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Revista CES Derecho

On-line version ISSN 2145-7719

rev.ces derecho vol.9 no.1 Medellín Jan./June 2018

http://dx.doi.org/10.21615/cesder.9.1.7 

Artículo de Reflexión

Luces y sombras de las cámaras Gesell en la justicia de familia chilena*

Lights and shadows of the Gesell chambers in the justice of the chilean family

Francesco Carretta Muñoz1 

1 Abogado Universidad de Medellín. Especialista en Derecho de los Negocios Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Universidad de Antioquia. Doctorando en Derecho Privado Universidad de Medellín. Conjuez Tribunal Superior de Antioquia. Conciliador. Árbitro. Docente Universitario, Universidad de Antioquia, Universidad Ces, Universidad del Rosario

Resumen

Este texto explora los problemas que han surgido en la justicia de familia chilena con la implementación de salas especiales -denominadas Gesell- para escuchar a los niños en audiencia confidencial. Estos dicen relación con que posiblemente el recurso no esté siendo utilizado óptimamente por sus operadores, por una serie de razones que van desde su difusa génesis hasta la falta de un protocolo uniforme para su utilización. La indagación se gesta teniendo como punto de partida un estudio cualitativo efectuado a jueces de familia de Chile.

Palabras-clave: Salas Gesell; derecho del niño a ser oído; proceso de familia e infancia

Abstract

This text explores the problems that have arisen in the Chilean family justice with the implementation of special rooms -called Gesell- to listen to children in a confidential hearing. These relate to the fact that the resource may not be being used optimally by its operators, for a number of reasons ranging from its genesis to the lack of a uniform protocol for its use. The investigation is gestated with the starting point is a qualitative study based on interviews with family judges in Chile.

Key words: Salas Gesell; the right of the child to be heard; family court proceedings and childhood

Introducción

El derecho del niño a ser oído (en adelante DNO) según lo ha señalado Naciones Unidas, es uno de los pilares del sistema de protección de la infancia. Está expresamente establecido en la Convención de Derechos del Niño (en adelante CDN) y se encuentra en el mismo nivel que el principio del Interés Superior del Niño (en adelante NNA). Su estudio implica varias aristas que se ubican en dos vértices. Uno, es el examen del derecho en sí mismo, sobre el que ya se ha escrito. El otro, es la manera como se desarrolla su ejercicio. En este punto se pueden examinar diferentes aspectos. Por ejemplo, la forma como las expresiones generalmente verbales de un niño se manifiestan y el valor de estas, así como su localización. Esta investigación se centrará en lo último. Es decir, en el lugar donde el acto de escuchar se lleva a cabo. Según la normativa vigente, debe tratarse de "un ambiente adecuado" que cautele la "salud física y psíquica" de los niños, niñas y adolescentes.

En el ordenamiento jurídico chileno, para cumplir con esa finalidad, en los tribunales de familia se ha incorporado una sala especial denominada Gesell. Dicha infraestructura lleva cerca de seis años de implementación. Consiste en una pieza que posee un vidrio oscurecido que separa el espacio en dos. En un sector, generalmente se sitúa el juez con los funcionarios encargados del monitoreo informático, el control de video y audio, y en el otro, el niño con un profesional idóneo. El ambiente es orna-mentalmente acondicionado para un infante y desde él no le es posible ver a quienes se encuentran detrás del espejo. No obstante, la mayoría de las veces se le informa de aquella circunstancia al niño.

El punto de inicio de este estudio, que permitió visualizar las interrogantes que se en él plantean, es un examen empírico de carácter cualitativo. En concreto, se trató de entrevistas semiestructuradas a diez jueces de familia de diversas regiones de Chile. Estas se entrelazan en los tópicos que de desarrollan progresivamente a lo largo de los resultados que se presentan. Pretenden reforzar desde la práctica los argumentos que sustentan las ideas a través de las que se hilvana esta prospección. Desde luego, con las prevenciones que un análisis de estas características presenta. Se trata de vislumbrar muy en general la manera cómo piensan y resuelven los jueces. No hay un afán estadístico. En él se refleja que es probable que las salas no se utilicen el cien por ciento de las veces en que se presenta la oportunidad de escuchar a un niño. También, de detectó el uso ciertos criterios o pautas particulares que los magistrados han discernido como apropiados para habilitar el trámite en dicho lugar.

En base a lo que se pudo determinar, surgen las siguientes hipótesis: (i) la utilización de las salas Gesell es un buen, aunque no imprescindible, aditamento que sirve a la protección jurídica del derecho del niño a ser oído; (ii) a pesar de lo anterior, es factible que algunos jueces prescindan de su uso, o lo hagan de manera intermitente en favor de criterios subjetivos; (iii) es dable que dicha abstención encuentre como causa, una serie de justificaciones plausibles; (iv) es posible que a estas alturas, luego de su consolidación, sea necesario enmendar los fundamentos jurídicos y fácticos sobre su utilidad; y, (v) es viable que la enmienda se consume en un incentivo para que su uso signifique una mejor tutela de los derechos de la infancia por parte de la justicia de familia chilena.

El plan de trabajo para la comprobación de las hipótesis es el siguiente. En el comienzo, se expondrán dos apartados iniciales donde se plantean cuestiones generales que buscan contextualizar el uso de las salas. Desde un punto de vista jurídico y fáctico. Luego, en los acápites siguientes, se detallarán las posibles razones por la que algunos jueces podrían no utilizarlas, o hacerlo esporádicamente. Estas se han podido sistematizar en dos categorías. En torno a la infraestructura y uso, por una parte, y a los aspectos jurídicos, por la otra. En el capítulo final, dichas razones pretenden ser contrastadas con el análisis sobre su pertinencia y una propuesta de solución para cada una.

La productividad de esta investigación se erige en la posibilidad de aportar fundamentos que incidan en el uso adecuado y efectivo de las cámaras Gesell (en adelante CG) por parte de los jueces de familia de Chile.

Capítulo I

Aspectos sustantivos del derecho del niño a ser oído en la legislación chilena

El asunto que convoca esta investigación tiene como base uno de los pilares de la protección de la infancia. Naciones Unidas establece que, junto al interés superior del niño (Ravetllat Ballesté & Pinochet Olave, 2015), el derecho a la vida y la no discriminación, el derecho del niño a ser oído, es uno de los cuatro principios generales de la Convención (Naciones Unidas, 2009, p. 5). Por lo tanto, el mencionado derecho esencial es un principio jurídico que, de acuerdo con su finalidad, está impregnado de factores valorativos (Atienza, 2013, p. 32-40). En ese sentido, aunque es muchas veces discutible el amplio alcance de los principios jurídicos (Schauer,1991:19-24; Luzzati, 2012: 4-5; Guastini, 2013: 34-36), el Comité de los Derechos del Niño ha delimitado su radio de acción. A parte de las implicancias que posee su contenido intrínseco, le ha conferido un carácter interpretativo de los demás derechos consagrados en la Convención (Naciones Unidas, 2009, p. 5).

También, como su nombre lo indica, se trata de un imperativo legal. Y, más allá de poseer fuerza vinculante, se inserta en los valores que sobre el particular resguarda la Constitución (Atienza, 2013, p. 33-34). De tal manera, su mandato limita el ejercicio de la soberanía nacional y así los entes estatales deben sujetar su accionar a él (Henríquez Vinas, 2008, p. 73-119). Especialmente el Poder Judicial chileno que es el órgano estatal sobre el que se pondrá acento en esta pesquisa.

