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Revista CES Derecho

On-line version ISSN 2145-7719

rev.ces derecho vol.8 no.1 Medellín Jan./June 2017

 

Artículo de reflexión

Dificultades en las competencias jurisdiccionales en materia de violencia intrafamiliar de las comisarías de familia

Difficulties in juridictional competences in matter of domestic violence of family commissaries

Diana Marcela Gómez Afanador1 Lina Marcela Estrada Jaramillo 2

1 Universidad del Rosario.

2 Universidad Pontificia Bolivariana

Forma de citar: Goméz, D, Estrada, L. (2017). ). El mensaje de datos y su concepción como título ejecutivo en Colombia. Rev. CES Derecho., 8(1), 139-155.

Recibido en: enero 22 de 2017. Revisado en: enero 25 de 2017. Aceptado en: febrero 16 de 2017.


Resumen

Las Comisarías de Familia, como autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales en los procesos de violencia intrafamiliar de conformidad a lo establecido en la Constitución y la ley 575 de 2000; a raíz del otorgamiento de estas funciones, se evidencia en la práctica que dicho ejercicio representa un problema a la hora de determinar si en el desarrollo del trámite de violencia intrafamiliar se está en la esfera de la función jurisdiccional o si por el contrario, se encuentra dentro de la función administrativa que es propia de las autoridades administrativas. Además, lo consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, presenta una dificultad en la práctica de las Comisarías de Familia que si bien establece que en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales no puede juzgarse delitos, pareciera que en la imposición de medidas de protección de carácter provisional y en las definitivas, se juzgara los hechos de violencia.

Palabras clave: Comisarías de Familia, Violencia intrafamiliar, Funciones Jurisdiccionales, Competencia, Funciones Administrativas.

Abstract

The Family Commissariats, as administrative authorities exercise jurisdictional functions in domestic violence processes in accordance with the provisions of the Constitution and Law 575 of 2000; As a result of the granting of these functions, it is evident in practice that this exercise represents a problem in determining whether the development of the domestic violence process is in the area of the jurisdictional function or if, on the contrary, Within the administrative function that is proper to the administrative authorities. In addition, article 116 of the Political Constitution of Colombia presents a difficulty in the practice of Family Commissariats which, although it establishes that in the exercise of jurisdictional functions no offenses can be tried, it would seem that in the imposition of measures Of provisional protection and in the definitive ones, it will be judged the facts of violence.

Keyword: Family Offices, Domestic Violence, Jurisdictional Functions, Jurisdiction, Administrative Functions.

Introducción

El Estado Colombiano con miras a proteger y garantizar los derechos de la familia y de la niñez, tuvo la necesidad de crear las Comisarías de Familia1, por lo cual, mediante el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, en su artículo 296 les dio origen con el objetivo de colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares.

Dicha normatividad fue derogada por la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y la Adolescencia); Sin embargo, el legislador mantuvo vigentes las Comisarias entendiendo la importante labor que ellas despliegan para la garantía y la protección de derechos. En efecto, en el artículo 83 de la Ley 1098 de 2006 las define como:

Entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Nótese como el legislador trae en esta nueva definición el termino de violencia intrafamiliar2, lo que permite inferir la importancia que representa la Comisaría de Familia en la sociedad colombiana. Infortunadamente nuestro país se ha visto sumergido en una problemática de violencia que no solo se evidencia en el campo, sino que ha llegado, inclusive, al interior del hogar. Precisamente, el Estado, con fundamento en lo consagrado en el artículo 116 de la Carta Política permite que, en aras de garantizar un ejercicio efectivo del Estado en la protección de derechos de los administrados, de manera excepcional la ley otorgue funciones jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas.

Entonces, conforme a la idea de prevenir la violencia intrafamiliar otorgó funciones jurisdiccionales a dichas autoridades administrativas (Comisarías de Familia), con el fin de cumplir con la garantía constitucional plasmada en el artículo 42 inciso 5 de nuestra Constitución Política de sancionar cualquier forma de violencia al interior de la familia que resulte destructiva de su armonía y unidad; lo anterior además, en concordancia con las obligaciones derivadas de la Convención de Belem do Pará3 y demás tratados internacionales sobre la prevención de la Violencia intrafamiliar y de la violencia de género.

En ese sentido, la primera ley promulgada con el objeto de prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar en Colombia fue la Ley 294 en 1996, la cual dio un trato especial y se entendió que se trata de un fenómeno que debe tener protección legal por parte de los Jueces de Familia. Con posterioridad, con el fin de descongestionar los Juzgados de Familia e inclusive liberar la carga laboral de la Fiscalía General de la Nación, se sancionó la Ley 575 de 2000, que otorgó competencia a las Comisarías de Familia para que conocieran sobre estos hechos violentos y tomaran las medidas tendientes a la protección de las víctimas.

Consecuente con lo anterior, con la Ley 1257 de 2008 se orientó la violencia intrafamiliar desde la perspectiva de género, creando una serie de normas orientadas a proteger a todas aquellas mujeres víctimas de violencia y estableciendo medidas de protección adicionales a las establecidas en las leyes arriba mencionadas. Sumado a esto, el Decreto 4799 de 2011 reglamentó las precitadas normas e incluso dictó directrices que permitiesen a las Comisarías de Familia enmarcar sus funciones jurisdiccionales en el ámbito de la violencia intrafamiliar.

