Cláusula de prohibición general de competencia desleal ^*

Clause General Ban Unfair Competition

Pablo Andrés Delgado Peña^**

Resumen

A partir de la revisión normativa nacional, supranacional y de la doctrina, se desarrolló el proyecto referido a la "Cláusula de prohibición general de competencia desleal en Colombia", al interior del grupo de Investigación "Hermenéutica jurídica" de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, profundizando en los posibles problemas e interrogantes que podría presentar la temática en su interpretación. Por ello, del evidente desconocimiento en el área, se dio como resultado de la investigación la generación de este documento, que se concreta en proporcionar información especializada en la materia, para un público universal, integrado por estudiantes de derecho, abogados, empresarios y cualquier otra interesada, natural o jurídica, que tengan participación directa o indirecta en el mercado, con miras a dar claridad, publicidad y apoyo en sus decisiones.

Palabras claves: Competencia desleal, actos desleales, buena fe en el mercado, ética, prohibición general de competencia desleal.

Abstract

The project about "Clause general prohibition of unfair competition in colombia" was carried out within “Hermeneútica Jurídica” a research group of the “Universidad Autónoma de Bucaramanga”. It was developed after a review of national legislation, supranational law and doctrine, and it referred to the possible problems and questions that this topic and its interpretation could raise among the people involved. As a result of the research, the lack of knowledge in this area, justifies the importance of writing this document regarding the legal aspects in the general prohibition in disloyal competence. It is addressed to the public in general, law students, lawyers, companies,  entrepreneurs, and other people interested in this field, who have direct or indirect contact with the participation in the market. It provides specialized, clear information, and it supports their decision-making.

Keywords:Disloyal competition, unfair acts, good faith in the market, ethics, general prohibition of unfair competition.

Introducción

Dentro del concepto económico y no jurídico de mercado, en el que intervienen varios elementos como la oferta, demanda, bienes y servicios, se ha querido proteger como bien jurídico al instituto de "la competencia", y consecuentemente a todos quienes participan en el mercado, incluyendo a los consumidores.

Teniendo en cuenta que el deber ser de la competencia se enfoca en su libertad y lealtad, en la que se predica de los sujetos intervinientes un actuar conforme a la buena fe mercantil y usos honestos del mercado, tal postulado no se ha podido mantener incólume, en la medida en que se presentan actos contrarios al principio de la ética, como valor estructural de la competencia, que no solo atentan contra ella, sino también contra los intereses de los participantes en las relaciones mercantiles y especialmente de los consumidores.

Por lo anterior, la promulgación de la Ley 256 de 1996, que derogó los artículos 75 y siguientes del Código de Comercio colombiano, entró a regular y actualizar esos comportamientos negativos y reprochables en materia de competencia desleal, enunciando de manera ejemplificativa y no taxativa algunos actos que se consideran contrarios a la buena fe mercantil y usos honestos, los cuales de evidenciarse, son sancionados económicamente con severidad.

No obstante existir una enunciación importante de tales actos que se consideran desleales, la norma citada trae en su artículo 7 un principio-norma que da soporte, y ayuda a la interpretación general y sistemática de dicha Ley. Este principio conocido como la cláusula de prohibición general de competencia desleal ha generado dificultades en su interpretación -aplicación-, razón por la cual, analizar desde la hermenéutica jurídica el citado principio, teniendo como base decisiones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, resulta de gran valor y aporte para la disciplina jurídica.

Metodología

El proceso de investigación referido tiene una base descriptiva, con un componente hermenéutico analítico, sustentado en el análisis de textos, como técnicas de investigación, que involucra tanto normativa nacional, doctrina y jurisprudencia.

Competencia Desleal

La competencia es definida por la Real Academia Española como "la disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo"; así mismo, ha sido considerada como "oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa"; finalmente, la misma se señala como la situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.

Por su parte, y en palabras de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, (SIC), la competencia "es el conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado".

El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, establece los principios de libertad de empresa, libre competencia y libertad económica como derechos de todos los ciudadanos, con los límites que establezca la ley. El citado artículo prevé:

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.

Esta previsión constitucional da cuenta de la intervención Estatal en el derecho privado, la cual da lugar a lo que se ha denominado por algunos autores como la sobreinterpretación constitucional, la cual "se produce cuando los intérpretes constitucionales, no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili. A través de este tipo de interpretación a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos, se pueden extraer también del texto constitucional innumerables normas implícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y política, y, por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico." (Carbonell & Zagrebelsky, 2005, p.18)

Con este anclaje constitucional, la represión de la competencias desleal tiene por objetivo el aseguramiento de la funcionalidad de la competencia económica (mercados altamente competitivos y transparentes), pero también, y el mismo tiempo, la salvaguardia de la libertad individual al ejercicio de la actividad económica en el mercado, de la libertad de elección de los consumidores y del derecho de todos a la formación de las relaciones de mercado según el modelo operativo de la competencia económica." (Massaguer, 1999, p. 112)

La ética como principio y base filosófica de las normas de competencia desleal

LLa dinámica del mercado colombiano ha intervenido en el desarrollo de la actual sociedad, a tal punto que las relaciones mercantiles de todos los que participan en el mercado, deben estar sustentadas en principios éticos respecto de los actos de competencia y ceñidos al objeto de la norma que busca garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y de la competencia misma como institución.