Desde el vértice descrito precedentemente desciende a la Ley N° 19.968 del año 2004 que crea los Tribunales de Familia en Chile (en adelante LTF). Dicha normativa expresa en el artículo 16: "el interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento."

Esta norma quiere decir que el juez en todos los casos debe fundamentar la resolución a través de la cual decidió o no oír al niño. A su vez, el artículo 12 N° 1 de la Convención expresa:

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuanta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño (Naciones Unidas, 1989).

Esto quiere decir que la posibilidad de escuchar a un niño es una facultad, puesto que está sujeta a requisitos. De esta manera, no se ejercerá el cien por ciento de las veces, sino solo en aquellos casos donde el infante posea juicio propio.

Sobre aquello, se ha fijado un precedente que resulta bastante discutible. La Corte Suprema de Justicia chilena confunde la importancia del derecho con la esencialidad del acto procesal donde se gesta. En consecuencia, a través de la casación ha procedido a anular sentencias dictadas en procedimientos en que el juez prefirió no oír a un niño. Ello, porque el máximo tribunal entiende que se trata de una obligación que emana de la esencialidad del imperativo; en circunstancias que, como se expresó, es una facultad.1 Aquella ratio decidendi se irradia a otros fallos de tribunales inferiores que se pronuncian en similar sentido.2 Sin embargo, es un tema que se aleja de los objetivos propuestos aquí.

La LTF lo establece también como uno de los principios de la mediación. En ella se citará al niño si su presencia es "estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediación" (Congreso Nacional de Chile, 2004, artículo 105e).

En el Código Civil y en la Ley de Matrimonio Civil, en las disposiciones referidas a los juicios de separación, nulidad y divorcio, se instituye un patrón similar a las condiciones que impone la CDN para el ejercicio del derecho.

También se ubica en la Ley N° 19.620 sobre Adopción del año 1999. Ésta posee una singularidad. En ella no se pesquisa una opinión en general, sino que se le pide expresamente al menor adulto su consentimiento cuando se trata de adoptarlo o declararlo susceptible de adopción (Greeven, 2017, p. 569 - 576.)

Finalmente se encuentra en la Ley N° 17.344 de 1 970 sobre cambio de nombres y apellidos.

Capítulo II

Arnold Gesell

El doctor Arnold Gesell, en compañía de otros científicos, desarrollo en la Universidad de Yale un experimento que se publicó en el libro An Atlas of Infant Behavior: A Systematic Delineation of the Forms and Early Growth of Human Behavior Patterns, de 1934 (Miles, 1964, p. 66). La investigación de Gesell dio como resultado el análisis sistemático del desarrollo sicológico de los niños desde uno a los dieciséis años, cuyos resultados fueron presentados en varias obras posteriores (Gesell, 1967:1 25; Gesell y Amatruda, 1972:401; Gesell, 1971: 398; Gesell, 1956: 396).

El procedimiento usado por él, ya establecido en la ciencia antes de su experiencia, se denomina "método de observación biográfica" (Gesell, 1923, p. 27). Su descripción es bastante ejemplificadora. En un inicio consistió en un estudio cinematográfico sobre el desarrollo de las conductas de los niños en un medio libre (Gesell, 1958, p. 395-400). Luego, progresa a la vigilancia a través de una cámara de 35 milímetros mediante la que video graba la progresión normativa del desarrollo infantil. Para ello utilizaron un domo de observación unidireccional (Miles, 1964, p. 66-67). Esta era una cámara, cuyo contorno asimilaba la cúpula de un observatorio astronómico recubierta con un material poroso cuyo interior está pintado de blanco. En su exterior, se encuentra una cámara que podía proyectar hacia el interior tomas laterales a verticales a través de una ranura estrecha. El sujeto situado en su interior no puede ver la cámara. Los observadores se encuentran en una habitación oscurecida donde pueden registrar lo que ocurre al interior de la cúpula (Miles, 1964, p. 67).

El domo, luego se transforma en una estructura permanente que se sitúo en la Clínica para el Desarrollo de los Niños de Yale. En ésta se instaló el espejo falso que posteriormente las caracterizó y que permite una visualización in situ. A su vez divide el espacio en dos. Uno, donde ocurren los hechos. El otro, oscurecido, es donde los operadores podían tomar asiento o estar de pie para apreciar el comportamiento espontaneo de los niños frente a algunos estímulos. Se agrega en lugar de la experimentación, la ornamentación propia de un jardín infantil (Miles, 1964, p. 68-69). En palabras de su creador y en un tono jocoso expresa "no hornea pan científico, pero como herramienta para la investigación psicológica, sus potencialidades son inagotables" (Miles, 1964, p. 66). Precisamente, se ha seguido su uso en ese contexto, pero en un área diversa. En la observación del comportamiento de estudiantes universitarios, para mejorar sus habilidades sociales en el contexto profesional (Rosa, Lisette, & Lopez, 2014, p. 25-38).

De acuerdo con lo dicho, el adjetivo de Gesell de las cámaras en referencia usados en el sistema de justicia solo puede deberse a una cierta similitud física con las originales. Pero, en el fondo no tuvieron análogos fines en su inicio, ni tampoco se pudo pesquisar evidencia que se haya proyectado por sus autores, el uso que actualmente se les da en el sistema de justicia. Desde luego, es difícil suponer que el doctor Gesell y su equipo tuvieran en mente la persecución penal o la revictimización. Como el mismo dijo, son un insumo de exploración. La utilidad de la sala en esa instancia es para que el niño no se vea perturbado por la presencia de otras personas. Pero no para garantizar sus derechos, sino que para no frustrar los fines de la investigación científica.

De cualquier manera, se entiende que la asimilación está hecha en buena parte. En aquella que permite un buen grado de identificación con aquello que se pretende graficar a través del uso de las salas. La segregación entre el niño y otras personas, mediante la división de un espacio físico.

Capitulo III

Las salas Gesell puede ser uno de los aspectos que componen el ambiente adecuado para que un niño se exprese. No el único

Este trabajo se centra en la verbalización que un niño hace en sede judicial de familia de lo que quiera manifestar, acorde al problema que origina su comparecencia. Esta especificación se hace, porque lo que un niño pueda verbalizar no es la única expresión del DNO. Hay formas de lenguaje más amplios que un infante puede manifestar y que poseen la magnitud suficiente para que pueda atribuírsele una significación relevante para tomar decisiones que puedan beneficiarlo (Farkas, 2008, p. 108). Tampoco se ejerce únicamente en un tribunal, también puede fluir mediante otros modelos de participación (Parkes, 2013, p. 15-16).

La ley chilena que crea los tribunales de familia, en su artículo sesenta y nueve plantea que la diligencia a través de la cual se escuchará a un niño debe tratarse de "un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica" (Congreso Nacional de Chile, 2004). Se aprecia que no se trata de un lugar en particular, sino que de un entrono conveniente. En otras latitudes, para fines idénticos, se propone a los operadores conducir la audiencia de "manera informal". Ello, explica de manera más general y representativa el trámite (Colorado State, Children's Code).