A raíz del otorgamiento de estas funciones, se evidencia como en la práctica, dicho ejercicio representa un problema a la hora de determinar si en el desarrollo del proceso de Violencia intrafamiliar se está efectivamente en la esfera de la función jurisdiccional o si por el contrario, se encuentra dentro de la función administrativa que es propia de las autoridades administrativas.

Para la elaboración de este artículo, se realizó el análisis de diversas fuentes bibliográficas. En primera medida, se tuvo en cuenta como fuente principal la normatividad vigente, es decir, la Constitución Política de Colombia de 1991, las leyes 294 de 1996, 575 de 2000, 906 de 2004, 1257 de 2008, los decretos 2591 de 1991, 652 de 2001 y 4799 de 2011 que permitieron contextualizar los temas objeto de estudio.

Adicionalmente, se utilizaron bases de datos académicas para conformar una lista de artículos de revistas especializadas que fueron pertinentes para la presente investigación; También se tuvieron en cuenta conceptos y documentos emitidos por diferentes autoridades nacionales como son el Instituto Colombiano de Bienestar familiar, la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, entre otros, que brindaron diferentes perspectivas haciendo más enriquecedor el problema planteado.

Teniendo en cuenta lo anterior, el propósito de este artículo es demostrar las dificultades en el desarrollo de las competencias jurisdiccionales de las Comisarias de Familia y como en el ejercicio de sus funciones rompen con la naturaleza de la actividad administrativa de los órganos y entidades del Estado, principalmente porque estas fueron concebidas por la ley como autoridades administrativas. Además identificar las dificultades que se presentan en la práctica respecto al desarrollo de funciones jurisdiccionales otorgadas a las Comisarías de Familia.

Violencia intrafamiliar y comisarías de familia
El fenómeno de la violencia intrafamiliar se presenta en las esferas más íntimas de un hogar. Se constituye cuando personas del mismo medio familiar, es decir, cónyuges, compañeros, hermanos, padres, se acometen daños o maltratos de tipo físico, psicológico, emocional, sexual, verbal, económico que afectan la estabilidad y la convivencia familiar y la integridad de quien la sufre.

Es importante mencionar que dentro del marco de la Violencia intrafamiliar, se encuadran, además, otros tipos de violencia como es la de pareja o conyugal y la de género. La primera se define como aquellos malos tratos (verbales, psicológicos, físicos, sexuales) de uno de los miembros de la relación de pareja hacia el otro.

La violencia de género, en términos generales y sin ahondar sobre este asunto, toda vez que es amplio el material que se encuentra sobre este asunto, hace referencia a la violencia contra las mujeres para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Comprende, no sólo la violencia física, sexual y psicológica, sino también las amenazas, la coacción, privación arbitraria de libertad, entre otros. El factor determinante de este tipo de violencia lo constituye el hecho de ser mujer.

Por la gravedad de dicha problemática, diferentes organizaciones internacionales la han calificado como un problema de salud pública, en el sentido que afecta el núcleo esencial de toda sociedad que es la familia y por dicha razón, traslada a los Estados la obligación de atender dicho fenómeno creando políticas públicas que la contrarresten.

La Corte Constitucional también se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre el concepto de la violencia intrafamiliar. Dentro de todo este conglomerado de jurisprudencia, es preciso destacar las sentencias C-059 (Corte Constitucional, 2005) y C-674 (Corte Constitucional, 2005), ambas del año 2005. En la primera la Corte se expresa de la siguiente manera:

...[P]or violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica. (...) enmarcan

(...) Cabe destacar que, como regla general, la descripción del fenómeno desde una perspectiva jurídica se inclina a ser lo más comprensiva posible, tanto en relación con el tipo de conductas o de omisiones que pueden considerarse constitutivas de maltrato, como en relación con el ámbito espacial y personal en el que se desenvuelven (...)

En la segunda sentencia enunciada, se destaca lo siguiente:

(...) Como se ha señalado, la violencia intrafamiliar comprende todo tipo de violencia y en particular las modalidades de violencia física, sicológica y sexual, que están presentes en distintos ordenamientos internacionales, aunque, dentro de la diversidad de aproximaciones que es posible encontrar sobre la materia también se han aislado otras modalidades de maltrato que podrían ser objeto de una aproximación específica, como el maltrato económico o el maltrato social...".

Ahora bien, es preciso decir que recién promulgada la Constitución Política, en el tema que nos ocupa, no existía norma especial que tratara el tema de VIF (Violencia Intrafamiliar), de manera que, recaía en los Jueces de la República la protección de los derechos de las víctimas. Cuando en las demandas se indicaba expresamente la violación de derechos fundamentales como la vida, la integridad personal, dignidad humana, entre otros, era el funcionario judicial o la Corte quien se encargaba de tutelar esos derechos vulnerados.

En este plano, tenía el Juez competencia para ordenar al victimario abstenerse de seguir agrediendo al demandante y solicitar a las autoridades de policía prestarle a la víctima la ayuda necesaria (Toro, 2010); sin embargo, consideró pertinente el legislador de la época, teniendo en cuenta el tenue desarrollo jurisprudencial de la Corte en materia de tutela, sumado a lo plasmado en diferentes tratados internacionales sobre violencia doméstica, violencia de género y en general cualquier tipo de maltrato que afecte a la familia, desarrollar lo consagrado en los artículos 5 y 42 de la Constitución (Constitución Política de Colombia, 1991), con fin de promover y proteger a la familia4. Así pues, se sancionó la Ley 294 de 1996 dictando normas orientadas a "prevenir, remediar y sancionar la Violencia intrafamiliar".