Es así como el análisis filosófico jurídico sobre la ética en la competencia, como un criterio universal del comportamiento de las relaciones mercantiles, sustenta y justifica la existencia de la normativa en materia de competencia desleal, configurándose como un principio que determina los actos del individuo. Además, se utiliza el elemento filosófico para describir, cómo desde sus orígenes, el hombre ha buscado introducir criterios éticos en la realización de sus actos, y en el caso de las relaciones sociales, son estos aspectos los que establecen que la dinámica de la competencia de los mercados y todos sus participantes procedan bajo la ética, las sanas costumbres mercantiles y el principio de la buena fe comercial.

Así entonces, definir la ética en la competencia, se traduce en términos generales, en la implicación de la conducta de los actos de los hombres en las relaciones sociales, específicamente, para este caso, las que se desarrollan en el mercado con la comercialización de las tecnologías, y se constituyen desde el ejercicio de los actos de comercio de los participantes, generando consecuencias que se derivan de esta relación comercial, comprendidas y valoradas siempre bajo los principios de competencia leal y ética mercantil.

Claro está entonces, que el deber ser de las relaciones contractuales y comerciales, debe incluir un comportamiento ético, basado en la buena fe comercial y sustentado en los buenos usos honestos como imperativo del mercado.

Adicionalmente a este criterio ético que se debe predicar de los que participan en el mercado, se requiere un comportamiento que atienda a la buena fe mercantil. Cuando el principio ético y la buena fe no están presentes en el actuar de los sujetos que participan en el mercado, nos encontraremos muy seguramente frente al reproche de comportamientos sancionados por las normas de la competencia desleal, aclarando que el simple comportamiento realizado en contra de las sanas costumbres mercantiles no califica el mismo de desleal, para ello, de acuerdo con la legislación debe presentarse una serie de requisitos.

Requisitos para que se configure el Acto de Competencia Desleal en Colombia

La competencia desleal, según la Ley 256 de 1996 se define como "todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales"; es decir, cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero, "cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado".

Por su parte, se ha podido establecer que los actos de competencia desleal no se configuran por la realización de una conducta, aparentemente de mala fe; para endilgar la deslealtad de un comportamiento es menester cumplir con los siguientes requisitos, que han sido abonados por la ley, la doctrina y la jurisprudencia:

i. Tanto el sujeto activo (demandante) como pasivo (demandado) de la acción de competencia desleal, pueden, o no tener la calidad de comerciantes, es decir, se admiten como sujetos destinatarios de la norma, cualquier participante en el mercado, aunque en la mayoría de los casos se presente entre comerciantes.
ii. El acto debe presentarse dentro del mercado, entendido éste como el espacio en el que convergen la oferta, demanda, e intercambio de bienes y servicios, empero, el acto debe exteriorizarse en el mercado.
iii. El acto debe tener una finalidad concurrencial, es decir, desarrollar, crear, mantener y/o aumentar una clientela. De esta finalidad concurrencial por parte de quien ejecuta el acto, se desprende la calificación de que se trate de un acto de competencia, es decir, que se esté disputando una clientela. Que ese acto se lleve a cabo con fines concurrenciales, implica que resulte idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero;
iv. Los efectos principales y sustanciales del acto deben tener exteriorización en el mercado colombiano.
v. El acto debe ser contrario al principio de la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles y/o estar en contra de los usos honestos.
vi. Que el acto sea indebido.
vii. Que el medio empleado sea idóneo para tal fin.
viii. Que haya existido forma de evitar los efectos desleales del acto.
ix. No necesariamente deben coincidir con las conductas señaladas en la normativa, toda vez que ello está previsto de manera declarativa y no taxativa.
x. No es necesario demostrar la intencionalidad y conocimiento del agente (dolo) de los efectos ilícitos de su conducta.

Cláusula de Prohibición General de Competencia Desleal

Dispone el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996 lo siguiente:

Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de buena fe comercial. En concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencia del mercado.

Esta prohibición general que contempla la ley es propiamente un principio que tiene la potestad de aplicarse de manera autónoma e independiente, el cual extiende su filosofía y le da sentido a las conductas previstas, las cuales establecen, a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado y por ello debe someter el juicio de reproche.

Teniendo en cuenta que ética y legalmente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre o actuar por fuera de los parámetros honestos, quien así actúa viola en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial, comercial y publicitaria. En tal sentido, quien así actúa obra deslealmente, pues su comportamiento no se compagina con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2006)

El sistema jurisdiccional, practicantes del derecho y legisladores, no le han dado la importancia que merece a este principio de prohibición general, el cual según se ha considerado tiene aplicación de manera residual, es decir, se aplica cuando el acto de competencia, supuestamente desleal no encaja o encuadra en alguno de los actos previstos en la ley de manera enunciativa o ejemplificativa, de tal manera que, al considerarse dicho comportamiento contrario a la buena fe mercantil, a las sanas costumbres mercantiles o usos honesto u honrados, entonces si se aplicaría tal cláusula como regla, y se condenaría como desleal. Así se constató igualmente en el trabajo de grado de la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana "el ejercicio de la acción de competencia desleal en materia jurisdiccional" en el que se afirmó:

