La propiedad y la posesión: breve panorama histórico

Es relevante realizar un breve recorrido alrededor de uno de los fenómenos más determinantes del progreso de la especie humana como es la propiedad, para seguir el hilo conductor desde que se constituyó como situación de hecho, hasta convertirse en un derecho que da sentido al concepto de sociedad y aún al de nación y Estado.

La propiedad es parte importante para describir su aparición en sentido material, es decir, como forma de evidenciar la aprehensión de algún objeto. No obstante, sus orígenes si se confunden en este sentido con la posesión en cuanto en su expresión fáctica, no jurídica, propiedad implica poseer. En tal sentido existen teorías acerca de la propiedad de la tierra y no existe por tanto acuerdo para definir si primero fue la propiedad pública o la privada. El sociólogo, historiador y jurista, ^{Coulanges (2003)} expone su postura sobre los orígenes de la propiedad en su obra la “La ciudad antigua” para afirmar que:

Al contrario, las poblaciones de Grecia e Italia, desde la más remota antigüedad, han conocido y practicado siempre la propiedad privada. Ningún recuerdo histórico ha quedado de una época en que la tierra haya sido común y tampoco se encuentra nada que se parezca a ese reparto anual de los campos que se ha señalado entre los germanos. (p. 52)

Ahora bien, es un hecho probado que la propiedad en su origen tiene una indisoluble vinculación con los mitos y creencias, lo cual es entendible en tiempos en que todo se trataba de explicar desde fuera del hombre, es decir, en los dioses que eran quienes entregaban los bienes, en especial la tierra, a sus protegidos. Visto así, la propiedad en tiempos pretéritos no la protegían las leyes, sino los dioses. ^{Coulanges (2003)} aporta una explicación bastante creíble al respecto:

La idea de la propiedad privada estaba implicada en la religión misma. Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. Estos dioses sólo podían ser adorados por ella, sólo a ella protegían; eran su propiedad. Pues bien; entre esos dioses y el suelo, los hombres de las antiguas edades veían una relación misteriosa. (p. 53)

Se infiere de lo citado, que todo ello tiene su nicho en el concepto de hogar como el asiento de la vida ya libre de la incertidumbre de los constantes desplazamientos; pareciera que las divinidades eran adoptadas conforme al servicio de protección y tutela que le podía prestar de manera privada a cada uno de esos pequeños grupos o núcleos unidos por lazos de parentesco de diversa índole. Para continuar, a efectos del presente artículo y toda vez que no se trata solo de una descripción histórica, es preciso comenzar por referir a uno de los conceptos o fenómenos que en su expresión fáctica o como elemento material, es inherente al concepto de propiedad, en tiempos en que se intentaba dar contexto jurídico a derechos necesarios para los pueblos. Se trata de la posesión, como un concepto ya elaborado por diferentes teóricos, pero partiendo del derecho Romano:

La palabra possidere, de donde possessio se deriva, contiene a su vez la palabra sedere o sentarse, sentarse o asentarse en una cosa, de ahí la definición de posesión como el poder de hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la intención de retenerla y disponer de ella como si fuera propietario. (^{Morineau e Iglesias, 1998}, p. 114-115)

Lo cierto es que la posesión es uno de los fenómenos más complejos para su estudio; dificultades que derivan de las múltiples traducciones que existen y que unas le han quitado, a otras les han agregado y aún más, las han extraviado. Se procurará en este escrito acudir a los autores más autorizados y más cercanos, para presentar un panorama cercano a la realidad histórica.

Ciertamente no se trata de una exposición histórica completa y a lo sumo se procura solo referir a los hitos más relevantes en su origen para luego abordar el fenómeno en la actualidad y en la dirección propuesta. En consecuencia, y para no extender demasiado un intento de caracterización, se comenzará por referir a los antecedentes que para el mundo occidental son su génesis; a tal punto no es otro que el ámbito romano, en donde la organización social contó con fundamentos de confianza relativamente seguros desde los derechos.