Incluye los sujetos titulares de la protección otorgada a través de la precitada norma, las medidas de protección pertinentes para la garantía de derechos de cada uno de los titulares, como también las diferentes sanciones que puede acarrear aquel que cometa actos lesivos a la integridad personal de algún miembro de familia. Indica el trámite a seguir y las autoridades competentes para la aplicación efectiva de la norma y así responder con una de las finalidades del Estado que no es más que garantizar la protección integral de la familia5. En resumen, pretende regular, proteger y defender plenamente todas aquellas situaciones de violencia que tengan origen en el seno familiar.

Continuando con la misma línea, establece el artículo 46 de la Ley 294 que la violencia intrafamiliar es: "Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar...". Quien sea víctima de dichos daños puede acudir a las autoridades en busca de la respectiva ayuda. En sus inicios, la misma norma establecía que la autoridad competente para conocer de estos asuntos era el Juez de Familia, pero con la modificación de este artículo por parte de la Ley 575 de 2000, dicha competencia es, principalmente, del Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los hechos o a falta de este, el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, es decir por competencia subsidiaria. Vemos entonces el papel tan importante que le entrega la ley a las Comisarías de familia.

Con todo, y habiendo mencionado en reiteradas ocasiones a las Comisarías de Familia surge la siguiente cuestión: ¿Qué son las Comisarías de Familia? Esta instituciones nacen con la expedición del Código del Menor o Decreto 2737 de 1989, que les dio vida jurídica. Se tratan de entidades especializadas que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar creado a través de la Ley 7 de 19797, enfocadas en brindar servicios jurídicos que permitan atender las necesidades y problemáticas de la población; hacen parte de la Rama Ejecutiva del orden municipal o distrital, lo que permite identificarlas como autoridades administrativas8.

Inicialmente, su labor se centraba en atender casos relacionados con la protección del menor y la familia, no se contempló dentro de sus funciones la atención de casos de VIF, fue hasta el año 2000 que la ley otorgó esta nueva competencia a las comisarías, como ya se mencionó.

En efecto, ante la inminente congestión de los despachos judiciales, surgió la necesidad de "delegar" en las comisarías de familia la competencia para conocer sobre los asuntos de VIF, a través de la Ley 575 de 2000, que reglamentó parcialmente la Ley 294 de 1996. Además de ello, brindó herramientas para que estas autoridades tuviesen la posibilidad de conferir a las víctimas de VIF medidas de protección tendientes a evitar la recurrencia de los hechos.

Efectivamente, conforme lo establece el artículo 4 de la Ley 294 de 1996 modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, quien está siendo víctima podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.

Ya para el año 2008 se sancionó la Ley 1257 que tuvo como objeto la adopción de normas que permitan garantizar a todas las mujeres, una vida libre de violencias, tanto en el ámbito público como en el privado. Dicha ley, devuelve a los Jueces de Familia las competencias para imponer medidas de protección en los casos de agresiones y maltratos ejercidos en el hogar, sin que las Comisarías pierdan esta función y reafirma la VIF como delito de oficio, lo que obliga al Estado a investigar y sancionar al agresor, aunque la víctima desee desistir o conciliar su denuncia. (Mateus Sánchez, María Alejandra, 2009)

Ahora bien, dichos postulados legales se reforzaron con la expedición del Decreto 4799 de 2011 que reglamentó las mencionadas leyes, al establecer en su parte motiva que: "las Comisarías de Familia, como Autoridades Administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales asumieron competencia para imponer Medidas de Protección en favor de las víctimas de violencia intrafamiliar, de conformidad con lo establecido en la Ley 575 de 2000 en concordancia con el artículo 116 de la Constitución Nacional".

Esta delegación u otorgamiento de funciones, que está amparado por la Constitución Política en su artículo 116 y por todas las leyes y decretos que dan importancia a la existencia de la Comisarías de Familia, presentan en la práctica, una serie de dificultades que repercuten en aquellos sujetos afectados por la VIF, toda vez que en una misma autoridad administrativa recaen competencias de tipo policivo, penal, conciliatorio, jurisdiccional, administrativo, entre otros. Además, si bien desde el año 1996 recae en las Comisarías dichas competencias, ¿Cómo es que 15 años después, mediante el Decreto 4799 de 2011 se reglamenta toda la normativa existente para combatir la Violencia intrafamiliar y se brinda a los Comisarios elementos para coordinar sus funciones? Efectivamente la parte motiva del decreto enuncia:

Que en la actualidad no existe un mecanismo rector de Comisarías de Familia del nivel nacional, el cual resulta fundamental para coordinar las funciones jurisdiccionales asignadas en materia de protección a víctimas de violencia basada en el género, entre quienes son mayoritarias las mujeres.

Lo anterior puede analizarse mediante dos casos concretos donde se ven afectados derechos fundamentales. El primero, cuando se otorga una medida de protección provisional que agrava más la situación de violencia, un ejemplo es la Sentencia T 967 de 2014 donde una mujer acude a una Comisaria de Familia denunciando malos tratos por parte de su cónyuge y se toma como medida frente a los hechos realizar terapia de pareja, lo cual produjo mayor vulnerabilidad en la victima y la reiteración de los hechos de violencia. El segundo caso, cuando se tramita el proceso de violencia intrafamiliar por parte de los funcionarios de la Comisaría de Familia, muchas veces el personal no está capacitado en normas procesales por la falta de recursos que asignan los entes territoriales, lo que puede ocasionar vulneraciones en los derechos fundamentales, especialmente al Debido Proceso estipulado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Además de lo anterior, se vislumbra que la Ley 294 de 1996 ha sido objeto de reformas, adiciones, complementaciones, entre otros, que pueden haber desnaturalizado el espíritu restaurador y protector que tiene la ley frente a las víctimas. Como ya se mencionó, el origen de la Ley 575 de 2000, se basó en la congestión de los despachos judiciales, de manera que reubicó la competencia de las instancias judiciales en las instancias administrativas, es decir, las comisarías de familia (Niño Contreras, María Isabel, 2014).

Con toda esta contextualización, entraremos a analizar las dificultades que en la práctica representa que esta autoridad administrativa, ejerza funciones jurisdiccionales. Aparentemente su naturaleza jurídica está definida, constitucional y legalmente está permitido, pero en la práctica no resulta tan evidente dicha "naturalidad" y ello significa diariamente un reto para todos los funcionarios que las conforman. A su vez, se dará un vistazo al panorama latinoamericano (Chile y Argentina) para tratar de comprender la razón por la cual el legislador colombiano entendió o vio la necesidad de dotar a una autoridad administrativa para conocer, tramitar y sancionar la violencia intrafamiliar, cuando la organización del Estado prevé dentro de sus ramas del poder público, el órgano judicial.

Legislación de la violencia intrafamiliar en el caso latinoamericano: Chile y Argentina
Se resalta que la promoción legislativa en la región resulta ser prácticamente inmediata a la Convención de Belem do Pará, en razón a que los Estados partes adquirieron la obligación de incluir dentro de sus legislaciones normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso (Organización de Estados Americanos, 1994).

En la región, a excepción del Perú, Argentina y Chile fueron pioneros en crear esta legislación específica para tratar los temas de violencia intrafamiliar9. Téngase en cuenta que los sistemas jurídicos de estos dos países presentan similitudes con nuestro ordenamiento legal.

En muchas ocasiones el legislador colombiano ha importado las leyes sancionadas en estos países y viceversa, precisamente por esto se halla la importancia de realizar esta aproximación legislativa para conocer, someramente, el marco regulatorio que traen sobre la materia y así comprender el tratamiento que recibe la VIF y la diferencia que estos traen frente a nuestro sistema legal.

Chile
El impacto social y de prevención que ha venido ejerciendo el hecho de que la conducta de violencia doméstica se encuentre normalizada como una conducta ilícita.

Justamente, la violencia intrafamiliar está regulada en la Ley 19.325 de 19 de agosto de 1994 (Ministerio de Justicia de Chile, 1994), posteriormente derogada por la Ley 20.066 de 07 de octubre de 2005 (Ministerio de Justicia de Chile, 2005), tipificando el maltrato como toda conducta que afecte la salud física y sicológica de algunos de los miembros del grupo familiar.

Contempla que el trámite está sujeto a un procedimiento judicial, siendo el competente para adelantar las respectivas diligencias el Juez de Familia del domicilio del afectado, quien está facultado desde el inicio del proceso, para decretar las medidas sancionatorias que considere pertinentes para proteger la integridad física, emocional y psicológica de la víctima, la sana convivencia del núcleo familiar y su integridad patrimonial. Cuando los hechos denunciados configuran un delito, la competencia recae en los Jueces Penales, quienes también otorgarán las correspondientes medidas, además de sancionar el tipo penal.

Así entonces, el Estado y el legislador chileno entiende la importancia que estos asuntos, precisamente por la importancia social que reviste aunado a la obligación internacional que le asiste de crear mecanismos jurídicos para la prevención y sanción de estas conductas, entrega al operador judicial (Juez) el conocimiento de dichos temas, precisamente porque es el funcionario natural investido de potestad jurisdiccional para aplicar las leyes.

Argentina
La Ley 24.417 del año 1994 (Congreso de Argentina, 1994), reglamentada por el Decreto 235 del 08 de marzo de 1996 (Presidencia de la Nación de Argentina, 1996) establece la Protección contra la Violencia Familiar refiriéndose a situaciones de violencia sufridas en al ámbito familiar por cualquiera de sus integrantes, menciona la competencia de los Tribunales de Familia para conocer de los asuntos de violencia y prevé medidas para la protección de las víctimas.

Así mismo, establece una instancia de conciliación y la necesidad de un diagnóstico de interacción familiar. Sin embargo, dicha normatividad posee un serio problema y es que debido a que Argentina está organizado como República Federal, la precitada ley no tiene alcance para todo el país; aquellos lugares donde no ha sido acogida se rigen por sus propias leyes provinciales que desconocen las normas nacionales y los tratados internacionales.

Vemos entonces que en Argentina también se tiene una legislación que propende la protección y erradicación de la VIF, y otorga dicha facultad al Tribunal de Familia, lo que significa que, al igual que en Chile, dicha potestad recae sobre órganos propios de la rama judicial que cumplen efectivamente funciones jurisdiccionales.

Continúa entonces la cuestión, ¿Por qué en Colombia el legislador ha venido considerando otorgar dicha potestad jurisdiccional a las autoridades administrativas? ¿Es realmente justificable que por razones de descongestión judicial, las Comisarías de Familia ejerzan dichas funciones? De continuar así, ¿no debe entonces el Estado, y en particular, las autoridades distritales, municipales e incluso departamentales, asignar mayor presupuesto que permita el ejercicio y funcionamiento efectivo y eficaz de las agencias de familia con sus equipos de trabajo completos y capacitados y así propender por cumplir con la finalidad establecida en el artículo 42 de la Constitución Política y tratados internacionales sobre la materia?

Función administrativa y jurisdiccional de las comisarias de familia

Concepto de función administrativa y jurisdiccional
Es importante realizar una conceptualización de la función administrativa y jurisdiccional. En una connotación clásica, se diferencia la división de poderes entre las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, y las actividades naturales de cada una, lo que no representa inconveniente alguno, pero vemos como en el derecho administrativo actual esa división no resulta clara, en tanto que encontramos órganos propios de la rama ejecutiva adelantando actividades inherentes a la rama judicial.

El nuevo derecho administrativo procura que las normas propias de ella no se tornen abstractas, inaplicables e imperceptibles y que por ende no se cumplan o no se apliquen, los nuevos retos que presenta el ejercicio estatal y del gobierno, requieren la reconfiguración, precisamente, de las funciones del poder público (Buchely Ibarra, Luisa Fernanda, 2015), para que este ejercicio devengue más eficiente y eficaz al destinatario de la ley, que no es más que el ciudadano.

Refiere el profesor Gordillo (Gordillo, Agustin A., 2013) que las dificultades comienzan ya cuando se trata de analizar la actividad de los órganos administrativos. Estos órganos dictan actos materialmente similares a los actos legislativos y jurisdiccionales (lo primero, cuando crean reglamentos; lo segundo, cuando se deciden recursos jerárquicos presentados por el particular frente a un órgano inferior); pero predomina actualmente la opinión de que tanto los reglamentos como las decisiones en casos concretos son actividad administrativa a pesar de su posible similitud con la legislativa y la jurisdiccional.

Ahora bien, la misma dificultad ha sido planteada por el Tribunal Constitucional. Se destaca, entre la amplia jurisprudencia, la sentencia C- 1038 de 200210 (Corte Constitucional de Colombia, 2002) al decir:

[“…]es cierto que no existe consenso doctrinario ni jurisprudencial sobre cuáles son los criterios que permiten distinguir una función judicial de una función administrativa. Esta Corte ya había reseñado esos problemas en los siguientes términos:

La doctrina jurídica ha tenido muchas dificultades para precisar qué se entiende por función administrativa por dos razones básicas. De un lado, por cuanto no es fácil diferenciarla de las otras tareas clásicas del Estado, a saber de la legislación y, en especial, de la función judicial con la cual comparte muchos rasgos. Por ejemplo, un autor de la talla de Kelsen -y en este punto es seguido por muchos otros doctrinantes-, ha sostenido que no existe materialmente ninguna diferencia entre la labor administrativa y la labor judicial pues ambas son la producción de una norma singular (sentencia o decisión administrativa) dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general (ley). Para Kelsen, la diferencia entre la administración y la jurisdicción tiene razones históricas y no conceptuales, y se relaciona más con la naturaleza de los órganos que ejecutan el derecho: la aplicación es administrativa si es desarrollada por funcionarios jerárquicamente organizados, mientras que es judicial si los aplicadores gozan de independencia funcional. Así las cosas, según estas corrientes, la única diferencia material que se puede establecer es entre la legislación, que consiste en crear normas generales y abstractas, y la ejecución, que produce normas individuales dentro de los marcos permitidos por la norma general. Por ello Kelsen concluye que la función administrativa sólo puede definirse residualmente, esto es, como aquella actividad del Estado que no es ni legislación ni jurisdicción.

Podemos concluir que la función jurisdiccional es aquella que corresponde por naturaleza al poder judicial y se encarga en declarar el derecho, en ocasión a una situación determinada, a través de una sentencia, la cual produce efectos jurídicos. La función administrativa hace referencia, de acuerdo a lo determinado en el artículo 209 de la Carta Política, al servicio de los intereses generales y en mira a cumplir los fines esenciales del Estado, desarrollándose con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Resulta conducente haber conceptualizado la función administrativa y judicial porque como se ha venido mencionado, las Comisarías de Familia son Autoridades Administrativas que en materia de violencia intrafamiliar, cumplen funciones jurisdiccionales en virtud a lo establecido en la ley en concordancia con lo estipulado en la Carta Política. Sin embargo, el desarrollo de dichas competencias judiciales, presenta en la práctica dificultades que sitúan a las CF más alejadas de la función jurisdiccional asignada, y ubicando sus decisiones poco jurisdiccionales. En la siguiente parte del artículo se pretende realizar un análisis de la función jurisdiccional de las CF y sus dificultades.

La función jurisdiccional en las comisarías de familia
En Colombia, antes de la expedición de la Constitución de 1991, estaba permitido que autoridades administrativas estuviesen investidas de función jurisdiccional. La nueva Constitución continuó con dicha posibilidad, plasmándolo en el artículo 116 posteriormente modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 03 de 2002 y adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 02 de 2012, estableciendo cuales son las autoridades autorizadas para administrar la justicia en Colombia:

Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas Autoridades Administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley". (...) (Subraya fuera de texto)

Es posible encontrar que, de manera excepcional, las autoridades administrativas ejerzan funciones jurisdiccionales. Sin embargo, respecto al aparte resaltado de la norma, la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 2011) se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, resaltando en primer lugar que dicha función no permite que se juzguen delitos, ya que para tal fin se encuentra la autoridad competente que no es más que el juez penal; en segundo lugar, es la ley quien debe determinar cuáles autoridades pueden cumplir estas funciones judiciales; y en tercer lugar, dicha función jurisdiccional otorgada debe estar sometida a ciertos parámetros.

El tribunal señala: El artículo 116 de la Constitución establece que "excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas Autoridades Administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos". La ley Estatutaria de Administración de Justicia, en la actual redacción derivada de las modificaciones introducidas por los artículos 3° y 6° de la Ley 1285 de 2009, establece en su artículo 8° que "excepcionalmente la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas Autoridades Administrativas para que conozcan de asuntos que por su naturaleza o cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y eficaz. En tal caso la ley señalará las competencias, las garantías al debido proceso y las demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las partes. Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales adopten las Autoridades Administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la Rama Jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la ley", y en su artículo 13, que "ejercen función jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política... Las Autoridades Administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal.

El otorgamiento de la función jurisdiccional de las Comisarías de Familia tiene origen legal a partir de la Ley 575 de 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, estableciendo como ya se ha mencionado, que estas agencias de familia conozcan sobre hechos de violencia intrafamiliar y tomen las medidas tendientes a la protección de las víctimas. Dichas funciones jurisdiccionales, son de carácter excepcional, la regla general es que recaen en los órganos pertenecientes a la Rama Judicial, en los otros casos, es decir, las autoridades administrativas, deben tener autorización expresa de la ley, como es el caso de las Comisarías.

Ahora bien, en términos del Alto Tribunal, no cualquier autoridad administrativa puede ser conferida de estas funciones, de hecho, debe reunir ciertos atributos como son independencia, predeterminación e imparcialidad. Requisitos que son inherentes a quienes por naturaleza cumplan funciones judiciales, pero que por equivalencia en actividad, también deben recaer sobre estas particulares Autoridades Administrativas. La ley puede conferir atribuciones judiciales a las Autoridades Administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no solo se encuentren previamente determinados en la ley sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial (Corte Constitucional, 2000).

Cuando se está en este ejercicio, las providencias que se profieren son de caracter jurisdiccional y no administrativas, de manera que, en caso de impugnación no es de resorte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sino se tiene en cuenta al superior funcional. Esta precisión fue establecida en el parágrafo 3° del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 o mejor conocido como Código General del Proceso:

barágrafo 3: Autoridades Administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces.

Las providencias que profieran las Autoridades Administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales no son impugnables ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Las apelaciones de providencias proferidas por las Autoridades Administrativas en primera instancia en ejercicio de funciones jurisdiccionales se resolverán por la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un juez y la providencia fuere apelable.

Cuando la competencia la hubiese podido ejercer el juez en única instancia, los asuntos atribuidos a las Autoridades Administrativas se tramitarán en única instancia.

A su vez, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) consigna en su artículo 105, los asuntos de los que no conoce la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en su numeral 2°, se encuadran las decisiones de las Comisarías de Familia, ya que establece que las decisiones de las autoridades administrativas en ejercicio de función jurisdiccional quedan por fuera de la competencia contenciosa administrativa.

Lo que se busca con esta excepción es que la Administración "disfrace" de jurisdiccional las decisiones administrativas para darle el carácter de sentencia a las providencias proferidas y así no ejercer control de legalidad administrativo, sino ordinario al estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria.

Para las Comisarías de Familia, por la especialidad y las funciones que desempeña, corresponde el Juez de Familia quien conozca de sus decisiones en "segunda instancia" y en el efecto devolutivo, respecto de los asuntos de violencia intrafamiliar, por ser este se superior funcional. ¿Cuál es la importancia o el funcionalismo de la actividad jurisdiccional de las Comisarías de Familia en el conocimiento de la violencia intrafamiliar? Desde el constituyente, plasmando en el Artículo 229 de la Constitución Política la garantía de todo colombiano de acceder a la administración de justicia, hasta el legislador con la promulgación de diversas leyes, viene concediendo funciones judiciales a algunas Autoridades Administrativas con la finalidad de obtener una justicia especializada en materias donde se ha estimado que son estas autoridades quienes de mejor manera podrían impartir justicia a los colombianos. Con estas funciones en cabeza de ciertas autoridades administrativas, se contribuye a descongestionar la Administración de Justicia, se amplían los mecanismos de acceso para todos los ciudadanos y se imparte justicia de manera pronta y cumplida (Robledo del Castillo, Pablo Felipe, 2013).

Las Comisarías, en el caso de la violencia intrafamiliar, se constituyen en el primer acceso que tiene la ciudadanía para denunciar la violencia intrafamiliar, y recae en el Comisario el brindar medidas tendientes a garantizar la protección y el menoscabo de la VIF; No obstante lo anterior, por su naturaleza de autoridad administrativa, las Comisarías de Familia hacen parte de la rama ejecutiva municipal, toda vez que, inicialmente el Decreto Ley 2739 de 1989 y posteriormente la Ley 1098 de 2006 establecieron la obligación a los Concejos Municipales de crearlas, significando esto que su naturaleza jurídica es de ser dependencias de la administración local adscritas a la Alcaldía y no entidades autónomas con autonomía administrativa, financiera y presupuestal, lo que implica que su campo de acción depende del presupuesto que cada Gobierno y Concejo Municipal les asigne anualmente. Esta situación limita el ejercicio de las funciones y competencias asignadas a las Comisarías de Familia.

Por otro lado, en el análisis de las funciones desempeñadas por las Comisarías de Familia, estas ejercen múltiples competencias que no tienen la misma naturaleza. Vemos como son autoridades con funciones administrativas para el restablecimiento de derechos de menores en el contexto de violencia intrafamiliar; son autoridad con función jurisdiccional para los casos de VIF y ordenan las medidas de protección correspondientes, imposición de multas, entre otros; con competencias judiciales para adelantar trámites de conciliación extrajudicial en materia de familia conforme lo estipula la Ley 640 de 2001 y la Ley 1098 de 2006.

Todas estas funciones con un fin en común, alcanzar la categoría de entidad administrativa con funciones de prevención, garantía, protección, restablecimiento y reparación de derechos de los miembros de la familia, de los niños, niñas y adolescentes. Empero, se tratan finalmente de funciones o competencias que recaen o recaían en otras entidades estatales, particularmente, la Rama Judicial (DNP-ESAP, 2013), por qué entonces la concentración de toda esta gama de funciones en un solo ente, si cada una de ellas reviste una naturaleza jurídica distinta.

La Ley 294 de 1996 y el Decreto 4799 de 2001 menciona que la Comisaría de Familia es la autoridad administrativa encargada de brindarle a los ciudadanos y a la comunidad en general, el acceso a la justicia de que habla la precitada norma constitucional, respecto a la protección, garantía y restablecimiento de derechos de aquellas conductas producidas dentro del marco de la violencia doméstica. Este mencionado derecho de acceso a la justicia en términos de la VIF trae consigo las siguientes características - objetivos de las CF: (i) Servicio de información y atención a la ciudadanía; (ii) Medidas de Protección preventiva contra la violencia intrafamiliar; (iii) Medidas de estabilización o definitivas que suponen dar fin a la violencia; (iv) Judicialización o declaración de responsabilidad; (v) Audiencias de conciliación. Sin embargo, el legislador no tuvo en cuenta que las funciones jurisdiccionales que desarrollan aquellas otras Autoridades Administrativas11 no versan sobre derechos humanos y/o derechos fundamentales como si sucede en el caso de la violencia intrafamiliar, que al tratarse de asuntos inherentes a la dignidad humana, a la vida, a la calidad de vida, a la integridad personal, entre otros, resulta más complicado que el legislador considere que sea una autoridad administrativa la que se encargue de sancionar los hechos violentos al interior del hogar.

Más que estar en presencia de una autoridad administrativa nata, propia del derecho administrativo, estamos acaso frente a un tipo de sui generis de "juez" con jurisdicción propia (VIF), pero que se encuentra supeditado al control que ejerza un Juez de la República y que depende en muchas ocasiones de este, para sancionar la violencia.

En mi experiencia trabajando en Comisarías de Familia he encontrado que el desarrollo de la función jurisdiccional en materia de VIF por parte de aquellas, es una tarea ardua en tanto que al ser una autoridad administrativa quien se encargue de conocer los hechos violentos al interior del hogar, resta la eficacia que pueden brindar las decisiones que se tomen por estas agencias. En efecto, cuando el ciudadano se acerca al despacho para solicitar una medida de protección, espera que la decisión sancione definitivamente la conducta vulneradora de derechos, pero en realidad se topa con que las medidas sólo pretenden prevenir y evitar la concurrencia de nuevos hechos; quiere decir que la "jurisdiccionalidad" que tiene la medida de protección por mandato legal se menoscaba por quien la emite, pues su naturaleza administrativa le resta "eficacia".

No es lo mismo estar frente a una sentencia emitida por un Juez de la Republica que frente a una Resolución definitiva emitida por una autoridad administrativa. Se trata entonces de una autoridad administrativa que funge de "Juez de la violencia intrafamiliar" al serle otorgada dicha función principal y de manera subsidiaria al juez de familia. Su marco normativo se rige por normas especiales para tal que son principalmente: el artículo 42 de la Carta, las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000, reglamentadas por el Decreto 652 de 2001; la Ley 1257 de 2008 y su Decreto Reglamentario 4799 de 2011, todo en concordancia con el Decreto 2591 de 1991. Además de las normas establecidas en el Código General del Proceso en lo que refiere al aspecto procedimental y probatorio del proceso de violencia intrafamiliar.

Ejemplos de esto es la imposición de multa por incumplimiento o desacato de las medidas de protección y de la conversión de multa en arresto. En el primero, debe - porque no es potestativo - el Comisario de Familia elevar a grado de consulta la viabilidad o no de la multa ante el juez de familia conforme lo prevé el último inciso del artículo 12 de la Ley 575 de 2000, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 652 de 200112 y con el inciso 2° del artículo 52 del Decreto 2591 de 199113; en el segundo escenario, es el juez quien decide si es procedente la conversión de la multa en arresto.