Sobre el particular, la Observación General N° 12 (en adelante O. G. N° 12) 3 anexada al artículo doce de la CDN, contiene algunas recomendaciones que se pueden coordinar con los aspectos predicados en la ley. En ellas se parte con algunas pautas generales de abstención. El entorno no puede ser "intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad" (Naciones Unidas, 2009, p. 12). Cualidades referidas gramaticalmente a una persona y no a una cosa. En ese sentido, las personas encargadas de recibir al niño para la entrevista deben en todo momento manifestar amabilidad y cercanía con él. Luego, en este mismo punto, refiere recomendaciones generales en torno al procedimiento. Entiéndase como tal, la serie de fases que comprende el citar a un niño para que sea oído en un tribunal. Desde la forma como se enterará de su concurrencia, hasta los diversos eslabones comprendidos en la entrevista.

Posteriormente, propone la manera como los niños serán informados de los objetivos de la entrevista. Hasta la debida capacitación del personal que los atenderá. Téngase en cuenta que la cadena de personas que reciben a un niño en un juzgado de familia está conformada por varias personas. El guardia ubicado en la puerta, los funcionarios administrativos encargados de ultimar los detalles físicos de la entrevista, el Consejo Técnico donde hay uno o más miembros y, finalmente, el juez.

Luego, en la Observación reseñada, el Comité de Derechos del Niño aconseja prestar especial atención en: "el diseño de las salas del tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de esperas separadas" (Naciones Unidas, 2009, p. 12). De ello destacan dos cosas. Por una parte, que el "ambiente adecuado" se compone de varios elementos y las salas Gesell o cualquier otra adecuada para el efecto, es sólo uno ellos. Por la otra, se resalta "la vestimenta adecuada" como parte del entorno que conforma el ambiente ideal. Sugerencia que se extiende a jueces, abogados y aunque no se señale, entiéndase para el ordenamiento jurídico chileno, a los miembros del Consejo Técnico.

Esta particularidad recuerda la conocida experiencia del doctor Hunter Doherty, conocido como "Patch Adams". Quizá suene un tanto exagerada la comparación, pero atiende a un mismo fin. La vestimenta como una manera de empatizar con un niño para lograr su bienestar (Reinhardt, 2011, p. 90). La ley modelo de justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y testigos de delitos de Naciones Unidas posee una orientación sobre el particular. En ella se señala: "la solemne vestimenta de los jueces y el personal judicial pueden ser una un obstáculo para que el menor preste la mejor declaración posible" (UNICEF, 2009, p. 59). Esto puede servir de orientación a la justicia de familia en Chile. Las corbatas y los trajes no parecen estar dentro de un entorno amigable para los niños. Sobre todo, en un país donde ganan los colores oscuros y grises. En todo caso, se debe recordar que el traje y la etiqueta no es parte del convencionalismo propio de los funcionarios de justicia o de un estereotipo. Está establecido por una norma general dictada por la Corte Suprema chilena el año 2009. Ésta, en lo atingente, expone: "instruir a todos los jueces durante las audiencias en que participen las exigencias que requiere la dignidad de su magistratura en vestuario y trato con abogados y otros participes..." (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2009).El grado de obligatoriedad que produce para los jueces aquel instrumento, torna difícil pensar en esta posibilidad de adecuar el atuendo. Salvo que la misma Corte modificara para la judicatura de familia, por las especiales razones que se están exponiendo aquí, el mencionado estatuto.

En síntesis, el análisis de la funcionalidad de salas Gesell no es una cuestión intrínseca. Se trata de algo más que la mera infraestructura. Está íntimamente relacionada con otros aspectos que en conjunto conforman el entorno que la Convención considera necesario para el ejercicio del DNO. Su implementación no puede pasar por alto ninguno de los aspectos reseñado en este capítulo.

Capitulo IV

Cuestionamientos sobre los fundamentos, la infraestructura y el uso de las salas

Planteamiento

Para la judicatura de familia e infancia chilena el diseño de las salas está específicamente detallado en un Auto Acordado. Éste emana de La Corte Suprema que tiene el poder de dictar estas instrucciones de carácter general. Se trata de una manifestación normativa que, desde la Constitución, la habilita para impartir instrucciones para el mejor cumplimiento del servicio judicial. Se suelen denominar "Actas", y se mencionan repetidamente en este estudio. Es claro que no se trata de una ley, puesto que no emanan del Poder Legislativo. No obstante, suele rosar indebidamente con sus márgenes, lo que ha ocasionado severos cuestionamientos y dudas sobre sus alcances (Delgado, 201 0: 799-81 2; Larroucau , 2017). De cualquier manera, es en uno de esos instrumentos donde se establece con precisión el diseño de las salas:

Esta estructura se compone de dos subdivisiones o espacios denominados sala de observación y sala de entrevista, los que se encuentran conectados por un espejo unidireccional, de manera de permitir que sólo las personas que se encuentren al interior de la sala de observación vean lo que ocurre en la sala de entrevista, viéndose desde la sala de entrevista nada más que un espejo. La sala de entrevista estará acondicionada de un modo acogedor y adecuado a la persona del declarante. La sala de observación deberá contar con un equipamiento de videograbación para el registro de la entrevista, y el contacto entre ambas salas se mantendrá a través de un intercomunicador (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014).

Entonces, por sobre el Acta transcrita, es nítido aseverar que la CDN y la ley chilena no han señalado que el ejercicio del DNO debe ejecutarse en una sala que posea las especiales características de las salas "Gesell". A saber, con doble ambiente, espejo divisorio, un sofisticado sistema de video grabación de imagen y sonido, etc. Esto no podría ser de ninguna manera posible porque impondría gravámenes pecuniarios que no todos los Estados firmantes de la CDN podrían comprometerse a cumplir. Por otra parte, si la adecuación física de una sala consiste en términos generales, en hacerla amigable al entorno propio de un niño, esto se puede lograr sin incurrir en grandes gastos.

Ahora bien, si el Estado chileno estuvo en condiciones de implementarlas, hay que averiguar si contienen todos los elementos necesarios para lograr el escenario que las circunstancias exigen. Se supone que una infraestructura de esas características está más arriba de lo que el estándar internacional exige y que sus operadores deberían sentirse satisfechos por su implementación. Pero, considerando las opiniones de los jueces que han sido parte de la muestra que motiva este estudio, aquello puede no ser tan así. El análisis de campo hace notar algunos contratiempos sobre los que es necesario reflexionar.

Dudas sobre el origen de su implementación en la justicia de familia chilena Los antecedentes del origen de su ejecución en Chile son difusos. Esto es, no se tiene claridad desde donde surge la necesidad de su implementación. Es fácil pensar que detrás de ellas hay una muy buena intención acorde al "interés superior del niño". Pero esas intenciones, si no son avaladas con datos concretos y estudios serios, terminan transformando al principio rector en un concepto trivial (Garrido Alvarez, 2013, p. 134-135) o el lugar común de los sentimientos paternalistas de los jueces (Cillero Bruñol, 2007, p. 135).

Presumiblemente proviene del reclamo de un número importante de operadores que se habrían quejado de las formas inadecuadas utilizadas por algunos magistrados para entrevistar a los niños. Estas habían sido toscas, sugestivas, poco empáticas, etc.