Es claro que en un espacio-tiempo, en el que imperaba la sola fuerza desde la guerra como manera de que las naciones adquirieran el territorio, luego de las contiendas se debía repartir la tierra entre los miembros de la nación, como forma de cuidar las nuevas posesiones y como manera de garantizar un reparto entre los súbditos. También era una forma de proteger al usuario de las tierras, de la usurpación por otras personas. Aún allí, al parecer se establecía una diferencia entre lo que es posesión y propiedad. ^{Savigny (1845)} tenía claro, luego de un amplio trasegar por los orígenes de la posesión, que:

El derecho romano establece con respecto a la posesión, lo mismo que con respecto a la propiedad, el modo de adquirirla y de perderla; según el cual se la considera no solo como la consecuencia de un derecho, sino como la condición de ciertos derechos. (p. 6)

Lo anterior aclara que para los romanos un asunto era la posesión Jus possessionis como detentación (aspecto fáctico) y otro el derecho de poseer Jus possidendi, mas como derecho de la propiedad en sentido estricto (^{Savigny, 1845}), aunque establecían una misma forma de perder o adquirir o perder el uno y la otra. No obstante, se consideraba a la posesión como una de las formas o modos de acceder o concretar el derecho de propiedad. Conforme a lo expuesto, la posesión adquiría entidad para generar un efecto que se traducía en la figura de la usucapión y esta, convertiría al poseedor en propietario por el mero paso del tiempo.

Es la ley de las doce (XII) tablas¹ (lex duodecim tabularum, 451-449. a. C.), en plena república, la que positiviza de alguna forma las regulaciones de diversos campos entre los que están los temas atinentes a la propiedad y las maneras de configurarla. En fin, la tabla VI, refería a la usucapión así: “El que posee una cosa por espacio de uno o dos años, llega a ser propietario de ella” (^{Savigny, 1845}, p. 7).

Pareciera que la propiedad en el mundo romano se reconoció como un absoluto, pero fue cercada poco a poco con limitaciones y desventajas. Como consecuencia de la existencia de las instituciones de la propiedad y la posesión en paralelo y la segunda como vía para acceder a la primera, se fueron introduciendo restricciones o limitaciones. ^{Argüello (1993)} da cuenta del fenómeno, anotando que:

Sin embargo, ni siquiera en los tiempos de las XII Tablas, la propiedad privada de los Romanos estaba libre de restricciones, y así encontramos desde la arcaica legislación, servidumbres legales que hacían que los propietarios tuvieran que tolerar que sus vecinos entraran en la propiedad cada tercer día a recoger frutos caídos de sus árboles y que, en caso de reparación de los caminos, los dueños de los inmuebles próximos debieron permitir que el tránsito pasara temporalmente por sus terrenos. (p. 221)

Ahora bien, en tanto la posesión se considerase solo un camino para acceder a la propiedad como pleno derecho, no significaba ello que estuviesen desprotegidos frente a otros posibles detentadores. Para estos efectos se podía acudir a los interdictos, como soluciones provisionales sobre todo frente a alteraciones del derecho con violencia y bajo el entendido de que se perturba el camino a adquirir el derecho de propiedad. Frente a este aspecto, ^{Morineau e Iglesias (1998)} acotan la definición, resumiendo que:

Existen dos grupos de interdictos para proteger la posesión. Unos se ejercen ante la amenaza de despojo, y son aquellos que sirven para retener la posesión (interdicto retinendae possessionis); se utilizan antes de que el despojo se consume, esto es, cuando alguien perturba la posesión. Los otros se utilizan cuando el despojo ya se realizó, para pedir la restitución del objeto: son los interdictos que sirven para recuperar la posesión (interdicta recuperandae possessionis). (p. 119)

Queda claro que a ese particular tipo de mecanismos jurídicos se podía acudir, ya fuera para preservar la posesión o para recuperarla cuando esa fuera la circunstancia, con lo que se garantizaba esa expectativa de derecho. No obstante, en esa línea se infiere que los interdictos posesorios eran (y son) una especie de acción reivindicatoria, sui generis, como remedio provisional.

No obstante, y sin hacer mayores distinciones entre la propiedad y posesión, y al margen de los interdictos, cualquiera que fuera la denominación, los bienes no eran objeto de confiscación para efectos de pagar, de hecho, la tierra era sagrada y no podía arrebatarse ni en virtud de la ley:

La confiscación sólo se practicaba como consecuencia de una sentencia de destierro, es decir, cuando el hombre, despojado de su carácter de ciudadano, ya no podía ejercer ningún derecho en el territorio de la ciudad. (…) Cierto que la Ley de las Doce Tablas no es complaciente con el deudor; pero no permite, con todo, que su propiedad se confisque en provecho del acreedor. El cuerpo del hombre responde de la deuda, no su tierra, pues la tierra es inseparable de la familia. (^{Coulanges, 2003}, p. 62)

Lo anterior se ha traído a colación para destacar que la propiedad fue objeto de especial protección debido a su origen religioso, tendencia que se incorporó al espíritu de la ley de esos tiempos.