Enunciado el contexto, que sucede con la independencia de la única autoridad administrativa con función jurisdiccional de la VIF, si depende del juez de familia para ejercer a cabalidad la función que le fue otorgada. Como lo mencionó el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia C-1641 de 2000, ya relacionada, la importancia de la imparcialidad, pero sobre todo, de la independencia de la Autoridad administrativa para ejercer la función judicial. Las normas mencionadas constituirán entonces una limitación a dicha independencia.

Se supone que al asignar funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas debe asegurarse de que no existan riesgos de confusión o interferencia entre la actividad propiamente administrativa y aquella que es de naturaleza judicial, pero vemos incluso que la Comisaría cuando está adelantando procesos administrativos de restablecimiento de derechos de menores, actividad de índole administrativo, quien conoce de dichas actuaciones en caso de controversia es el Juez de Familia, para la VIF, sucede lo mismo; prácticamente hay una supeditación e interferencia en toda la actuación comisarial y no hay independencia en sus decisiones.

Conclusiones - A pesar de las constantes transformaciones legales que ha existido en Colombia a partir de la Ley 294 de 1996, para abordar la violencia al interior de la familia, prevenirla y sancionarla, se evidencia que esta problemática que afecta a todos los miembros de una familia sin distinción alguna, no se le ha otorgado aún la relevancia que requiere. Si bien el Estado colombiano ha pretendido, a través de la creación de normas especiales y de otorgar a una autoridad especializada su conocimiento, este trabajo ha sido lento, recientemente se reglamentó el ejercicio de la función jurisdiccional de las Comisarías mediante el decreto 4799 de 2011.

- La Violencia intrafamiliar no es sólo un problema de las Comisarías de Familia, pues su accionar se limita a la imposición de las medidas de protección. Se requiere una participación más proactiva de demás sectores y organismos estatales que atiendan y protejan a las víctimas de violencia intrafamiliar y judicialicen a aquellos sujetos que la causan.

- La imposición de medidas de protección hace parte de la función jurisdiccional de las Comisarías de Familia y tiene como objetivo, prevenir, proteger y sancionar las conductas que lesionan la familia y sus miembros. Lo anterior, bajo la perspectiva de que el legislador ha entendido que estas autoridades han sido creadas con un único propósito y es servir a la familia. Su especialidad, entonces, las hace ser acreedoras de cumplir el papel fundamental de protección de la familia a través de la potestad jurisdiccional que se les ha otorgado.

- En su labor jurisdiccional, las Comisarías de Familia han sido dotadas por parte de la ley de un amplio margen de discrecionalidad para adoptar, según criterios de necesidad y pertinencia, la medida de protección asistencial, provisional y/o definitiva que consideren más apropiada. No obstante lo anterior, su labor se halla atada al "visto bueno" que pueda otorgar el Juez de Familia para dar un amparo realmente efectivo a quien sea víctima de violencia intrafamiliar.

- Las dificultades sociales, económicas, políticas y culturales que generan problemáticas familiares superan lo que la normatividad busca proteger, lo que significa para las Comisarías de Familia una función que va más allá de lo legal, pues necesitan herramientas de prevención, atención, intervención y sanción que en muchas ocasiones escapan de la naturaleza de una autoridad administrativa. Es aquí donde está el reto.

Notas

1 En el texto también se utilizará la sigla CF para referirse a las Comisarías de Familia.

2 A lo largo del artículo también emplearé la abreviatura VIF, para referirme a la Violencia Intrafamiliar.

3 La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer tuvo lugar en la ciudad de Belem do Para (Brasil) el 09 de junio de 1994 estableció, entre otras cosas, que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las mujeres además de limitar el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades.

4 Establece el Artículo 42 de la Constitución Política que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable". (subraya por fuera de texto)

5 Ibídem

6 Artículo posteriormente modificado por las leyes 575 de 2000 y 1257 de 2008.

7 Se trata de un conjunto de agentes, instancias de coordinación y de articulación para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, y al fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

8 La Ley 1098 de 2006 genera a las entidades territoriales la obligación de garantizar la prestación continua y permanente de las Comisarías de Familia. En ese orden de ideas, corresponde a los Concejos Distritales y Municipales generar las correspondientes asignaciones presupuestales para garantizar el cumplimiento de la obligación mencionada.

9 Latinoamérica cuenta con legislación específica para la violencia intrafamiliar: Perú en 1993; Bolivia, Ecuador, Panamá y Uruguay en 1995; Costa Rica, El Salvador, Guatemala, México y Nicaragua en 1996; Honduras y República Dominicana en 1997; Venezuela en 1998.

10 En la sentencia se demandó la inconstitucionalidad del artículo 13 del decreto 2591 de 1991 por considerarse contrario al artículo 116 de la Constitución Política.

11 Por mencionar algunas: Superintendencias Financiera, de Sociedades, de Industria y Comercio; Dirección Nacional de Derechos de Autor.

12 Por medio del cual se reglamentó la ley 294 de 1996 reformada parcialmente por la ley 575 de 2000.

13 Dicho decreto reglamenta la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política. En el caso de la VIF, el artículo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 12 de la ley 575 de 2000 establece que, para los casos en que haya incumplimiento de la medida de protección provisional o definitiva, es visto como desacato; y se da trámite conforme a lo estipulado en el decreto 2591 de 1991, sólo en lo que este decreto resulte aplicable.


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