También hay otro indicio un tanto más cierto. Este se encuentra en el manual de abordaje de las CG que se analizará pronto. Este se constituye en el compendio oficial del método que ha de utilizarse para su uso. En él se puede inferir, ya que no es claro, que una de las razones por las que se origina la necesidad del uso de las CG es prevenir la victimización secundaria (Troncoso et al., 2017, p. 53). Este tipo de vulneración se habría tratado de prevenir por medio de un triple objetivo que cumplirían las CG. Primero, para evitar la impericia de los jueces, manteniendo a estos en un segundo plano, mientras que un experto se encargaría, guiado por el juez, de tomar la declaración. En segundo termino, se trataría de recibir a los niños en un lugar acogedor, partiendo de la base que un tribunal de justicia es per se un lugar hostil para un niño. En tercer lugar, porque los medios tecnológicos que posee la sala permiten que se videograbe lo que el niño dice. Esto hace que se use la grabación posteriormente, para no tener que citarlo más de una vez.

Aquel instructivo emana del Acta N° 73 - 2014 en que se corrobora lo señalado de acuerdo con la siguiente afirmación vertida en ella: "Deberá contarse con un registro audiovisual de la entrevista que permita respaldar lo señalado por el niño, niña o adolescente, y evitar la revictimización en otras instancias judiciales" (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p. 5).

Desde ahí, puede que se haya tomado la práctica de Costa Rica. En ese país se utiliza con claridad para evitar la revictimización. Pero, según lo que se concluirá más adelante, no puede hablarse victimización secundaria en la justicia de familia. Por tanto, ese ejemplo no es idóneo al caso chileno. Además, en esa experiencia se expande desde un mismo protocolo hacia una serie de destinatarios y competencias. No únicamente a los niños y a la judicatura de familia (Protocolo para entrevista de niños, Poder Judicial de Costa Rica, 2018). Por la misma razón, tampoco se pudo haber tomado como referencia la experiencia de algunas provincias de Argentina. Esta está enfocada primordialmente al ámbito penal, que es su hábitat natural, y ocasionalmente a la tutela de la infancia. Así se puede notar en la provincia de La Rioja (Poder Judicial Provincia de Rioja, Argentina, 2009, p. 1-2). Como también en las provincias de Formosa, Jujuy y Tucumán (UNICEF, 2015).

También, se encuentra otro antecedente en el Acta recién citada. En ella se detalla un plan piloto que sobre el particular se efectuó en el tribunal de familia de Melipilla el año 2010, que se tomó como punto de referencia. Como se expresa en el mismo instrumento, desde aquella experiencia, sin más antecedentes, se pasa a la aprobación presupuestaria para la implementación en otras jurisdicciones (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p. 2). No hay noticias, más allá de la breve práctica previa de un tribunal y las suposiciones que se pueden hace a partir de ella, de otros fundamentos o evaluación de impacto o rentabilidad que motivaran su implementación.

En síntesis, es nítido entonces que previo a su origen no hubo información fidedigna sobre un porcentaje de jueces que ejercieran malas prácticas en la entrevista con niños, que sirviera de base para el desarrollo de las salas. Un estudio preliminar serio que concluya que determinada infraestructura es conveniente para palear ese déficit o para oír en mejores condiciones a un niño. Tampoco uno que revele el efecto que produce en los niños el diseño arquitectónico de los tribunales de familia o el efecto de llevarlos en más de una ocasión a ellos. Menos se aprecia la dialéctica necesaria para la culminación de toda idea u obra fructífera.

De cualquier manera, supóngase que comprobablemente exista una muestra suficiente, para establecer un parámetro estadístico, o a lo menos cualitativo, a partir de donde se deduzca el mal ejercicio de los jueces de su rol. O un estudio minucioso que detalle los efectos adversos de los otros factores de la revictimización recién anotados. Entre esas conclusiones y el establecer a dichas salas como el remedio, hay un salto importante. Eso debe ser determinado a la luz de la ciencia. No de las intuiciones y circunstancias. Sobre todo, si se gastará una cantidad ingente de recursos en ellas.

El hecho que las salas de audiencias ordinarias de un tribunal probablemente no sean un ambiente adecuado para que un niño exprese libremente su opinión es factible. Así lo nota la tesis que aquí se sostiene en un par de oraciones más abajo. Pero, que sea la CG el mejor lugar, versus la adecuación de cualquier otra área para hacerla un espacio más amigable para la niñez, no es incuestionable.

A esto, se suma que tampoco se divisa en la génesis discusión sobre el marco jurídico que pueda haber motivado su creación. La previsión legal de los pros y los contras de su uso. El único estudio académico que se observa en la justicia chilena que pueda dar luces sobre esto, elaborado antes del inicio del funcionamiento de las salas, no trata directamente el punto. Tanto es así que cuestiona el lugar donde hasta ese momento se tomaba la entrevista, pero no hace ninguna propuesta específica sobre el mismo:

En general, se escucha a los niños con ocasión de la audiencia preparatoria o de juicio, antes o durante su realización y en un breve lapso (10 a 15 minutos). Esta actuación se realiza principalmente en la sala de audiencia, en un ambiente formal y solemne diseñado para el litigio, que a nuestro juicio en nada contribuye a generar una atmósfera de confianza para entablar un diálogo con niños (Vargas y Correa, 2011).

Los jueces, no es necesario explicar las razones, necesitan una fundamentación jurídica relevante para convencerse de que la utilización de la cámara es un instrumento que adiciona los derechos del niño. Con mayor fuerza, cuando no existe una obligación legal que los constriña a utilizarlas. Una de las juezas entrevistadas denota esa idea:

"No, porque discrepo de temas de fondo. No me gusto la capacitación, fue muy breve. No me dio un marco jurídico adecuado que me convenciera de su uso." (Juez #2).

Observaciones relacionadas a la inmediación.

El año 2014 se dictó el Acta N° 237-2014 aludida en el párrafo anterior, para regular el uso de las salas. En ella, en lo atingente a la inmediación, se establece que:

Si las características del menor hicieren ver al juez la necesidad de encomendar el interrogatorio a una persona con destrezas especiales para ello, podrá designarla determinadamente. En este último caso, el juez deberá permanecer en la Sala o en alguna de sus subdivisiones, siempre en situación de percibir directamente por sus sentidos lo que ocurra en ella (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p. 4 ).

Sin perjuicio del mandato, llama la atención que algunos Ministros mostraron su disconformidad con el acuerdo. Uno de ellos expresó:

En su concepto, los resguardos, garantías y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en relación con su derecho a ser oído, se satisface plenamente otorgando a los jueces la facultad y la posibilidad de utilizar un espacio o sala que signifique un ambiente amigable y adecuado -que no puede quedar constreñido o limitado específicamente a la denominada Sala Gesell-, para ser entrevistado por el juzgador, sin que esta actuación -en concordancia con la normativa de familia que nos rige conforme se esquematiza en la expresión de motivos signada con el numeral 5° y complementada con los artículos 69 y 79 de la ley 19.968-, pueda ser delegada o encomendada a una persona distinta de aquella que deba decidir acerca de su situación o vida futura (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p. 6).