Es útil traer a discusión el paradigma que se instaura desde la revolución francesa, ya que aparejado a los derechos del hombre como individuo se consagra el derecho de la propiedad ya como absoluto y sagrado. ^{Forero (1935)} lo ilustra, afirmando que: “La Convención francesa de 1793 no se contentó con esto sólo; llegó hasta decretar la pena de muerte contra cualquier ciudadano que propusiera una ley agraria u otra cualquiera subversiva de las propiedades territoriales, comerciales o industriales” (p. 215).

Para ^{Herrera (2003)} la propiedad, en sentido amplio, y aún desde tiempos pretéritos, se concibió como el derecho de dominio, conformado por cuatro elementos:

El ius utendi o usus, que era el derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y obtener de ella todas las ventajas que podía reportarle; el ius fruendi o frutus, consistente en la facultad de obtener los frutos civiles y naturales que el bien podía producir; el ius abutendi o abusus, que implicaba el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta y definitiva, y el ius vindicati, que consistía en el derecho que ejercía el propietario de reclamar el bien a terceros poseedores o tenedores. (p. 58)

En las características o componentes del derecho de dominio se nota, sin embargo, la existencia de rasgos que se le reconocen a la posesión, pero ello no los convierte en instituciones con el mismo peso jurídico. Más adelante se establecieron consideraciones de tipo subjetivo que en apariencia otorgan la cúspide al derecho de propiedad, pero pervive a su lado la posesión como expectativa de derecho.

En la era posterior a la revolución francesa se expide el Código Napoleónico (1804) que refleja la postura absolutista de la ilustración y al tiempo del liberalismo clásico (sin que Napoleón represente nada más que el nuevo absolutismo), que para referirse al derecho a la propiedad establece: “La propiété est le droit de jouir et disposer des choses de la mariene la plus absolue, pourvu q, on n en fassepas un usage, prohíbe par les loiou par les réglemeus”².

Para ^{García (1996)} “el concepto de propiedad consagrado en el Código Francés tendría un carácter eminentemente subjetivo, el más adecuado para hacer posible el desarrollo del liberalismo postulado por los sectores burgueses que tomaron el control de Francia con la revolución” (p. 7), postura que resaltaba el más puro individualismo clásico que propugnaba solo por la defensa del ciudadano individualmente considerado, frente al propio Estado. Pero también pretendía evitar que se revivieran los esquemas feudales de la propiedad, excluyendo a su paso al usufructo de cualquier relación con la propiedad (García, 1996).

La ya comentada posición de ^{Savigny (1845)} hacía parte de postulados del liberalismo clásico y, en tal sentido, el talante de la definición de propiedad junto con sus características y modos era de corte individualista. Ya ese paradigma cambia con la teoría solidarista de ^{Duguit (2007)} que replantea el carácter absoluto del derecho de propiedad y postula que tiene una función social:

El propietario, es decir, el poseedor de una riqueza tiene, por el hecho de poseer esta riqueza, una función social que cumplir; mientras cumple esta misión sus actos de propietario están protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, si por ejemplo no cultiva la tierra o deja arruinarse su casa, la intervención de los gobernantes es legítima para obligarse a cumplir su función social de propietario que consiste en asegurar el empleo de la riqueza conforme a su destino. (p. 158)

El concepto y principio de función social de la propiedad se impone en nuestro medio a partir de aceptar la teoría solidarista que abandona de cierta forma la concepción subjetivista de un derecho absoluto como sinónimo de arbitrariedad. No se puede olvidar que una vez cobra efectos la reforma constitucional de 1936 (Ley 200 de 1936) en desarrollo de esta preceptiva se expide la Ley 200 de 1936 sobre reforma agraria, la cual estableció la facultad del Estado para proceder a extinguir el dominio de los propietarios que no se dedicaran al uso y explotación de sus predios.

De hecho, la Corte Constitucional en pronunciamiento no tan reciente, (sentencia C-595 de 1999), al decidir sobre una demanda contra la expresión ‘arbitrariamente’ contenida en el artículo 669 del Código Civil Colombiano, revalúa la vigencia de la teoría subjetiva del derecho, así:

Ahora bien: toda la teoría del derecho subjetivo se había construido, tradicionalmente, teniendo en mente el derecho tipo, paradigmático por excelencia, de contenido patrimonial: la propiedad. Analizado con criterio duguitiano, el derecho de dominio deviene función social, lo que significa que el propietario no es un sujeto privilegiado, como hasta el momento lo había sido, sino un funcionario, es decir alguien que debe administrar lo que posee en función de los intereses sociales (prevalentes respecto al suyo), posesión que sólo se garantiza, en la órbita individual, a condición de que los fines de beneficio colectivo se satisfagan. (Sentencia C-595 de 1999)

Tal vez bajo la concepción de la función social de la propiedad, es que aún en la actualidad, la institución de la posesión se justifica y adquiere fuerza jurídica para disputar el sitial de la propiedad, lo cual podría resultar discutible a la luz de los cambios referidos a la función ecológica de la propiedad. Lo anterior, en cuanto no resulta admisible que una persona ocupe un predio, solo porque lo observa ocioso; no en la actualidad.

El derecho civil colombiano y la posesión frente a la propiedad

El sistema jurídico colombiano en cuanto al derecho civil es en gran parte heredero del derecho romano, según lo tomara el Código Napoleónico. No quiere significar lo anterior que haya sido la única influencia, pues sin duda también tomó rasgos del derecho alemán, francés y español; sin embargo, ha de tenerse en cuenta que todos esos sistemas en sus formas primigenias se han nutrido del derecho romano. En ese sentido, no es raro encontrar que los conceptos y las disposiciones sustantivas tienen gran similitud con los que se haya en el romano y los ya mencionados.

En primer lugar, se ha de partir del concepto que alude a los derechos reales; el Código Civil Colombiano lo define al derecho real como el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y señala que son tales, el derecho de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Más adelante se ocupa de conceptuar sobre el dominio, para establecer que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Luego, señala que los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.

Así, se aborda el derecho de posesión para resaltar que ha sido objeto de especial protección desde tiempos pretéritos. En ese sentido y pese a que no se trata de la propiedad en sentido estricto, si puede disputarle el rango de derecho positivo en cuanto puede obtener la plena propiedad por el paso del tiempo, aún contra el legítimo propietario. Es como aceptar que una persona sin ser titular del derecho de dominio, puede con respaldo en la ley ejercer los atributos que están reservados en principio al dueño o propietario.

La posesión está definida en el Código Civil Colombiano como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. Así mismo, establece una presunción legal al reconocer que El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. Este último inciso de la mencionada norma, básicamente coloca al propietario en desventaja frente al poseedor en cuanto le reconoce una calidad que no detenta. Piénsese el caso en que un propietario se encuentre de viaje en tierras lejanas y su propiedad haya sido ocupada por otra persona, que al final ganará la propiedad por la vía de posesión. No se observa que la propiedad en este caso sea un derecho protegido contra actos de hecho por parte de otros ciudadanos, lo cual se podría entender como una prevalencia de la posesión sobre el derecho de propiedad.

Así mismo otorga la posibilidad de que haya coexistencia de títulos y contempla en consecuencia que la posesión puede ser regular cuando está acompañada de justo título y buena fe y por lo tanto se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como al contrario, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular; la posesión irregular será entonces la que carezca de uno o más de los requisitos señalados. De la misma manera, establece que el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio y reconoce dentro de estos a la ocupación, la accesión y la prescripción.

Al decir de algunos autores (^{Carranza y Ternera, 2010}) en Colombia la posesión alcanza el rango de un derecho real, que sin embargo es provisional y en tal sentido, es lo mismo aceptar que:

La posesión puede oponerse a la titularidad del derecho real. Identificamos, pues, dos titulares de dos derechos reales diferentes: el poseedor del bien corporal y su propietario. El primero, aunque no es el titular del derecho de dominio, ejerce de manera autónoma y soberana los poderes de la propiedad: uso, goce y disposición (possessio ad imaginem dominii redacta est). (p. 91)

Pero existen ventajas adicionales para el poseedor que se subsumen en lo ya descrito del Código Civil. Y se trata de la posibilidad que ha existido de formalizar, de cierta manera la posesión en el registro de matrícula inmobiliaria. Se trata de la posesión inscrita, según se encuentra establecido en el artículo 785 del Código Civil y 789 que refiere a la cesación de esta, por medio de su cancelación, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial (Artículo 789. C.C.). Así mismo, la posibilidad de sanear la tradición que se da al adquirente, mediante el derecho de ganar por prescripción, (Artículo 753. C.C.) el dominio de que el tradente carecía, aunque este no haya tenido tal derecho.