Acorde con lo anterior, la prosperidad de la acción de competencia desleal por vía de trasgresión a la cláusula general está condicionada a que el demandante, además de superar el examen preliminar de los supuestos de procedencia a los que se aludió anteriormente (ámbitos y legitimación) acredite, (i) la existencia de un acto con fines concurrenciales, (ii) ejecutado mediante la infracción de las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial, los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado, (iii) siempre que dichas conductas no sean susceptibles de declaración de otro acto o actos de deslealtad." (Agudelo, et. al., 2013, p. 66)

Siendo consecuentes con lo anteriormente dicho, no podemos afirmar que es desleal, en aplicación de la cláusula de prohibición general un acto por el simple hecho de ser contrario a la buena fe mercantil. Es claro que debe analizarse varias circunstancias, elementos y ámbitos - como se mencionó- para tomar la decisión de su reproche y poderlo sancionar como desleal. Por ello, debe analizarse con cuidado la afirmación hecha por Andrés Felipe González Hernández en su trabajo de tesis de grado, en la que pareciese decir que con la sola prueba del obrar contrario a la buena fe mercantil se configuraría la deslealtad del acto y su correspondiente sanción, en las siguientes palabras, que me permito transcribir con ánimo constructivo:

Cuando un acto se realiza en el mercado con fines concurrenciales y resulta contrario a las sanas costumbre mercantiles, a la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o que esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o del consumidor o el funcionamiento del mercado, se considera constitutivo de competencia desleal, en principio debería ser analizado por medio de la regla de la razón ya que se debería entra a analizar cada uno de los casos para determinar la culpabilidad de los investigados. en los siguientes presupuestos de la norma el uso de la regla per se es claro ya que esta presume que si se cumplen con los anteriores requisitos las actuaciones deben ser ilegales, como vimos en los anteriores capítulos esta forma de interpretación se desarrolló en un momento en los Estados Unidos en los que los jueces aumentaron su intransigencia respecto del abuso de las empresas razón por la cual adoptaron este modelo e implica una menor oportunidad de defensa por parte de los investigados ya que cualquier acto que cumpla con los supuestos generales contemplados en el artículo 7 será desleal, y solo se podrá probar que la conducta no existió de lo contrario habrá sanción. (González, et. al., 2009, p. 96)

Ahora bien, consideramos que el principio-regla de prohibición general debería tener una aplicación preferente y primaria al momento de analizar un caso de competencia desleal, independientemente de que el mismo acto configure alguno de los previstos de forma ejemplificativa por la ley, teniendo en cuenta que en su interpretación se encuentran los elementos que dan una noción y sustento del contenido de lo que es la competencia desleal.

Podríamos aventurarnos a afirmar que el sólo principio de cláusula de prohibición general de competencia desleal es suficiente para endilgar a cualquier acto el reproche de deslealtad, para lo cual se consideraría inoperante o innecesaria la previsión de los actos ejemplificativos o enunciativos que trae la ley, es decir, consideramos que el sólo artículo 7 de la ley subsumiría cualquier tipo de cato de competencia desleal, teniendo una norma basada en principios primordialmente.

Es claro, por lo menos para el autor de este texto, que los jueces y funcionarios administrativos con competencias jurisdiccionales, tendrán la capacidad o aptitud jurídica e idoneidad interpretativa para endilgar la deslealtad de un acto de competencia a partir de la interpretación y sana hermenéutica que se haga del principio de prohibición general, ya que tal axioma cuenta con los elementos necesarios y suficientes para resolver un caso concreto, protegiendo el bien jurídico de la competencia.

Sí este principio tiene aplicación residual, es decir, cuando el acto no se puede enmarcar dentro de los previstos, - entonces ahí si se apela al principio- ¿por qué razón no aplicarlo de manera prevalente o preferente sobre los demás posibles actos?, Podría sustentar este enfoque el principio "quien puede lo más, puede lo menos", ad maiori ad minus, ello llevaría a dar atribuciones de confianza en la administración de justicia a los jueces y a quienes tienen facultades jurisdiccionales, extendiendo y ampliando las posibilidades interpretativas, flexibilizando la rigidez de las mismas conductas previstas en la ley, y en beneficio de la clara competencia económica que se predica en el mercado; sin dejar al margen, la simplicidad que ello generaría para los litigantes en tal área, por lo menos en la supresión del análisis de cuál acto concreto se demandaría.

No olvidemos que los principios, a diferencia de las reglas son de textura abierta, de interpretación amplia y de aplicación prevalente.

No es descabellado pensar en una ley de competencia desleal basada en principios, la cual dinamice la interpretación y desarrollo jurisprudencial en la materia, en oposición a reglas importadas, que de suyo, no son del todo claras.

Para sustentar en parte la anterior propuesta, y pretendiendo explicar el alcance de la justicia y transparencia que debe existir en la institución misma de la competencia, consideramos importante profundizar en los conceptos directamente vinculados con la buena fe comercial, las buenas prácticas mercantiles y usos honestos, mencionados en el principio de prohibición general, y que reiteramos, serían suficientes y más efectivos para endilgar la deslealtad de actos realizados en el mercado.

Vale concluir que es el principio contemplado en la cláusula de prohibición general, el que le da esencia y fundamento a la normativa de competencia desleal, invocando su naturaleza hacia el reproche de conductas realizadas en el mercado por ser desleales y por los efectos que ello produce en el mercado y a la institución misma de la competencia. Como la ha expresado la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, el bien jurídico protegido por las normas de competencia desleal es la libre competencia, considerada en sí misma como Instituto jurídico autónomo e independiente, cuyo fundamento filosófico y ético encuentra su base en la cláusula de prohibición general consagrada en su artículo 7.

No podemos dejar de advertir que el hecho de que existan tipificaciones concretas de actos desleales y una cláusula general de competencia desleal, busca que ningún comportamiento contrario a la buena fe realizado en el mercado quede impune, tal como lo señala Fernando Arias García, citando en uno de sus apartes a Bercovitz, en los siguientes términos:

(…) sólo a partir de la vigencia de la Ley 256 de 1996, es dable hablar de una auténtica consolidación legislativa de derecho de la competencia desleal. La Ley 256 de 1996, no sólo plantea la existencia de una completa "tipicidad" en la materia, sino que denota una cláusula general prohibitiva de la competencia desleal, que no es otra que la establecida en su artículo 7. Apunta Bercovitz (1992, pág. 471) que: "Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica; y por otra, gracias a la cláusula general se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos. (...) (Arias, 2009, p. 33)

Finalmente, es relevante traer la conclusión dada por la Dra. Alejandra Jaramillo Londoño, en la que pone de presente que, generalmente los demandantes en procesos de competencia desleal, vinculan la cláusula de prohibición general, pero su argumentación y sustentación se refiere a actos claramente tipificados, quizás, para aminorar el riego de una incorrecta calificación del acto presuntamente desleal por parte del demandante. Así mismo, la misma Dra. Jaramillo, expresa cómo ha venido cambiando la interpretación de dicha cláusula en los siguientes términos: "Por otro lado, a través de la jurisprudencia se evidencia la confusión que existe respecto del carácter de la cláusula general de prohibición, ya que en la mayoría de casos los demandantes siempre invocan la violación del artículo 7, pero desarrollan una argumentación encaminada a la declaración de que el demandado incurrió en conductas desleales contempladas específicamente en la ley como tales en los artículos subsiguientes. Al comienzo pudimos ver que la Superintendencia de Industria y Comercio, en algunas ocasiones, solo le da un tratamiento como principio informador a la cláusula general de prohibición, declarando su violación con fundamento en que existió una de las conductas que se tipifican en los artículos 8 a 19. En mi opinión, este es un acercamiento errado a la norma, ya que desnaturaliza el carácter de los actos específicos, tipificados como tales por la propia ley, sometiéndolos al estudio de deslealtad del artículo 7, cuando el texto de los mismos artículos 8 a 19 obsta para analizar si la conducta fue leal o no y, por tanto, si se incurrió en un acto específico de competencia desleal. Enero - Junio de 2013 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 49 23 Desarrollo jurisprudencial de la cláusula general de prohibición de actos de competencia desleal Ahora bien, a partir del año 2005 la Superintendencia comienza a reconocer la cláusula general de prohibición como una norma que reprime conductas desleales en sí misma, al poner de presente el carácter enunciativo que tienen las conductas específicas de los artículos 8 a 19. Como se dijo en su momento, la cláusula general fue introducida por la ley para reprimir las conductas que atenten contra la buena fe y la lealtad, pero que hayan escapado a la previsión del legislador a la hora de redactar las conductas específicas. Aun así, no fue hasta más adelante que se comenzó a darle coherencia a esta afirmación, al separar el estudio de la cláusula general, en cada caso concreto, del análisis de los actos específicos." (Londoño, 2013, p. 23).

Casos de aplicación de la Cláusula de Prohibición General de Competencia Desleal

Uno de los casos decididos por la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, en el que declara la existencia de actos de competencia desleal, basada en la cláusula de prohibición general del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, es la Sentencia 4230 del 31 de Julio de 2012, Demandante Unilever Andina Colombia Ltda., y demandado Procter & Gamble Colombia Ltda.

Concretamente los hechos se reducen al lanzamiento, por parte del demandante, de una pauta publicitaria de expectativa (sin mencionar la marca clear del producto, ni empresa), por varios meses en canales nacionales en la que se indicaba en un recuadro oscuro y letras blancas, con música de fondo de suspenso y una voz tipo locutor que "1 de cada 4 colombianos aún sufre de caspa", y más adelante aparecía en el mismo comercial, un idéntico recuadro, con las mismas características que decía: "Será que su champú anticaspa no es tan efectivo". Posteriormente a esta publicidad de expectativa el demandado Procter & Gamble Colombia Ltda., sacó posteriormente un comercial de televisión, con las mismas características del primero (del demandante). El hecho descrito en la sentencia referida establece que: "Procter & Gamble desarrolló un comercial de televisión para su shampoo anticaspa "H&S" denominado "Head & Shoulders anticaspa", el cual reproduce los rasgos característicos del comercial de Unilever denominado "1 de cada 4 colombianos". En efecto, incluye, entre otras cosas, una tonada musical que también evoca misterio, un fondo negro en el que también van apareciendo, con caracteres blancos, las palabras que conforman una afirmación acerca de un promedio de colombianos, a modo de sujeto de la oración, en relación con un predicado ("2 de cada 3 colombianos que ya lo probaron se quedaron con Head & Shoulders") seguida de una pregunta ("eres tú el que falta?") y la intervención de un locutor que, con voz grave, igualmente similar a la del locutor de la pauta de expectativa de Unilever, pronuncia las referidas oraciones en la medida en que van apareciendo en la pantalla".

La Superintendencia de Industria y Comercio SIC consideró, en este aspecto particular, que el acto de Procter & Gamble no era una simple respuesta al comercial del demandante, y que creaba en el público consumidor una identidad publicitaria, es decir, que el consumidor podía asumir que los dos comerciales (del demandante y del demandado) eran de una única campaña publicitaria; al respecto, la SIC, refiriéndose al comercial del demandado estableció: " … debido a sus evidentes similitudes con aquella y las circunstancias que rodearon su difusión, podía ser interpretada por esa persona como el comercial de revelación de la campaña de expectativa que lo acompañó toda la semana anterior, entendiendo ambos comerciales como una única campaña publicitaria.

Es claro que las marcas tienen una función relevante en el mercado y que gracias a ellas se transmite la información al consumidor; por ello, esa transmisión de información debe estar cubierta por el velo de la ética y la buena fe. A tal efecto, el Profesor Portellano (2001) establece "la razón última que justifica la necesidad de los signos distintivos y en especial la marca para el funcionamiento eficaz del mercado, reside en la función que desempeñan como canales de transmisión de información. La marca no se protege por su valor material, sino porque cumple funciones esenciales en la competencia entre prestaciones, puesto que opera como identificador de la prestación ofertada - la llamada función distintiva.

Esta relación se observa en la estrecha vinculación que siempre ha existido entre competencia desleal y propiedad industrial, la cual aparece consagrada en el propio convenio de la unión de Paris para la protección de la propiedad industrial que regula, junto a los derechos exclusivos de la propiedad industrial, la protección contra la competencia desleal, a la que dedica el artículo 10 bis. (Bercovitz, 1992. p 19)

Al respecto, y para dar aplicación a la cláusula de prohibición general de competencia desleal, la SIC estableció en la sentencia 4230 de 2012:

La buena fe comercial se ha entendido como la convicción, predicada de quien interviene en el mercado, "de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios o, como lo ha establecido este Despacho en pretérita oportunidad, como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones, que les permite obrar con la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la Ley, e implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico"¹. Atendiendo a las anteriores consideraciones salta a la vista que Procter & Gamble actuó contrariando el principio general de buena fe y las especiales exigencias de honestidad y probidad, pues con la manera en que desarrolló y difundió su comercial "Head & Shoulders anticaspa", esto es, incluyendo los mismos elementos configurativos del anuncio de expectativa de "Clear" y publicándolo de forma tal que los consumidores pudieran percibirlo como la revelación de esta última pieza publicitaria (…), resulta evidente que Procter & Gamble logró aprovecharse del esfuerzo ejecutado por Unilever con la finalidad de reforzar su producto "H&S" en el mercado colombiano y resaltar sus características y propiedades y, de esta manera, obstaculizar a su competidor desviando la atención de los consumidores a su producto "H&S", lo que indiscutiblemente comporta una práctica contraria a los principios de honorabilidad, lealtad y sinceridad.

Sobre el particular es del caso resaltar que si lo que pretendía la demandada principal era reafirmar la efectividad del producto "H&S" en el mercado frente a la llegada de "Clear", pudo haber empleado diversos recursos comunicacionales diferentes que no obstaculizaran la entrada de un nuevo competidor y que no implicaran el aprovechamiento del esfuerzo realizado por este último. Puestas de este modo las cosas y apreciados, tanto el efecto que generó la conducta de la demandada, como las causas que llevaron a esa situación, es palmario que aquella sociedad mercantil incurrió en el acto desleal de violación a la prohibición general por realizar comportamientos que se apartan de los apenas exigibles a los profesionales del comercio, ajenos y contrarios a la ética y la moral, ausentes de los principios básicos de convivencia como la lealtad y la honestidad.

Por otra parte, debemos referir a que en el mismo proceso se presentó una demanda de reconvención, en la que Procter & Gamble Colombia Ltda., es demandante y Unilever es demandada. Concretamente y para referirnos al tema que nos convoca, de la cláusula de prohibición general y su aplicación residual, la SIC determinó en la misma sentencia: "Finalmente, dado que la conducta de Unilever resultó constitutiva de los actos desleales de descrédito y comparación, acorde con lo que este Despacho ha dejado establecido reiteradamente, resulta improcedente analizarla a la luz de las previsiones de la cláusula general de competencia desleal". Esto nos demuestra la manera residual de aplicación de tal cláusula de prohibición general, advirtiendo, que ni en el artículo 7, ni en la misma Ley 256 de 1996, se establece tal limitación o forma residual de aplicación.

Finalmente me pregunto, por qué no hacer entonces una interpretación y aplicación prevalente y preferente de dicha cláusula?, de manera que de evidenciarse y probarse el comportamiento contrario a la buena fe mercantil, los usos honestos y las sanas costumbres mercantiles, se condenara la deslealtad del acto, sin necesidad de referirse a la tipificación general enunciativa que trae la Ley.

Otro caso interesante en el que se evidencia la aplicación de la cláusula general de competencia desleal, por infracción al principio de buena fe comercial, es el que se siguió judicialmente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y cuyos hechos que lo motivaron se concretan en los siguientes:

La empresa Quala S.A. demandó a Nestlé de Colombia S.A. por actos de competencia desleal, debido a que durante el mes de febrero de 2003 Quala S.A. lanzó al mercado el caldo "Ricostilla"; y un mes después y sin haber llevado a cabo estudios previos, Nestlé de Colombia S.A. lanzó el caldo "Maggi" como caldo de costilla, que no contenía costilla y que tampoco daba ese sabor, criterio relevante para la decisión de compra del consumidor. Así mismo se demostró que del caldo de costilla "Maggi", pese a que se presentaba al público mediante la utilización de las expresiones "costilla", "caldo de costilla" y "pura sustancia", no contenía ese tipo de carne.

Frente a los anteriores hechos, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante providencia del 6 de agosto de 2010, Expediente 04031702, declaró que Nestlé de Colombia S.A. incurrió en los actos de competencia desleal contemplados en los artículos 7 o (infracción al principio de buena fe comercial), teniendo en cuenta las siguientes razones:

Remembrando el concepto de la buena fe comercial, cumple señalar que dicho principio se ha entendido como la convicción, predicada de quien interviene en el mercado, "de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios" 3 , o, como lo ha establecido este Despacho en pretérita oportunidad, como "la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones" 4 , que les permite obrar con la "conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la Ley, e implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico" 5 . (…) teniendo en cuenta lo anotado en relación con el concepto del principio de buena fe comercial, salta a la vista que no actúa siguiendo los parámetros constitutivos de dicho principio quien, valiéndose de una presentación acomodada de un producto propio, le atribuye características que, pese a ser inexistentes, resultan atractivas para los consumidores y útiles para el propósito de obtener su atención y ganar su preferencia. Esta conducta se torna aún más reprochable si, como aquí aconteció, se ejecuta con el fin de impedir que un competidor, que sí asumió los costos inherentes al desarrollo y lanzamiento al mercado de un producto con las características de interés para el consumidor, se posicione en el marco de dicho escenario, aspecto este último que se debe tener por cierto si se considera que, según lo confesó la demandada al absolver interrogatorio de parte (fl. 118, cdno. 2), el mencionado caldo de costilla es el único producto que Nestlé de Colombia S.A. lanzó al mercado sin haber realizado previamente estudio alguno. En resumen, la conducta de la accionada se considera desleal porque estuvo dirigida a fortalecer su posición en el mercado mediante mecanismos reprobables que no correspondían a su propio esfuerzo legítimo, desconociendo con ello "el principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival" 6 . (…) De esto se sigue, entonces, que tampoco resulta legítimo el intento de justificar una conducta alejada por entero del principio de buena fe comercial esgrimiendo como defensa un pronunciamiento que, itérese, estaba concebido para atender otras finalidades y proteger otros intereses. En todo caso, es preciso agregar que el mismo Invima requirió a Nestlé de Colombia S.A. para que incluyera carne de costilla en la primera versión de su caldo "Maggi" porque consideró que había cometido un error al expedir, en esas condiciones, el registro sanitario que amparó al señalado producto. Puestas de este modo las cosas, se acogerá la pretensión consistente en declarar que la accionada incurrió en actos de competencia desleal por infringir los parámetros normativos contemplados en el artículo 7o de la Ley 256 de 1996, en especial al principio de buena fe comercial; sin embargo, esta declaración se limitará al lapso comprendido entre los meses de marzo y agosto de 2003, que fue el período durante el cual Nestlé de Colombia S.A. comercializó la primera versión de su caldo de costilla "Maggi" -el que carecía de ese ingrediente.

De la anterior providencia podemos afirmar, pese a que la respectiva Superintendencia no lo hizo, que se condenó el acto realizado como de competencia desleal, y en aplicación a la cláusula de prohibición general, gracias a que los hechos constitutivos de tal acto reprochable, no se subsumían dentro de la descripción típica que trae la Ley, es decir, se aplicó como regla tal cláusula y de manera subsidiaria, debido a que probándose que el comportamiento transgredía el principio de la buena fe mercantil, los usos honestos y honrados del mercado, no encuadraban en alguno de los tipos de actos de competencia desleal que trae la ley 256 de 1996; de lo contrario, de haber podido establecer la coincidencia de aquellos hechos con algún acto descrito, la condena se hubiese dado, pero ya no en aplicación de la cláusula de prohibición general, sino en aplicación del acto concreto, debiéndose abstener en tal hipótesis, de hacer mención alguna a tal cláusula.

Así mismo, un caso en el que se establece con claridad la interpretación actual que se ha venido otorgando a la Cláusula de Prohibición General, es el incorporado en el Expediente 04120579 en el que actuó como demandante: De Ruiter′s Nieuwe Rozen B.V. y como demandado: C.I. La Magdalena S.A., en el que si bien es cierto la sentencia resolvió desestimar las pretensiones por falta de prueba por parte del demandante, para que se configurara alguno de los actos de competencia desleal en cabeza del demandado, con y por el uso de una variedad vegetal protegida, de todas maneras la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció sobre la interpretación y aplicación del mentado principio en los siguientes términos:

La cláusula general de competencia desleal, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7 o de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8o a 19 de la citada Ley 256, circunstancia de la que se derivan dos consecuencias: en primer lugar, que la evocación del artículo 7o , ibídem, no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal, y en segundo lugar, que en el contenido de la cláusula general no es procedente incoporar conductas específicamente enmarcadas en los tipos específicos, pero que no reúnen la totalidad de los presupuestos materiales configurativos de la deslealtad correspondientes, como acontecería -para lo que acá interesa con una infracción normativa que, sin embargo, no puede constituir el acto de violación de normas por ausencia de prueba sobre la efectiva materialización en el mercado de una ventaja competitiva significativa, razón por la que tampoco es posible acoger las pretensiones de De Ruiter′s Nieuwe Rozen B.V. con base en la comentada cláusula general.

La precedente interpretación, que no podemos catalogarla de exegética, toda vez que el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 nada habla sobre ello, establece con claridad la actual interpretación que se ha venido dando a tal cláusula y en la que se le asigna la condición de residual para su aplicación, que, como se mencionó anteriormente, tendrá entrada y se podrá hacer mención únicamente en los casos en los que la conducta no se enmarque o encuadre en cualquiera de las causales específicamente tipificadas en la Ley de competencia desleal.

Importante referirnos finalmente al caso trenzado entre Invicta S.A. e Invicta Watch Company of América Inc., como demandante e Importaciones Aristgom S.A., como demandado, bajo el Expediente 02099732, cuya sentencia se emitió por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, el 31 de enero de 2011, teniendo como fundamento los siguientes hechos que paso a concretar así:

1. La sociedad demandante registró la marca "Activa", ante las respectivas oficinas de registro de Estados Unidos de América y la República de Panamá para identificar relojes.
Esta sociedad Invicta S.A., demandante, comercializaba en Colombia relojes identificados con la marca mixta "Activa" por lo menos desde el año 1997.
2. Así mismo, está probado que por lo menos desde 1998 existió una relación comercial entre la sociedad actora Invicta S.A. e Importaciones Aristgom S.A. aquí demandada, para la adquisición de relojes y su respectiva colocación en el mercado colombiano.
3. Posteriormente, la sociedad demandada Aristgom S.A. solicitó el 6 de julio de 2000 el registro de la marca Activa mixta "Activa" de los productos de la clase 14, en Colombia, cuya presentación es igual a la marca de la sociedad demandante, registro que fue concedido.
4. Debe destacarse que la sociedad demandada conocía que la sociedad Invicta S.A. manejaba una línea de productos -relojes- identificados bajo el signo de "Activa" y que estos eran comercializados en el mercado colombiano.
5. Aristgom S.A. (demandada) remitió comunicación a la demandante en 2001, informando sobre el registro de la marca mixta "Activa" en Colombia y que estaba en condiciones de comercializar los productos en todo el territorio colombiano.
6. Con posterioridad al registro de la marca la demandada remitió comunicaciones dirigidas a diferentes distribuidores de relojes "Activa" en el mercado colombiano, exigiendo el retiro del mercado de los productos marcados con la expresión ACTIVA y su etiqueta; retirar del mercado las etiquetas, y cualquier clase de material publicitario o impreso con la marca Activa; y Abstenerse de anunciar productos marcados con la expresión ACTIVA.
7. La sociedad demandada Importaciones Aristgom S.A. comercializa en el mercado colombiano relojes identificados con la marca (mixta) "Activa" predominando el uso del signo "Activa".

Frente a los hechos y respecto a la cláusula de prohibición general que nos atañe, la Superintendencia de Industria y Comercio, en sentencia del 31 de enero de 2011 consideró:

Ahora bien, es claro para este Despacho que la sociedad Importaciones Aristgom S.A. incurrió en actos contrarios a la buena fe comercial, pues tal como se anunció en el acápite de hechos probados (Núm. 2.1.5.) la demandada tenía conocimiento, con anterioridad a la solicitud del registro de la marca mixta "Activa", que la sociedad panameña identificaba algunos de sus productos -relojes- con el signo "Activa" y que estos se comercializaban en el mercado colombiano.

De hecho, el conocimiento al que se ha hecho alusión se deriva de la calidad de comercializador que tenía en el mercado colombiano (…) Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que una vez obtenido el registro ante la División de Signos Distintivos por parte de la actora y anunciar a la demandante Invicta S.A. su intención de convertirse en su distribuidor exclusivo dentro del territorio nacional (…), la demandada procedió a remitir a los diferentes comercializadores de este país comunicaciones exigiendo el retiro del mercado de los productos identificados bajo el signo "Activa" (...), práctica que no acompasa con los parámetros normativos del artículo 7° en comento. Teniendo en cuenta lo anotado en relación con el concepto del principio de buena fe comercial, salta a la vista que no se actúa siguiendo los parámetros constitutivos del mismo cuando el comercializador de un determinado producto aprovecha que el fabricante no goza de protección registral en Colombia, para obtener dicho registro y así posicionar sus propios productos o para obtener su distribución exclusiva, razones que resultan suficientes para concluir que con la actuación desplegada por la sociedad demandada se tipificó el acto de competencia desleal consistente en la vulneración de la cláusula general prevista en el artículo 7o ibídem, debido a que se trata de una conducta abiertamente contraria al principio de buena fe comercial.

No obstante lo anterior, el Despacho se abstendrá de declarar la pretensión de la actora consistente en "ordenar a Importaciones Aristgom S.A. o a quién fuere el titular al momento de proferir sentencia, que cancele el registro No. 240335 de la marca Activa + Gráfica" (Art. 20, L. 256/96), por cuanto de conformidad con el artículo 20 de la Ley 256 de 1996, éste juzgador únicamente se encuentra autorizado para declarar la existencia de un acto desleal, remover los efectos producidos por ésta y ordenar la reparación de los perjuicios causados.

(…) Conclusión: Teniendo en cuenta que la conducta de Importaciones Aristgom S.A., consistente en aprovechar que los relojes producidos por la sociedad Invicta S.A. no gozaban de protección registral en Colombia, para obtener la titularidad de la marca "Activa" y posteriormente comercializar sus propios productos bajo dicho signo que, vale decirlo, son del mismo tipo -relojes-, resultó contraria al principio de buena fe comercial y constitutiva del acto de competencia desleal contenido en el artículo 7o de la Ley 256 de 1996, se acogerán parcialmente las pretensiones de la actora.

Al igual que la sentencia penúltima aquí analizada, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró sancionar el comportamiento del demandado como de competencia desleal, por encontrarlo contrario a la buena fe comercial, en aplicación de la cláusula de prohibición general. Sin embargo, en lo que no profundiza o no menciona ésta Superintendencia es que tal aplicación del artículo 7 de la Ley 256 de 1996 obedece a que dicho comportamiento reprochable no fue posible enmarcarlo en alguna de las conductas tipificadas en la mencionada Ley, lo que obliga a dar aplicación, de manera residual, y para que no exista cierta clase de impunidad, la cláusula referida. Por ello, en el presente proceso. Se ordenó declarar que la sociedad Importaciones Aristgom S.A. incurrió en el acto de competencia desleal previsto en el artículo 7° (clausula general) la Ley 256 de 1996. En consecuencia, se ordenó a la sociedad Importaciones Aristgom S.A. que se abstenga de usar, sino lo hubiere hecho, la marca mixta "Activa" otorgada mediante resolución No. 24475 de 2001 y Certificado No. 240335, para los productos comprendidos en la clase para la cual se otorgó, esto es, para la clase 14 de la clasificación internacional de Niza.

Conclusiones

La cláusula de prohibición general de competencia desleal, es un principio de textura abierta, que permite a los operadores judiciales sancionar conductas realizadas en el mercado, de mala fe, contrarias a los usos honestos en el mercado, cuando tal comportamiento no se enmarca dentro de los tipos establecidos en la misma norma, siendo ésta la interpretación actual acogida y dada por la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, aplicación que no comparte el autor de este texto, toda vez que independientemente de que el comportamiento esté descrito o no en la norma y sea constitutivo de competencia desleal, debería aplicarse preferentemente dicha cláusula por ser principio-regla fundante y protector de la institución de la competencia, en sí misma, sin que se entienda como una doble sanción que atente contra el principio non bis in ídem, lo que nos llevaría a tener una sola sanción teniendo como fuente formal el principio-regla del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal como principal, máxime cuando en él mismo se establecen los elementos que dan noción y soporte a su concepto como lo son el actuar contrario a: i) las sanas costumbres mercantiles, ii) al principio de buena fe comercial, iii) a los usos honestos en materia industrial o comercial, o iv) cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. Por ello, por la riqueza descriptiva y principialística que maneja

Los comportamientos antiéticos realizados en el mercado y no cobijados por los actos descritos en la LCD, son acogidos y sancionados por la cláusula de prohibición general consagrada en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996; interpretación vigente de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia SIC.

Indudablemente la ética el principio filosófico que da soporte y estructura sólida a la Ley de Competencia Desleal, dando fundamento y esencia en cada uno de los actos prescritos en la norma como desleales. Tal criterio es soportado en reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, al citar al profesor Garrigues, que expresó:"… las normas sobre competencia ilícita, que presuponen, que la libre competencia existe, y tratan de encauzarla por el camino de la ética y del derecho." (1987, p. 219)

Finalmente, es importante resaltar que actualmente, en Colombia y España, se les aplica la ley de Competencia Desleal a las personas que intervienen en el mercado, aboliéndose la postura pasada según la cual sólo se le aplicaba dicha ley a quienes ostentaban la calidad de comerciantes; ello porque a la luz de la nueva norma, sus disposiciones se aplican a todas las personas naturales o jurídicas que intervienen en el mercado con fines concurrenciales, sin la exigencia de calidad o naturaleza alguna. Esta consideración es igualmente soportada en sentencia de la Corte Suprema de Justicia al establecer: "Las reglas sobre la competencia desleal, originalmente establecidas en función y para la protección de los comerciantes, en la actualidad se encuentran dirigidas a preservar el buen funcionamiento del mercado, la defensa de los consumidores, así como los intereses de empresarios que allí intervienen, y con ellas se pretende que no se traspasen los límites a la competencia fijados por las buenas conductas comerciales, la buena fe mercantil, en general, la lealtad entre comerciantes que se disputan la clientela. "(Corte Suprema de Justicia, Sentencia Ref. 11001-3103-014-1995-02015-01 de 2013)

Notas