Otros dos señalaron lo siguiente:

Los ministros señores Juica y Brito concurren a la aprobación del auto acordado precedente, sólo en cuanto a los numerandos primero, segundo y tercero, hasta el primer punto seguido de este último. Para ello tienen presente la conveniencia de la utilización de una sala especial y adecuada en el tratamiento de entrevistas de niños, niñas y adolescentes, pero con la claridad que la tarea de la entrevista corresponde, en lo jurisdiccional, sólo al juez que conoce del asunto en observancia al principio de inmediación. Los aspectos técnicos de la Sala es una tarea que le compete implementar a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y las tareas del entrevistador a que se refiere el número 5 del documento excede con mucho la función que se le entrega a una persona que no tiene facultades jurisdiccionales y debilita el papel del juez en el juicio respectivo. (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p. 5)

El análisis de campo arroja que un par jueces entrevistados optan por la segunda alternativa. Teniendo presente que, según la instrucción transcrita, es el juez el que puede elegir entre entrevistar personalmente al niño o por intermedio de otra persona. Así, estos delegan la labor a un psicólogo o un asistente social que trabaja en el tribunal y que forma parte del Consejo Técnico del mismo. Algunas opiniones sobre el particular:

"entrevisto generalmente a los niños detrás del espejo, dejo que lo haga el consejero, porque confío más en sus habilidades para hacerlo" "no creo que se pierda la inmediación con la sala, ya que veo al niño y utilizo en sono pronter" (Juez # 7)

"Sí, no lo entrevisto directamente, porque eso me dijeron en la capacitación" (...) "Entiendo que con esto se pierde la inmediación" (Juez # 6)

"No lo hice la vez que ocupé la sala porque no se me ocurrió. Quede con dudas, pero pienso que el sicólogo es más idóneo que yo para tomar la entrevista" (Juez #8)

Esto se ve reafirmado por un estudio empírico, sobre otro tema, que es coincidente en el hecho de que la mayoría de las veces es el magistrado el que permanece en la sala de observación. (Salum et al., 2015, p. 70-71)

Resquemores en torno a la victimización secundaria

Como quedó establecido al inicio de este capítulo, hay pruebas que permite afirmar que una de las razones para la implementación de la CG, fue el fenómeno de la victimización secundaria propio de la justicia penal. Esta evidencia emana desde el manual de abordaje y funcionamiento de la cámara Gesell elaborado por el Poder Judicial, del que ya se expusieron algunos puntos antes. Si se observan con detención las fuentes a partir de las cuales se elabora, éstas son mayoritariamente obras que tratan el fenómeno en el ámbito criminal (Troncoso et al., 2017, p. 51-53). Un gran número de ellas se circunscriben específicamente a los delitos en la esfera de la sexualidad (Powell y Snow, 2007a; Powell y Snow, 2007b; Powell, 2004; UNICEF, 2010; Chana et al., 2002; Echeburúa et al., 2004, etc)

A esta constatación, se une la circunstancia de que en el aludido instructivo tampoco se explica como ocurre la revictimización en la justicia de infancia y sus causas. En una página se da por sentada. Parece más una suposición, que a una afirmación basada en una fuente fidedigna (Troncoso et al., 2017, p. 51)

Lo expresado hasta aquí, encuentra un correlato en la opinión de algunos jueces:

"Cito al niño, solo si es estrictamente necesario. Ello porque citarlo al tribunal puede ser vulnerador." (juez #5).

"Cito al niño solo 1 vez por la victimización secundaria" (juez #7)

"Entiendo que las salas se crearon para evitar la victimización secundaria, para evitar que el niño se vea perturbado por la entrevista" (juez # 8)

Se aprecia que el leitmotiv estos comentarios es la victimización secundaria. Más precisamente, que los jueces manifiestan reticencia en citar a los niños al tribunal, porque piensas que les resultará dañino. Esto no es indudable por dos razones. Porque las parámetros y circunstancias que acontecen los hechos en la justicia penal en contextos parecidos donde el fenómeno sí ocurre comprobablemente, son absolutamente distintos en la justicia de familia. También, porque no hay estudios enfocados al ámbito de la justicia de familia que den por cierta la concurrencia de la revictimización. Sobre ambos aspectos se volverá con detención más adelante.

Contrariedades sobre al manejo de las salas

Resalta la ausencia de un protocolo general, uniforme y vinculante para todos los tribunales, sobre el funcionamiento de las CG. Circula en los juzgados chilenos un manual autorizado por la Corte Suprema que fue citado anteriormente. En él, no se observa un marco jurídico reflexivo que esté por sobre las sabidas orientaciones otorgadas por la Convención que se han expresado repetidamente en ese estudio, a partir de la O.G. N° 12. Contiene en gran parte la transcripción de los cuerpos normativos donde se consigna el DNO. Se trata, como en aquel instrumento se expresa, del señalamiento de "buenas prácticas" para su uso (Troncoso et al., 2017, p. 27). Interesante es notar que, aparte de lo dicho en el acápite precedente, las fuentes citadas por dicho trabajo escasamente se mencionan a las cámaras Gesell. En concreto, se trata de dos fuentes en materia penal (Cameron, 2005; Romero, 2011).

A dicho instrumento se unen las pautas generales otorgadas por el Acta N° 273-2014 que dictó el máximo tribunal del que ya se hiso alusión. En él también se hace una mención a los lineamientos generales que aconsejan su puesta en marcha. También se dice que cumplen con altos estándares para procurar garantizar un ambiente propicio y confidencial para un niño. Pero en él no queda claro cuáles son.

Este documento da pie para que cada tribunal implemente rutinas e instrucciones en base a parámetros propios: "la presente regulación está destinada a ser aplicada por los jueces de tribunales con competencia en materia de familia, a fin de que dispongan medidas especiales para el ejercicio del derecho a ser oídos de niños, niñas y adolescentes en procesos judiciales" (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p. 13). Ello, ocasiona una disparidad de criterios que es difícil de justificar ante los ciudadanos. Es incuestionable aseverar que no es aconsejable que en algunos tribunales la entrevista y todo lo que conlleva, se haga de una manera distinta a otro. Sobre todo, si la variación de criterios no encuentra justificación, más allá de la mera ocurrencia de lo que se crea que es mejor. De cualquier manera, es una idea sobre la que se puede suponer bastante y por lo pronto, distrae el objetivo de esta pesquisa.

A estas objeciones, se suman otras recogidas por la doctrina (Fuentes y García, 2015, p. 55 - 82). Uno de estos estudios, afirma que los jueces no permiten que los abogados de las partes ingresen a la sala durante el trámite. Por cierto, a la sala de observación que es el lugar donde los operadores no pueden ser vistos por los niños. Estos, al no observar el tenor de la diligencia quedan inermes. Los derechos de sus partes se ven vulnerados. Piénsese en un problema de relación directa y regular donde el niño pudo expresar que no quiere visitas con uno de sus padres. Naturalmente una declaración como esa está llena de matices que deben desentrañarse. Esto puede deberse a múltiples factores. No necesariamente puede inferirse de la declaración que no es aconsejable un régimen comunicacional. Hay énfasis para ser puestos en relieve. La imparcialidad y oficialidad del tribunal no garantiza el hincapié de todos los puntos trascendentes de la entrevista.

Otra de las dudas se cierne sobre la declaración. Ésta no se transcribe en un documento escrito. Incluidas la resolución que incide en ella y particularmente la sentencia definitiva. Es parte de la confidencialidad de la entrevista. Esta propiedad nace desde una recomendación, no de una imposición legal; no está exigida en la Convención, ni tampoco en el ordenamiento interno. El Comité de los derechos del niño señala: "es preferible que el niño no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad" (Naciones Unidas, 2009, p. 14). Con todo, la declaración del niño es uno de los elementos que el sentenciador valorará con especial atención para llegar a su decisión. Queda en evidencia que la posibilidad de impugnar lo decidido se coarta, si no se cuenta con esa información vital. El derecho a recurrir queda mermado por esta imposibilidad física (Fuentes y García, 2015, p. 57).

Insuficiencia acerca de la capacitación de sus operadores

Hay que entender que el estándar preferible no se cumple, si se cuenta con el espacio adecuado para un infante, en todos los aspectos; pero las personas encargadas de realizar la diligencia no están capacitadas para hacerlo o lo hacen de manera inapropiada. Al revés, tampoco se cumpliría, si no existe el espacio habilitado, pero las personas son expertas en entrevistas de niños. Esto proviene de las recomendaciones de Naciones Unidas a partir de la correcta aplicación del artículo 12 de la Convención donde se consigna el DNO. En ella se expresa que para escuchar eficazmente a un niño debe prestarse especial atención a la debida capacitación. Esto ya fue notado en un estudio de campo citado anteriormente. En él, se estima que este punto también influye en la poca frecuencia con que los jueces entrevistan a los niños (Salum et al.,2015, p. 71-72).

Un número de jueces consultados por su grado de satisfacción expresaron no estar conformes. Ocho de diez. Estas se extendieron por un lapso no superior a tres días y se realizaron en los mismos tribunales, por lapsos. Además, éstas fueron hechas coetáneamente al momento de implementación de las salas. Entonces no hubo un feedback a partir de la experiencia de su uso. Ello implicó un exceso de teorización inicial que no pudo ser contrastada con el paso del tiempo. El abordaje y mayormente la ejercitación merecen un mayor tiempo.

Ejemplos del grado de satisfacción de la capacitación por los jueces se revelan en estas opiniones:

"La encontré liviana y fue hace mucho tiempo." (Juez #1)

"No quedé conforme, porque las personas que capacitaban no se veían preparadas y la forma no la encontré adecuada. Después de no tuve capacitación." (Juez #3)

"No. Solo fue una psicóloga a explicar cómo se usaba, pero no lo considero una capacitación." (Juez # 4)

"No, para nada, porque fue precaria, desestructurada y rápida." (Juez # 6)

La Academia Judicial de Chile también ofrece un curso. Pero posee la limitante de la postulación que permite no más de veinte o treinta jueces al año.

Estos datos, al no ser estadísticos, si bien no otorgan un buen grado de precisión de la precariedad, sí son un buen indicio para pensar en posibles reformas para un entrenamiento que permitan un mayor y mejor nivel de uso.

Capítulo V

La necesidad de revisar la utilidad de las salas Gesell y restructurar su uso

Introducción

La envergadura de los cuestionamientos vertidos en el apartado anterior conduce a una pregunta que al parecer no se tuvo en consideración antes de la implementación de las salas en la justicia de familia chilena. Si para el ejercicio del DNO no hay exigencias legales de infraestructura y localización expresas, ¿por qué han de usarse?

Es la misma incógnita que se plantean algunos jueces que no han encontrado hasta ahora una respuesta satisfactoria a dicha interrogante. Cuestión que, además, ha sembrado en ellos, una escasa voluntad para usarlas. Ninguno de los jueces entrevistados usa la sala en todas las oportunidades que esto se puede hacer. Esto se refleja en algunas de sus aseveraciones:

"No. Porque me parece que no es adecuada, porque es para efecto terapéuticos y no estoy obligada a entrar. No hay inmediación con el juez" (Juez # 2) "Poco. Porque las usamos para las causas complejas." (Juez # 1)

"En ciertos casos. Cuando se trata de un caso que generara seguimiento. En otros, la mayoría, uso las salas ordinarias de audiencia" (Juez #9)

"Las usamos en pocas ocasiones. La mayoría de las veces hacemos las entrevistas en las salas ordinarias." (Juez #10)

Es por ello por lo que posiblemente sean necesarias nuevas pautas sobre las cuales los jueces encuentren la motivación necesaria para su utilización efectiva. Estas se intentarán construir a continuación.

Una de las hipótesis planteadas en este estudio es que, a pesar de todo, es útil responder propositivamente a dicha interrogante. No se debe perder de vista que a estas alturas concluir que las salas son absolutamente innecesarias sería un gran dilema. Por el hecho de que ya se halla desarrollada su ejecución al punto de encontrase en fase de cierre, con la gran cantidad de recursos invertidos en ellas.4 Entonces, si no es posible clausurarlas, el hecho de que no se ocupen o se haga escasamente, terminará convirtiéndolas en un elefante blanco. Por lo tanto, ir en la dirección opuesta y concluir que su uso es recomendable, no obstante, las circunstancias y contratiempos que se han descrito, es bastante productivo. Por cierto, para ello, los inconvenientes abordados en el capítulo anterior deben mitigarse.

La utilización práctica de las salas es un deber judicial que emana desde la Convención sobre los derechos del niño.

Con el propósito enunciado en el exordio de este capítulo, lo primero que debe despejarse es una cuestión de alternativas. Las objeciones vistas o cualquier otra que pueda surgir sobre la utilización de las CG conducen a valorar opciones. Es decir: ¿existen otros espacios en los tribunales actuales que cumplen los estándares que la Convención exigen para el ejercicio del derecho? Ni los tribunales de familia, ni las Cortes de Apelaciones chilenas cuentan hoy en día con un espacio amigable para los niños, dentro de los lugares donde habitualmente resuelven los pleitos (Vargas y Correa, 2011, p. 188). Estas no poseen un diseño apropiado para los niños. Se establecen sobre un mismo espacio, sin una ornamentación adecuada para un infante, e incluso con personas que no tienen una relación directa con la resolución del asunto. En un juzgado de familia, por ejemplo, en un costado está sentado un funcionario encargado del registro de audio que nada tiene que ver con el bienestar del niño.

Debe recordarse que el uso de un espacio conveniente para que un niño exprese su opinión, previa a la decisión que se pueda adoptar sobre sus intereses, es una exigencia. No es una mera recomendación. La Convención es imperativa en este punto. Conforme a la O.G. N° 12, de su artículo 12 se desprende que:

No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal (....)". (Naciones Unidas, 2009, p. 12)

Sin duda que las salas Gesell están en sintonía con las prevenciones recién anotadas. Son un espacio propicio para los niños. Son acogedoras a la sazón de las instrucciones dadas por la Corte Suprema de acuerdo con las instrucciones previstas en el Acta. Como es así, es decir, como hay una alternativa mejor que una sala ordinaria, la ecuación para determinar si la judicatura cumple con las instrucciones previstas en la convención es bastante simple. La utilización de los espacios actuales -salas ordinarias de audiencias-que algunos jueces pueden estar utilizando para entrevistar al niño, confrontadas a la exigencia legal, dan por concurrente dos cosas. Por una parte, la falta del cumplimiento del deber judicial de respeto irrestricto a la ley, conforme al principio de la legalidad. Por la otra, la paradojal vulneración de los derechos de los niños por quién está llamado a protegerlos. Con la agravante, de la especial sensibilidad que debiera poseer la judicatura de familia para la protección de los derechos de la infancia.

Desde esta perspectiva, no importan los motivos que se tuvieron para la implementación de la infraestructura. Si fueron o no los adecuados, o si se estudiaron con mayor o menor detención. Estos actualmente se absorben desde la cúspide del vértice normativo. Ello, porque se insiste que según la Convención la utilización de las salas en la justicia chilena, en los casos que sea procedente hacerlo y estas existan, es un deber.

La victimización secundaria en la justicia de familia. Mitos, temores y contexto En términos generales, se entiende por victimización secundaria, el fenómeno que ocasiona un perjuicio emocional efectivo en un niño. En términos generales, porque debe enfrentarse al sistema de justicia, después del complejo episodio que lo trae a él y que de alguna manera lo hace revivir la vivencia traumática (Orellana et al., 2015, p. 61-81). A esto se une la probabilidad de que quienes se encarguen de llevar a cabo la entrevista lo hagan de manera inadecuada. Es la secuencia temporal entre el evento que origina el juicio y la ficticia repetición o rememoración de éste, la que le da al suceso el adjetivo de "secundaria". Conforme a ello, se tiene la idea que la mayor cantidad de veces que un niño asista a un tribunal agravará el daño. En la justicia de familia de Chile, como se puedo avizorar de lo expuesto en el capítulo 4, se ha transformado en una sombra por la que los jueces tienen un gran recelo en entrevitar directamente a un niño o hacerlo más de una vez.

Las investigaciones en la justicia penal están referidos delitos sexuales contra niños y lo pernicioso que resulta para ellos concurrir al sistema de justicia después de tal atentado (Gutierrez de Pineres Botero et al., 2009, p. 49-58). Por lo tanto, es propio hablar de este fenómeno en la justicia penal, pero como se dijo en la introducción, trasladar y asimilar sus parámetros a la judicatura de familia es infructuosa.

Las características de ambas competencias son distintas (Hirschberger, 2006, p. 832-844) A los intervinientes de la justicia penal le importa primordialmente demostrar la culpabilidad o inocencia del imputado. Con ese objetivo en mente, la investigación y juzgamiento penal se orienta a indagar todas las circunstancias que permitan desentrañar la existencia del hecho punible. Una de ellas es precisamente lo que el niño pueda decir. Su declaración será dirigida a esos lineamientos por el fiscal, el defensor y el juez, si desea aclarar algo. Nada de ello ocurre en la justicia de familia. Lo que a ella interesa es el bienestar del niño en muchas mayores problemáticas que las de índole sexual. Por otra parte, al tiempo de elaborarse esta pesquisa, no se encontraron estudios que den luces sobre el fenómeno de la revictimización de los niños en el ámbito de ese tipo de judicatura.

Una digresión ayuda a entender las ideas que se están defendiendo. Se propugnó la necesidad de entrevistar a los niños la menor cantidad de veces, como una forma de solucionar el problema de la victimización a tal punto en la justicia penal chilena, que se transformó hace poco tiempo en un cuerpo legal. La Ley N° 21.057 que regula entrevistas grabadas en video y establece otras medidas de resguardo a menores de edad, víctimas de delitos sexuales. Normativa que en esa competencia es muy productiva, por la gran cantidad de estudios que avalan dicha circunstancia gravosa, algunos de los cuales fueron citados líneas arriba.

Pero, por lo que se viene razonando, no resultaría aplicable en el procedimiento de familia. La causa de pedir en éste, a diferencia del otro, muta constantemente a lo largo de su tramitación. De tal manera, si un juez tomó la entrevista al inicio y percibió determinadas circunstancias es perfectamente posible que estas cambien posteriormente. Por consiguiente, puede que brote la necesidad de escuchar al mismo niño por segunda vez, o todas las que sean necesarias. Así, lo que pueda pesquisar acerca del testimonio, el mismo juez u otro en lo sucesivo, sea válidamente distinto a lo percibido al inicio. De esta manera, tanto las decisiones, como la dirección material del proceso que el ente rector le quiera dar al iter procesal, puede alterarse autorizadamente (Prutting, 2006). Una única entrevista encapsulada en una videograbación o propender a que el niño sea entrevistado la menor cantidad de veces coarta, sin justificación, todas esas posibilidades.

A lo dicho, se une la aparente percepción de que a un niño le resulta incómodo hablar con un juez. Hay estudios empíricos que exponen otros resultados (Bala et al., 2013, p. 379 - 396). Uno de ellos, en la justicia de familia de Canadá, concluye que se sienten aliviados si se ven como una voz en la resolución de los conflictos de sus padres (Savoury, 2012-2013, p. 1-19). También que estos sienten ansiedad antes de la entrevista con el juez, pero después la valoran como positiva. Es un pequeño costo que se paga para el gran beneficio que implica conocer su opinión para llegar a una mejor decisión sobre sus derechos (Savoury, 201 2-2013, p. 10). El niño percibe que sus propias perspectivas son valoradas. Esto es acorde con una de las aspiraciones de la Convención, en cuanto a que el ejercicio del derecho conduzca a mejores resoluciones y resultados (Landsdown, 2011, p. 5).

Todo lo señalado va de la mano con las recomendaciones que Naciones Unidas hace sobre el particular:

El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos que afectan al niño. un encargado de adoptar decisiones en una institución (por ejemplo, un director, un administrador o un juez. (Naciones Unidas, 2009, p. 14).

Una experiencia casual efectuada en el tribunal de familia de Valparaíso, Chile, ilustra lo razonado hasta aquí. Un niño fue escuchado en audiencia sobre una causa de cuidado personal. Previo a ello, se les consultó por quien quería ser entrevistado. Intencionalmente el juez que participó en esta experiencia se ubicó solemnemente en el lugar habitual de la sala de audiencias. Un estrado equidistante y en mayor altura al lugar donde se ubican las partes. El niño se sentó en este último sitio junto con el consejero técnico. Se procuró, con actitudes empáticas desplegadas por el consejero que el niño eligiera por ser entrevistado por él. La sorpresa fue que sin dudarlo prefirió hablar directamente con el juez.

De esta manera, esta aparente cortapisa que se tuvo al elaborar las salas no resulta del todo efectiva. Sin embargo, aquello puede rectificarse sobre la marcha mediante una pequeña modificación. Giro que incentiva a que sea el juez que cambie de lugar y pase desde la sala de observación a la de entrevista. Y que éste la use todas las veces que sean necesarias para indagar sobre la manera de tutelar con mayor precisión los derechos de los niños. Aspectos que van de la mano con el punto que se explorará a continuación.

La inmediación efectiva

Disipado el temor de la revictimización, es necesario proponer algunas correcciones que inciden en el buen manejo de las CG relacionadas a la inmediación. Estas están vinculadas con el espejo que separa los dos ambientes que puede impedir que el juez tome contacto directo con el niño.

Pero previo a ello, se hace necesario referirse al efecto disruptivo que produce visualmente la presencia de aquel. Para solucionarlo, Arnold Gesell incorporó una cortina que lo disimula.

Mismo remedio que se utilizó en la justicia de familia de Chile y en Argentina en el ámbito criminal (UNICEF, 2015, p. 16). Lo curioso es que a estas experiencias subyace el hecho comprobado de que el vidrio posee un efecto intimidatorio. Desde ahí, cabe preguntarse si realmente el cortinaje lo disimula. Con mayor razón si al inicio de la entrevista al niño se le muestra y se le señala que hay personas detrás de él. De esto se puede conjeturar que la negativa percepción pueda mantenerse a lo largo de la diligencia. Pero sobre este tema, propio de las disciplinas aplicadas, no se pueden dar mayores luces aquí.