De lo expuesto se deduce que la posesión detenta las características de un derecho real que sin embargo es provisional, toda vez que a través de la usucapión, se coloca en el camino para adquirir el dominio o plena propiedad sobre un bien corporal.

Adicional a lo expuesto, existe la posibilidad de que la posesión se inscriba, así se encuentra previsto en la regulación colombiana. Efectivamente en el artículo 789 del Código Civil colombiano nos informa cuándo cesa la posesión inscrita; igualmente, en el artículo 7º del Decreto 1250 de 1970, se determina que situaciones como la tradición de la cosa ajena o tradición fallida, que dan lugar a la posesión regular (Arts. 752 y 753 C.C.), se inscriben como falsas tradiciones.

Hasta aquí se ha referido a la propiedad y la posesión desde el Código Civil colombiano. Sin embargo, se debe situar en la Constitución el carácter de fundamentalidad del derecho de propiedad. En efecto la Carta Superior (1991) establece que se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Art., 58, inc, 1). Es de anotar que debe entenderse en armonía la disposición constitucional con el Código Civil, pese a que se ha librado al legislador la tarea de limitar o condicionar el derecho fundamental a la propiedad. Pero el citado art. 58 constitucional, recoge la formulación de 1936 (Ley 200 de 1936) relativa a la función social de la propiedad, casi de manera textual; no obstante, introduce un cambio paradigmático al considerar que la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica (Art., 58, inc, 2). La función ecológica refiere a la sostenibilidad y en tal evento a la conservación, lo que implica que la tierra puede permanecer ociosa si con ello se preserva y mejora el medio ambiente.

Es de anotar que antes de la Constitución de 1991, es la reforma constitucional de 1936, la que rompe con la concepción individualista del liberalismo clásico y en tal evento logra una adaptación a las nuevas realidades, lo cual se nota en la adopción de la teoría de la función social de la propiedad. Es decir, aquí ya no es un derecho absoluto y de ejercicio arbitrario y tampoco tiene que ver solo con el Estado, sino con la colectividad. Al respecto se dio un vuelco que debió pasar por muchas dificultades en cuanto se trataba no solo de cambiar el esquema mental del legislador de aquellas épocas, sino de invadir la órbita de ese poder del individuo en cuanto a su propiedad. ^{Tascón (1934)} diría al respecto para adelantarse al cambio, que, “este concepto de la propiedad como un derecho absoluto tiende a modificarse actualmente, para convertir la propiedad en una función social” (p. 92).

La posesión en la jurisprudencia

Como es común al sistema jurídico colombiano, la jurisprudencia de las altas cortes resulta de particular importancia para efectos de la mejor interpretación o por lo menos la más autorizada. Asunto de importancia ya que se requiere estar a los tiempos para adaptar la norma, máxime cuando muchas de las disposiciones del Código Civil surgen en un espacio-tiempo distante del presente. Son los pronunciamientos de la Corte Suprema de justicia los que por preceder a la Corte Constitucional, resultan importantes para destacar los conceptos que aún rigen el tema de la posesión y la propiedad.

Pues bien, la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 10 de mayo de 1939), se ocupó de la posesión para admitir que es un derecho provisional para el no propietario, derecho que se origina en la presunción de derecho que lo acompaña (…) que es provisional por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio. Así mismo establecía la citada sentencia, otros caracteres distintivos entre la posesión y el dominio y para tal efecto sostenía que:

La posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible confusión, no obstante, lo cual aquella es susceptible de presentarse como un reflejo de ésta. (…) en tal sentido la posesión es un derecho auxiliar para el dueño de la cosa o es un derecho provisional para el que no es dueño de ella, pero puede estar en vía de serlo. (Sentencia del 10 de mayo de 1939, p.8)

Ya en 1959 y tratando de conciliar las teorías subjetivas y objetivas de la posesión la Corte Suprema de Justicia (Sentencia 27 de abril de 1955), sostuvo que la posesión es:

Poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan sobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el derecho o que no se tenga; por ella obtenemos de los bienes patrimoniales el beneficio señalado por la naturaleza o por el hombre; ella misma realiza en el tiempo los trascendentales efectos que se le atribuyen, de crear y sanear el derecho, brindar la prueba óptima de la propiedad y llevar a los asociados orden y bonanza; y es ella, no las inscripciones en los libros del Registro, la que realiza la función social de la propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las masas humanas. (p. 87)

En la citada jurisprudencia se tiene la posesión en el tiempo como la forma de sanear el derecho de propiedad, o dicho de otra forma, adquirir el dominio mediante ese modo, pero resaltando que son los actos materiales que impliquen gozo y transformación, los que evidencian la función social de la propiedad.

La Corte suprema de Justicia en trascendental sentencia de 9 de noviembre de 1989³, dictada con ocasión de una acción de inexequibilidad contra algunos artículos de la ley 9 de 1989, que entre otros aspectos refería a la extinción de dominio, se pronunció reconociendo la importancia del derecho de propiedad, reconociendo al tiempo su función social y la necesidad de entenderlo como un límite necesario. Al respecto señala:

La institución jurídica de la extinción del derecho de dominio, de recibo en nuestro derecho público, se fundamenta en que, como al propietario se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de la función social que le es naturalmente inherente, su abandono, o lo que es lo mismo según lo puede disponer en forma general la ley, la falta de actos posesorios indicadores de una explotación económica en la forma y durante el lapso que ella establece, constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza constitucional del derecho de propiedad y conduce a la imposibilidad de seguir garantizándolo jurídicamente. (Sentencia 9 de noviembre de 1989)

Como se puede observar, se trataba del análisis de la institución denominada extinción de dominio como sanción para los propietarios que incumplieran con sus obligaciones como propietarios en relación con la no ejecución de actos posesorios que evidenciaran explotación económica en la forma y durante el lapso establecido en la ley, ya que este tipo de actos hacen parte de la función social de la propiedad.

Recientemente, la misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (Sentencia de 22 de mayo de 1995), reafirma el concepto respecto a la provisionalidad o precariedad de la posesión en cuanto a derecho:

La posesión es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre, no obstante que existan fundadas razones para creer que pueda consolidarse en un derecho. La evaluación de la misma. Depende de la solidez de tales motivos y del provecho o beneficio que para el poseedor reporta la tenencia material del bien. (Sentencia 22 de mayo de 1995)

Pues bien, la Corte Constitucional también cuenta con abundante jurisprudencia que además de aclarar el sentido de la norma, también fija posturas que de una u otra forma han mantenido la indemnidad del instituto de la posesión dentro de un statu quo, tal como pervive (relativamente) en el espíritu original del código civil, pero destacando que es un derecho fundamental. Al respecto la mediante sentencia T-494 de 1992, refuerza posturas anteriores al precisar que:

No es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental. Tiene conexión íntima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinión de esta Corte uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica abierta que es el derecho constitucional fundamental. La ontología y especificidad de la relación posesoria y sus consecuencias económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesión tiene, igualmente, entidad autónoma de tales características y relevancia que ella es hoy, por sí sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social. (Sentencia T 494 de 1992)

Y la posesión, debido a su categorización jurisprudencial cuenta con mecanismos legales de protección. Por supuesto, también la Corte Constitucional se ha referido ellos en la Sentencia T-751 de 2004, de la siguiente manera:

Uno de los principales efectos de la posesión es la legitimación del poseedor para obtener por vía judicial la protección de su condición. Entre los mecanismos con los que cuenta, es el principal el ejercicio de las llamadas acciones posesorias. Estas, tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos. Son, pues, acciones judiciales de carácter civil entabladas ante la jurisdicción ordinaria por el poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, por causa de perturbaciones o despojos de la posesión material. (Sentencia T 751 de 2004)

Puede evidenciarse en este punto, las garantías que se otorgan a quien detente la posesión de un bien, pese a la precariedad del derecho y contra todos.

La propiedad como derecho consolidado y la posesión como derecho provisional: un problema de vigencia real e histórica

Es necesario empezar por aclarar cómo se concebía la posesión en el derecho romano. Ya se anotó antes que existían diferencias frente a lo que se consideraba como propiedad o dominio.

El profesor ^{Rengifo (2006)} refuerza esta postura al aclarar que: “La posesión romana no fue nunca un derecho real, y si fuera necesario clasificarla de algún modo, sería más exacto hacerlo del lado de los derechos personales” (p. 4). Sin embargo, aún en la actualidad se presenta como un derecho real provisional, por parte de nuestras cortes.

Ahora bien, esa concepción de la posesión como derecho real provisional tiene su origen en las teorías dominantes subjetivistas. En ese entendido, se comparaba la posesión con la propiedad bajo el argumento de que compartían características como las siguientes: a). La posesión tiene todas las características formales de la propiedad; b). La posesión tiene todas las características materiales de la propiedad; c). La posesión no tiene las mismas características temporales de la propiedad; d). Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real provisional (^{Wesemberg y Wesener, 1998}). Según lo anterior, la provisionalidad del derecho está dada por la identidad de elementos formales y materiales, pero al tiempo por no contar con ese elemento de permanencia que acompaña a la propiedad y en tal sentido es que se le ha atribuido el calificativo de provisional; lo que solo cambiará por el transcurso del tiempo establecido en la ley para la usucapión.

La posesión en la era moderna vulnera el derecho de propiedad. En tiempos en que se adquiría la propiedad a través de la posesión, al tiempo también se hacía por tradición. En la actualidad y merced a que la propiedad es derecho basilar de los Estados modernos, solo se justifica que la propiedad se adquiera o constituya por el modo de la tradición u otros análogos.

Ya se ha venido refiriendo a esa relativa distancia (que en el pasado no resultó notable) entre la propiedad y la posesión; que sin embargo se consideraron siempre como referidas a un derecho que en uno de los supuestos ha sido pleno y en el otro precario, pero reconocidos con un mismo peso. Lo cierto es que “a través del tiempo, el abismo que entre propiedad y posesión se ha concentrado en dos aspectos, relacionados con sendos elementos de todo derecho real: el haz de poderes directos y las obligaciones reales” (^{Carranza y Ternera, 2010}, p. 89), todo ello como aspectos que aunque diferentes, han contado con el reconocimiento del Estado.

En los sistemas latinoamericanos, herederos del derecho romano, se contemplan en tal sentido, similares consideraciones para las figuras de la posesión y la propiedad. Sin embargo, prevalece con inusitada fuerza la concepción subjetiva de la posesión (^{Savigny, 1845}), o usucapión como modo de adquirir el dominio, pero en la práctica, supera esa categoría y resulta igualado a la propiedad, aún sin el estatus pleno de derecho real.

Finalmente, la posesión termina siendo uno de los modos de adquirir la propiedad, pero se le considera objeto de especial protección, pese a que no es la plena propiedad, sino mera expectativa. En ese sentido, se han ido acercando hasta confundirse en sus efectos y protección. ^{Carranza y Ternera (2010)} al opinar sobre el tratamiento dado desde el derecho comparado, sostienen que:

Sin embargo, en países como Colombia y Perú se han introducido importantes reformas -tanto normativas como jurisprudenciales-, cuyo principal efecto ha sido el siguiente: el acercamiento de estas dos instituciones; es decir, se han extendido, principalmente a nivel inmobiliario, las bondades del dominio a la posesión. (p. 91)

El solo hecho de que existan las acciones de protección a favor del poseedor da cuenta de la prevalencia de este “derecho real” sobre la plena propiedad o dominio. En otras palabras, el rango fundamental del derecho a la propiedad resulta sesgado y eventualmente desvirtuado cuando aparece en la escena jurídica el instituto de la posesión dotado de protección, aún frente al propietario. La sola protección de que goza quien ocupa un bien inmueble del que se conoce su propietario, pues existe además un registro que debiera mover el aparato estatal a garantizar la vigencia del derecho, evidencia a todas luces un problema de seguridad jurídica, nocivo para la institución de la propiedad.

Se acepta eso sí, que la posesión resultó acertada para acceder a la propiedad, en tiempos en que existía un alto nivel de indefinición porque ni siquiera los Estados eran una organización como se conoce hoy y por otra parte, esos asuntos se manejaban por la costumbre; además era un mecanismo por excelencia usucapir para luego adquirir la propiedad, en la mayoría de los casos.

La concepción de los aspectos ligados a la propiedad ha cambiado sustancialmente desde que Occidente (Roma) codificó el derecho; es así como la economía es la que ha controlado la evolución del significado de la propiedad. Y si bien, durante siglos se ha considerado que la tierra es un medio de producción asociado al progreso y por eso se impuso la necesidad de explotar, por ejemplo, la tierra, hoy las condiciones han cambiado y lo que se impone es la sostenibilidad ambiental. Por tales razones, en este siglo XXI, se acepta que haya propiedad ociosa (como la tierra), para efectos de preservar condiciones ambientales como reserva; pero si el derecho no evoluciona a la par de la cultura, entonces se producirán los atentados a la propiedad como forma de sanción por un aparente abandono del ejercicio de los atributos de esta, en aspectos como el usufructo y demás actos de señorío.

Ahora bien, no se trata de desvirtuar o censurar el concepto de función social de la propiedad, en cuanto limita el derecho; esto hace parte de la evolución del derecho en cuanto el individualismo liberal toca a su fin, merced a las concepciones más impregnadas del interés general o colectivo. Pero es que la función social de la propiedad no puede entenderse ahora mismo, al margen de consideraciones que han cambiado el concepto de uso de la tierra, ya que debe entenderse que a la misma, como tal, le es inherente una función ecológica.

Lo anterior hace que la posesión pierda sentido en las premisas que la sustentan, como por ejemplo la justificación de una ocupación en razones del uso mediante cultivo u otra utilidad, para desvirtuar el derecho de un propietario que decidió dejar un predio para conservación o recuperación. Lo cierto es que ganar la propiedad bajo esos postulados y frente al pleno propietario, resulta en vulneración del derecho real vigente y ya consolidado. Y es que la propiedad en el Estado democrático actual, no es una cuestión de derechos por establecer y las estructuras jurídicas de los derechos ya son asuntos resueltos, por lo que resulta en una forma de inseguridad jurídica que los propietarios puedan ser casi que despojados, merced a reglas que no justifican su vigencia.

Es necesario dejar sentado que cada momento o cada espacio-tiempo concibe su derecho y este sirve en cuanto resuelve los asuntos que son, de hecho, coyunturales. En ese sentido la posesión fue la forma de resolver problemas de su tiempo y aún la escuela subjetivista con su postura del derecho absoluto y arbitrario de la propiedad. Por su parte también fue plausible la postura solidarista que instaura la vigencia de la función social de la propiedad, que en nuestro sistema se adopta con el Acto Legislativo 01 de 1636 y sobrevive de manera insólita en el presente; pero lo que no se ve bien es que aún subsista la posesión como derecho real provisional, con pasmosas ventajas sobre el derecho real de propiedad.

Ni la teoría del derecho subjetivo absoluto ni la teoría de la función social de la propiedad pueden aplicarse sin atender al cambio de los tiempos, lo cierto es que deben morigerarse y ese es el trabajo de los legisladores. De otra forma, se llegará al momento en que ser propietario resultará ser una desventaja frente al Estado y frente a todo el conglomerado social. Expresado de otra forma, es admisible que el derecho no sea absoluto y que la propiedad tienda a favorecer el entorno ambiental, social y demás complejidades que le son inherentes, en lo que ha dado en llamarse función social; pero lo que no se puede es, mantener la inseguridad que puede provocar la institución de la posesión en cuanto poder para desvirtuar el derecho propiedad. En especial, cuando las concepciones y las justificaciones para mantenerlas vigentes han cambiado; más que nada en cuanto la propiedad como categoría del derecho y su uso como criterios para delimitar su ejercicio en un mundo que empieza e entender que el progreso no puede ser a ultranza, sino sostenible. Esto último para dar a entender como el no uso de la tierra en labores de explotación y generación de lucro, no puede tenerse por abandono de los atributos y facultades, que terminen por favorecer a un ocupante que la use en términos de producción. De hecho, conservar predios ociosos, resulta en una rentabilidad de carácter ambiental que hace por la preservación del medio ambiente.

En síntesis, lo que resulta nocivo en la era actual, es que se mantengan derechos como la posesión que no encuentran justificación en las condiciones de complejidad socio-jurídica y política contemporánea, que además dejan indefenso al propietario frente al poseedor; es decir, hacen pedazos el logro y fundamento de las sociedades democráticas modernas, como es la propiedad.

No es aventurado afirmar que pervive un sincretismo jurídico que solo parece fundar sus razones en la tradición, en contravía de la evolución de las sociedades, el derecho y el futuro mismo.