio formal relacionada con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad de un año establecido en los artículos 242.3 e inciso final del artículo 379 de la C.P

El juicio de sustitución no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio de un contenido material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material ordinario-, ni verificar si se presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad.

Sustitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido sentar unas premisas para avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional.

La Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de la Constitución existente. fue sustituida por otra -parcial, total, transitoria o permanentemente- se debe realizar el llamado "juicio o metodología de la sustitución" que está compuesto de tres premisas. En primer lugar, la Premisa mayor la Corte debe comprobar a través de una lectura transversal e integral de la Constitución de 1991, si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o axial de la Constitución.

Llamado test de la eficacia el juez constitucional puede comprobar: si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular.

Se puede afirmar que, dentro de la clasificación de los límites al poder de reforma constitucional, la Corte Constitucional a través de la teoría de la inconstitucionalidad por sustitución ha reconocido que existen unos límites intrínsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad.