ARTICULO DE INVESTIGACIÓN

Impacto del dictamen pericial médico en los procesos de responsabilidad derivada de la prestación de servicios de salud: el caso del centro de estudios en derecho y salud CENDES*

The impact of medical expert's opinion around the process of liability for providing health services: An study of a case in Center of Law and Health Studies- CENDES

Leon Mario Toro Cortés¹, María Adelaida Vásquez Lara²

^*El artículo de investigación que se presenta a continuación es producto del proyecto titulado: Impacto de los dictámenes periciales del CENDES en los procesos judiciales. Proyecto adscrito a la línea de seguridad social, responsabilidad médica y derecho laboral del Grupo de Estudios Jurídicos de la Universidad CES.
¹Abogado de la Facultad de Derecho Universidad CES. Especialista en responsabilidad civil y seguros y magíster en derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. Docente e investigador de la Universidad CES. lmtoro@ces.edu.co
²Abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. maria_adelaida_vasquez_5@hotmail.com

Forma de citar: Toro,L., Vásquez, M. (2016). Impacto del dictamen pericial médico en los procesos de responsabilidad derivada de la prestación de servicios de salud: el caso del centro de estudios en derecho y salud CENDES. Rev. CES Derecho, 7(2), 5-12.

Recepción: 28 de marzo de 2016 Revisión: 23 de junio de 2016 Aprobación: 30 de junio de 2016

Resumen

Los medios probatorios se han destacado en determinados procesos judiciales, en la historia jurisdiccional reciente; el caso de la prueba pericial médica cobra relieve dentro de los procesos de responsabilidad por la prestación de los servicios de salud, porque mediante una peritación se determina: a) si hubo falencias o no en la atención médica-hospitalaria, b) si existen o no daños, y c) si dichos daños se derivan de una mala práctica médica.

En la Universidad CES (Medellín - Colombia) existe el servicio de dictámenes periciales, los cuales se emiten desde el Centro de Estudios en Derecho y Salud - CENDES, el mismo que fue creado por la mencionada Institución de Educación Superior para que aquel fuera su delegado ante las distintas autoridades judiciales del territorio nacional, y que, como auxiliar de la justicia, se encamina a satisfacer las inmensas necesidades de peritos, quienes deben tener cualidades, aptitudes y formación suficiente en pro de la verdad que requieren los litigios en los asuntos de responsabilidad médica en lo civil y contencioso administrativo.

Palabras claves: Responsabilidad médica, medios probatorios, dictamen pericial médico, CENDES.

Abstract

Evidence has been prominent in certain judicial processes, in recent jurisdictional history; the case of medical expert evidence is highlighted within the processes of responsibility for the provision of health services, because an assessment is determined: a) if there were failures or not in medical-hospital care, b) if there are or not damages, and c) if such damages derive from wrong medical practices.

At the CES University - located in Medellín - Colombia - there is a service of expert opinions, which are issued from the Center for Studies in Health and Law - CENDES -, the same that was created by the aforementioned Institution of Higher Education to be his delegate.

To the various judicial authorities in the national territory, and that, as an auxiliary to justice, it is aimed at satisfying the immense needs of experts, who must have sufficient qualifications, skills and training for the truth required by litigation in matters of medical liability in civil matters and administrative litigation.

Keywords: Medical liability, evidence, medical expert opinion, CENDES.

Introducción

Es importante mostrar el problema jurídico que dio origen a la presente trabajo, el cual deriva de un rastreo jurisprudencial realizado por la línea de investigación "laboral y seguridad social" del grupo de investigación "Estudios Jurídicos" de la Facultad de Derecho de la Universidad CES, con el fin de medir el impacto de los dictámenes periciales del Centro de Estudios en Salud - en adelante CENDES- en las sentencias judiciales. En dicho estudio se pretendió dar respuesta a la pregunta: ¿Cuál es la relevancia e importancia del dictamen pericial realizado por el CENDES en las sentencias relacionadas con la responsabilidad médica?

Para lograr lo anterior, se hizo necesario acudir a las diferentes autoridades judiciales a efectos de obtener copia de las sentencias de aquellos procesos en los que el CENDES participó como perito; posteriormente se analizó cada providencia para hallar los argumentos con los cuales se dejó plasmada la consideración y decisión del proceso y se dejó constancia si en ellas se valoró el dictamen pericial.

El presente artículo está organizado en cuatro capítulos fundamentales: la responsabilidad médica en Colombia, los medios probatorios en la responsabilidad médica, la prueba pericial y los resultados de la investigación, objeto de este escrito.

Responsabilidad médica en Colombia

La responsabilidad médica es aquella que surge en el momento que un profesional de la salud, llámese persona natural o jurídica, que con su actuación ilícita ocasiona un daño real a uno de sus pacientes, teniendo la obligación de resarcir los perjuicios que cause al paciente mismo o a su familia. Para la configuración del daño se deben dar unos elementos, los cuales son fundamentales en la teoría de la responsabilidad civil y otros elementos especiales de la responsabilidad médica (Bueres, 1979).

Para que sea real y efectiva la responsabilidad médica se deben cumplir los siguientes requisitos: la actuación debe ser realizada por un profesional del área de la salud; debe concurrir a esta acción un evento dañoso y una conducta antijurídica imputable al profesional o al centro hospitalario donde se prestó el servicio; y, lo más importante, una relación causa/efecto entre la actuación del prestador de servicios de salud y el resultado dañino. Debe añadirse que la conducta puede ser analizada por la acción o la omisión del prestador y que produzca un resultado dañoso al sujeto pasivo (pacientefamilia); (Deik, 2010).

En la doctrina (Deik, 2010), se considera que participan en la responsabilidad médica, varios elementos principales: el primero de ellos, el sujeto activo, es el actor quien debe ser un profesional de la salud, sujeto que intervenga mediante su labor en el área (enfermera, paramédico, entre otros); el segundo componente, es el elemento objetivo, el cual consiste en el daño en la salud o la vida de una persona, tratándose desde una lesión hasta la muerte del sujeto pasivo. En tercer lugar, se ubica un elemento subjetivo, consistente en que la acción sea realizada con culpa, desplegando la conducta con imprudencia, impericia, negligencia o violación de reglamentos. Por último, se analiza el elemento de la causalidad, la relación causal entre el acto médico o del profesional de la salud y el daño que realmente afecta al paciente.

Igual importancia reviste el tema del consentimiento informado cuando se pretenda una intervención de un paciente, en todos los casos, se debe permitir un información por parte del profesional de la salud, en la que debe indicarse qué procedimiento es el que se va a llevar a cabo, las consecuencias que puede tener y los beneficios del mismo; al presentarle al paciente los riesgos de la intervención de que se trate, el consentimiento debe darse de forma voluntaria y consciente; de manera preferible se debe firmar por las partes el documento donde se da a conocer la voluntad y en el que se aceptan los riesgos posibles (Ley 23 de 1981).

La problemática planteada dentro del tema del consentimiento informado es de gran relevancia dentro de la responsabilidad médica, aún en presencia de la materialización de un riesgo que se había informado, pero el daño es consecuencia de un obrar negligente o culposo por parte del médico, debe reconocérsele a las víctimas el perjuicio que se les cause (Deik, 2010).

Si bien la responsabilidad médica es una sola, existen en Colombia dos posibilidades para acudir a reclamar los perjuicios; una, es aquella que se demanda ante la jurisdicción civil y que hallan su origen de manera contractual o extracontractual; pero de otra parte, existe también la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual acuden las víctimas cuando su daño fue causado por una entidad o funcionario del Estado, como lo prescribe la Constitución Política en su artículo 90 (Constitución Política, 1991).

Medios probatorios en la responsabilidad médica

De acuerdo a lo expresado por diversos juristas, tales como Jorge Parra Quijano, Fernando José Mejía Liévano, Carlos Roberto Solórzano Garavito, entre otros, los medios probatorios tienen como fin principal llevar la certeza de los hechos del proceso al Juez; estos medios probatorios deben estar debidamente rituados, de acuerdo a lo expresado en la ley. (Solórzano, 2011).

Las pruebas deben ser solicitadas en los términos exigidos por la ley, las cuales, en un proceso determinado corresponde al actor aportar o pedir en la presentación de la demanda, y para el demandado en la contestación del libelo demandatorio. Posterior a la solicitud, el juez debe decretar las pruebas para poder practicarlas y valorarlas; así logrará un fallo de acuerdo a lo determinado por su criterio y la jurisprudencia que lo gobierna. (Parra, 2006).

Los medios de prueba generales utilizados en cualquier proceso judicial de índole civil, son: el interrogatorio de parte, la prueba testimonial, la prueba documental, la inspección judicial, los indicios y la prueba pericial. Los más comunes en los temas de responsabilidad médica corresponden a los testimonios, el interrogatorio de parte, los documentos y, por su cientificidad o técnica, la prueba pericial. Veamos (Solórzano, 2011):

i) Interrogatorio de parte:

Ubicado en el artículo 198 de Código de Procedimiento Civil y el 203 del Código General del Proceso, donde el interrogatorio de parte es expresado por la ley y dadas las pautas legales para que éste pueda ser practicado (Decreto 1400, 1970), (Ley 1564, 2012).

Dentro de la doctrina, Hernán Fabio López Blanco, define este medio de prueba como aquel mediante el cual se pretende que la parte rinda su versión de los hechos para poder cumplir los requisitos de la confesión. Analizando lo expresado en la ley y la doctrina se podría definir el interrogatorio de parte como la versión rendida por una de las partes del proceso, la cual tiene como fin principal la confesión, entendiendo confesión como la manifestación que realiza un sujeto sobre hechos que pueden causar un perjuicio a quien hace la manifestación y un beneficio a su contraparte (López, 2008).

ii) Prueba testimonial:

Se halla en el Código de Procedimiento Civil a partir del artículo 213, y en el Código General del Proceso desde el artículo 208. La prueba testimonial es el medio probatorio por el cual un tercero ajeno al proceso realiza ciertas manifestaciones ante un Juez, sobre los hechos que han pasado o no, o están pasando con relación al tema del litigio. Este medio cumple con unas características que determinan su existencia: es personal, lo que quiere decir que únicamente la pueden realizar personas naturales; es representativa o histórica, lo que corresponde a que quien esté dando el testimonio se supone que tiene conocimiento acerca de los hechos tema del litigio; es indirecta, ya que los hechos no se están percibiendo por el juez de una forma directa si no por el relato expresado por un tercero ajeno al proceso (Parra, 2006).

La persona que es llamada a dar un testimonio tiene el deber legal de presentarse en la fecha y hora en que haya sido citado para dar su relato; se debe presentar al despacho judicial con un documento idóneo, el juez indaga sobre sus datos personales y algunos temas de interés; quien solicitó el testigo inicia el interrogatorio con preguntas claras, pertinentes y útiles al tema del litigio; la contraparte tiene derecho a contrainterrogar al testigo (Parra, 2006).

En el tema en concreto de la responsabilidad médica, las pruebas testimoniales son generalmente compuestas por testigos técnicos, es decir, personas que conocen de un tema científico o técnico relacionado con el tema del litigo, el cual corresponde a la lesión o daño que se causó a un tercero, a través de una presunta mala práctica de un profesional de la salud. Los testimonios en los procesos de responsabilidad médica pedidos por la parte demandada, suelen ser rendidos por otros profesionales del mismo perfil que tuvieron relación o presenciaron los hechos del litigio. Por el contario, el demandante en muchas ocasiones no cuenta con esos testigos.

Testigo técnico

En la mayoría de los procesos de responsabilidad médica es posible encontrarnos con testimonios técnicos, provenientes de sujetos que poseen conocimientos especiales de ciencia o técnica en medicina; doctrinariamente un testigo técnico es definido como; "aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar unos hechos se vale de aquellos para explicarlos" (Parra, 2006, p.651)

Es de suma importancia diferenciar la declaración de un testigo técnico con la participación de un perito; el testigo técnico llega al proceso a dar una percepción individual, teniendo una relación histórica de los hechos que fueron llevados por las partes al proceso y únicamente declara sobre los hechos pasados o presentes que él percibió relevantes para el proceso. Un ejemplo claro sobre la presencia de testigo técnico, dentro de un proceso de responsabilidad médica, sería el caso de un anestesiólogo que estuvo presente en el procedimiento quirúrgico realizado a un paciente, donde fueron perforados sus intestinos; dicho profesional es llevado al proceso por el demandado, como testigo sobre los hechos que presenció. El médico anestesiólogo es considerado técnico ya que tiene conocimientos sobre la medicina pero no va a dar su punto de vista sobre los hechos, como sí lo haría el perito, simplemente asiste al proceso como testigo, es decir, a presentar una declaración sobre los hechos que él percibió (Parra, 2006).

De otra parte, es menester discrepar sobre algunas malas prácticas que se permiten en algunos procesos de responsabilidad médica, consistentes en que los demandados llevan sujetos calificados como testigos técnicos por el solo hecho de tener un conocimiento específico en la materia que se discute, pero nunca presenciaron los hechos por los cuales se inició la Litis. En estos casos, la judicatura no debería permitir que estos intervinientes tengan las calidades de testigos, con la excusa de poseer un conocimiento especializado en el asunto en controversia (Parra, 2006).

iii) Prueba documental.

Este medio probatorio se contempla en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 251 a 301 y en el Código General del Proceso en los artículos 243 a 274. Para la ley la prueba documental significa: "Todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo" (Decreto 1400, 1970).

Jairo Parra Quijano en su libro, Manual de Derecho Probatorio, expresa que existe una clasificación para los documentos, los cuales pueden ser: a) representativos, es decir cuando representan algo, por ejemplo una fotografía; b) declarativos, son los que declaran algo o manifiestan sobre un hecho como por ejemplo una carta de amor o, c) dispositivos, son aquellos documentos que contienen derechos u obligaciones (Parra, 2006).

En consideración a la importancia que encierra la prueba médico pericial en los procesos de responsabilidad médica, debe elaborarse un capítulo especial.

La prueba pericial en Colombia

La prueba pericial es aquella que se obtiene de un perito, experto en un tema en concreto, dentro de un proceso judicial o, incluso, por fuera de éste, para ilustrar al juez y a las partes del proceso sobre una situación determinada. La sentencia SC15746 de 2014 de la H. Corte Suprema de Justicia, MP: FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ expresa sobre el tema: "La prueba pericial, como lo advierte el precepto probatorio que invoca el opugnador, «es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos», que, en principio, requiere de solicitud del interviniente interesado en demostrarlos" (Corte Suprema de Justicia, 2014).

En la doctrina, según Jairo Parra Quijano, se expresa que es necesario el uso de este medio de prueba dentro de un proceso; "cuando en sentido general, en el proceso se requieren conocimientos especializados, es decir de aquellos que escapan a las culturas de las "gentes, pueden y deben recurrirse a quienes por sus estudios, experiencia, etcétera, los posean" (Parra, 2006, p. 633).

La ley regula el tema de los medios probatorios, y en especial la prueba pericial en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 233 y siguientes y en el Código General del Proceso desde el artículo 226. El Código Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo a partir del artículo 218.

La participación de un perito en un tema en concreto, puede ser solicitada por cualquiera de las partes dentro del proceso, de acuerdo a los términos procesales determinados por la ley, o puede ser decretada por el juez de oficio si éste considera que es necesaria la práctica de un dictamen pericial, para llegar a la mayor certeza en relación con la ocurrencia de los hechos, la conducta del demandado, el nexo causal y el daño. La parte que solicita la prueba determinará los puntos sobre los cuales debe conceptuar el perito; el juez posteriormente, a la solicitud de la parte, debe resolver sobre su procedencia y podrá decretar de oficio nuevos puntos para la pericia (Parra, 2006). En el nuevo Código General del Proceso, se insta al perito para que informe al Juez lo favorable y lo desfavorable en relación con el objeto de la peritación.

Los peritos deben realizar su examen tanto en personas, cosas o lugares; deben resolver el objeto del dictamen personalmente realizando los experimentos, pruebas e investigaciones que consideren necesarios, con la posibilidad de apoyarse en auxiliares o el concurso de otros técnicos, bajo su dirección.

El dictamen pericial es el medio probatorio que sirve para llevarle al juez la información de hechos que requieran de especiales conocimientos (técnicos, científicos o artísticos); debe cumplir con tres características principales, debe ser: a) claro, "en cuanto a que no debe ser confuso para que pueda ser entendido por el juzgador y partes interesadas" (Velazco, 2013, p.3); b) preciso, "en cuanto a que la información, análisis y conclusiones deben referirse solo al objeto del dictamen" (Velazco, 2013, p.3 ); no obstante, el CGP es más amplio en relación con la característica de la precisión; y c) detallado, "en cuanto a que la información, se encuentre bien fundamentada y validada, el análisis respondan a una secuencia lógica, sin vacíos que provean fundamento a las conclusiones" (Velazco, 2013, p.4)

Los peritos pueden hacer parte de la lista de auxiliares de la justicia que administra el Consejo Superior de la Judicatura en Colombia, en la cual se agrupan en razón a su especialidad; en el Código General del Proceso, se insta a cada parte a presentar su prueba pericial y dicho sujeto procesal tiene la facultad de elegir un perito para que realice el dictamen antes de iniciarse el proceso judicial (Ley 1564 de 2012).

El dictamen pericial presentado al juez debe contar con los requisitos expresados en el artículo 237 en su numeral 6 del Código de Procedimiento Civil; si cumple con éstos el juez debe dar traslado a las partes por tres (3) días para respetar así el derecho de contradicción y éstas puedan solicitar aclaración, complementación u objetarlo por error grave ya que, normativa y jurisprudencialmente, se ha expresado que el dictamen pericial que no haya sido controvertido no tiene validez legal (Decreto 1400, 1970), de acuerdo a como lo expresa la sentencia de la Corte Constitucional, T-274 de 2012: "La prueba pericial tendrá valor probatorio y, por consiguiente, podrá ser apreciada por el juez solamente si corresponde a un acto procesal que fue sometido al principio de contradicción y fue regular y legalmente practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la ley para el efecto. Dicho de otro modo, si el dictamen pericial no ha sido decretado por un juez, o no ha sido controvertido en el proceso, carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente porque no es una prueba legalmente practicada."

En el Código General del Proceso, el artículo 226 dispuso que la prueba pericial es procedente para verificar los hechos que interesan al proceso a través de conocimientos técnicos y especializados. Quien pretenda introducir un dictamen al proceso en la demanda o en la contestación respectiva, debe cumplir con las exigencias que se enlistan en el mencionado artículo, entre otras: el número de dictámenes que ha rendido el perito, sus publicaciones científicas, su perfil profesional, no estar impedido, los métodos utilizados para la elaboración del dictamen.

La peritación bajo el CGP se controvierte en audiencia pública y el perito debe comparecer al Juzgado o Tribunal a sustentar su informe pericial. La contraparte del dictamen podrá formular preguntas al perito de forma asertiva o insinuante. Si el perito no asiste a la audiencia la prueba no tendrá valor. No es posible tramitar la objeción por error grave bajo la vigencia del CGP (art. 228 CGP).

La prueba pericial médica

La prueba médico pericial es realizada por un experto o especialista en una ciencia determinada, en este caso en las ciencias de la salud; existen numerosas especialidades médicas enfocadas a solucionar diferentes problemas de salud, como por ejemplo: en un proceso natural de embarazo al finalizar éste se complica el trabajo de parto y muere la parturienta. En este caso se requerirá de un dictamen pericial elaborado por un especialista idóneo para tal fin, es decir, el obstetra quien define la conducta desplegada en la atención médica ofrecida por el profesional demandado (Solórzano, 2011).

El perito entrega al proceso aquellos conocimientos con los cuales el funcionario judicial no cuenta, para que, en conjunto con las demás pruebas arrimadas al proceso, se pueda fallar la Litis. Según Jairo Parra Quijano: "El juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo considera, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome, así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla merito lo tiene como base para fallar"(Parra, 2006)

Para el doctor Carlos Roberto Solórzano Garavito, en su artículo La prueba pericial y su importancia dentro de los procesos por mala práctica médica, no debe haber posibilidad de que un juez pueda emitir un fallo en un proceso de mala práctica médica sin la presencia de un dictamen pericial:

La importancia de este medio probatorio en los temas de responsabilidad médica es fundamental, ya que para que la conducta de un médico pueda ser valorada, y establecer si este actuó conforme a lo que establece la ley de ética médica, o la lex artis, necesariamente se requiere de un experto que en la calidad de perito determine si el médico actuó o no conforme a lo que ordena la ciencia médica, de allí que necesariamente se debe señalar que en procesos en donde se juzgue a un profesional médico, sin que exista perito médico, difícilmente se podrá concluir si éste es o no responsable. (Solórzano, 2011, p. 2).

En suma y de acuerdo a lo anterior, puede considerarse que la prueba pericial médica en un proceso de responsabilidad por la prestación de los servicios de salud, deviene suficiente, cuando menos necesaria, para desatar el conflicto y aproximar al juez a la mayor verdad probable en relación con la conducta médica juzgada (Parra, 2006).

Impacto de los dictámenes del CENDES en las decisiones judiciales

Se analizaron 30 sentencias de los procesos judiciales en los que se designó al Centro de Estudios en Derecho y Salud - CENDES, los que están distribuidos entre los años 2003 a 2010 y para lo cual se tuvo en cuenta la jurisdicción civil y la contencioso administrativa; la investigación fue desarrollada entre los años 2013 y 2014 y en ella participaron estudiantes de pregrado, lo que, en parte, les valió para optar al título de abogado de la Universidad CES.

De la cantidad anunciada (30 casos), 25 de ellos fueron tenidos en cuenta para desatar el conflicto como lo consideró el dictamen, es decir, el funcionario judicial se apoyó en los conceptos y argumentos del perito para absolver a la institución demandada o para despachar favorablemente las pretensiones de la demanda. En relación con los 5 casos restantes, 3 de ellos no fueron tenidos en cuenta y por el contrario, la judicatura les restó importancia al ser objetados por error grave y haber perdido firmeza en razón de otros dictámenes allegados a dichos procesos. En los 2 casos restantes no se valoraron pruebas porque el director del proceso halló inconsistencias procedimentales y exceptivas que le permitió absolver a los demandados sin echar mano de los medios probatorios existentes.

En porcentajes, las pericias que contribuyeron a la administración de justicia de manera efectiva constituyeron un 83.33%; porcentaje del cual el 60% fueron entregados a la jurisdicción contencioso administrativa y el 40% a la jurisdicción civil.

Los anteriores resultados posibilitan concluir que la labor pericial realizada por el CENDES de la Universidad CES, ha permitido a la administración de justicia obtener medios técnicos y científicos que contribuyen a la decisión judicial de una manera más objetiva.

Igualmente, se constata que la participación de los apoderados es crucial para mantener firme su dicho o teoría del caso; ello pudo ser evidenciable en ambos casos, tanto en los que se tomó sustento de los dictámenes, como en los cuales el funcionario judicial no asumió conocimiento de las peritaciones; en este último caso, por encontrar exigencias no cumplidas en las pericias o por darle peso a otros medios probatorios y a los argumentos de los abogados.

Referencias

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