El mayor problema es otro, que sí está vinculado a la variable jurídica en referencia. La mayoría de los jueces entrevistados, de acuerdo con lo visto en el estudio cualitativo, permanece detrás del espejo mientras que es el Consejero Técnico el que habla directamente con el niño. Esto puede coartar la observación directa que debe ejercerse sobre los elementos del proceso por quién es llamado a valorarlos y decide en base a ellos. La inmediación constituye la base de un proceso oral (Chiovenda, 1940, p. 162-163). Aún más en la tutela judicial de la infancia donde es un principio explícito. Así está declarado por el artículo noveno de la Ley N° 19.968 y desarrollado por el artículo 12 de la misma Ley. Es de tal manera relevante, que todas las normas referentes al DNO apuntan a la estricta necesidad de su cumplimiento. Es el núcleo operativo del derecho. No se comprende cómo podría valorarse la opinión de un niño, sino es precisamente escuchada por aquel quién debe decidir sobre él.

Con lo anterior, no se induce a pensar que se esté frente a una diligencia probatoria, ya que ello puede ser muy discutible.5 Se precisa que dicha directriz involucra la percepción inmediata de todos los aspectos relevantes del proceso que, a la sazón de la oralidad, el juez pueda apreciar. Ello, porque implica "abreviar la distancia, y por consiguiente acercar todo los más posible el juzgador a las partes y a los hechos debatidos" (Carnelutti, 1 958, p. 151).

Lo dicho, impacta también algunas de las características del catálogo de recursos que establece el legislador chileno. El sistema de doble instancia y de grado, impiden al tribunal revisor asirse directamente de las expresiones de un niño. Con ciertas prevenciones y matices expuestos por la doctrina (Palomo, 2010, p. 501-507). En el primer caso, porque habitualmente toman conocimiento de lo dicho por el niño, por medio de lo que un relator les expresa. Es decir, mediante un segundo intermediario. Y, en el mejor de los casos, a través de una grabación en audio o video de lo que el niño dijo. Aunque esto ha ido variando en algunos tribunales superiores. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago de Chile ha dicho lo siguiente:

Ha procedido esta Corte a disponer como medida para mejor resolver la citación de la niña a fin que hiciera ejercicio del derecho que en tal sentido le corresponde, considerando que de acuerdo a los informes periciales tiene la madurez necesaria para manifestar su parecer, verificándose tal diligencia el día 16 del mes en curso y que tiene especial relevancia para estos juzgadores al momento de resolver (Corte de Apelaciones de Santiago, 2016).

Naturalmente escucharlo o verlo, es muy distinto a estar en el mismo lugar con él. En esos casos se logra ver o escuchar al niño, pero se pierden todos los demás aspectos que conlleva el principio. Se disipa el pulso de la declaración que dan al juez luces para seguir con el curso de la diligencia en una u otra dirección. Una cápsula video grabada que contenga la diligencia fosiliza todos los demás factores que alimentan el trámite. Además, encuadra el curso de la entrevista, conforme al rumbo que el juez de turno le quiso dar. Recordando que a éste corresponde la dirección material del proceso y que, conforme al esquema procedimental chileno, puede que sea más de un juez el que tramite el mismo litigio (Del Claro, 2009, p. 238). Tampoco se logra una cabal apreciación de los gestos que revelan emociones de las que se desprenden intenciones o voluntades susceptibles de apreciación. Lo que sucede habitualmente en niños con limitaciones de lenguaje o de edades muy tempranas (Landsdown, 2011, p. 4). El Comité de los derechos del niño es categórico en afirmar que el DNO no está limitado a su expresión verbal (Naciones Unidas, 2009, p. 9).

Podría decirse que no hay gran conflicto porque es el juez quién lleva las riendas de la entrevista y ve al niño desde la sala de observación. Sin embargo, aquello no alcanza a cubrir uno de los aspectos que se han de tener en cuenta para cumplir con todos los aspectos que el ejercicio del derecho conlleva: la empatía. Esta consiste, en la capacidad de identificarse con el niño y compartir sus sentimientos. La O. G. N° 12 clarifica este aspecto al señalar lo siguiente:

El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar (Naciones Unidas, 2009, p 13).

El "inspirar confianza" y "considerar seriamente" son los verbos a través de los cuales se conjuga dicha virtud. En este punto al juez el ordenamiento le pide algo más que la mera diligencia. Esta es la diferencia que habría entre tomar una prueba testimonial o confesional y entrevistar a un niño.

El problema de la falta de inmediación se soluciona con un doble esfuerzo, que en todo caso no conlleva ningún ajuste sobre la construcción de la cámara Gesell. Uno, se traduce en que el juez para desarrollar perfectamente la diligencia debe trasladarse desde la sala de observación a la sala de entrevista. En todos los casos. Esto merece un ajuste en este punto del Acta N° 237-201 7 y las instrucciones que se gesten sobre el particular. No así de la ley que establece con claridad que es el juez el que debe recabar in situ la declaración. El otro, se vierte sobre los aspectos que serán tratados a continuación.

El uso de criterios generales para definir su uso y la necesidad de capacitación de todos los operadores de las cámaras

No es recomendable el uso de criterios particulares para definir los diversos enfoques que involucra el desarrollo de la entrevista. Es necesaria una directriz homogénea para todos los organismos encargados de proteger los derechos de la infancia. De lo contrario, hay en esto, dos consecuencias. Una, que dice relación con la previsibilidad. Entiéndase por ésta, el derecho que el ciudadano tienen a saber de antemano las reglas del juego y que éstas no serán modificadas (Diez, 2008, p. 375). Ello, porque ésta se oblitera si se obra inconexamente. La otra, se sitúa en un posible atentado a la igualdad ante la ley. Derecho fundamental previsto en el artículo 19 Nos 2 y 3 de la Constitución Política de Chile.

El justiciable no posee una buena percepción de la justicia cuando en un juzgado se sabe que para ciertos casos se escuchará al niño bajo ciertos parámetros, distintos a los que se utilizan en otro. Sin duda que todos los casos donde se deban discernir estas circunstancias son diferentes. No obstante, sobre lo que se viene hablando aquí, no involucra únicamente circunstancias de hecho. Se refiere a la fijación de parámetros uniformes dentro de cuyos márgenes pueda establecerse con mayor coherencia la posibilidad de escuchar a un niño en la CG y cuál será su forma de utilización para cada caso. Esto involucra, entre otras cosas, el agendamiento de las audiencias.

El Comité recomienda que los Estados partes garanticen, "mediante leyes, normas y directrices de política, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del niño (....)." (Naciones Unidas, 2009, p. 16). Cuestión que es posible en el Poder Judicial chileno, a través del establecimiento de criterios, en el plan anual de trabajo, que cada juzgado con competencia de familia debe elaborar en marzo de cada año. Aquel está contenido en el Acta N° 71- 2016 de la que ya se ha hecho referencia en este trabajo. Sin embargo, en dicha Acta no queda claro si eso se puede hacer. Es decir, si el plan anual puede contener ese tipo de pautas. Por lo tanto, las vías de solución son dos. Una, es modificarlo, introduciendo explícitamente aquello. La otra, es incorporar similar mecanismo en el Acta N° 237-2014 que se refiere específicamente al uso de las CG. Cabe señalar que esta última Acta no fue derogada por la primera.

En cuanto a las pautas específicas que puedan tener en cuenta estas instrucciones homogéneas, no es posible acoger algunos cuestionamientos planteados por la doctrina. Estos fueron dados a conocer en el capítulo tercero. Uno de ellos sugiere que, a contrario de lo que ocurre en este momento, las partes y sus abogados puedan presenciar y/o escuchar las audiencias reservadas. Si bien son razonables sus argumentos, puesto que la falta de control sobre lo que el juez o consejero hacen, afecta el derecho de defensa, las instrucciones sobre esto son claras y tiene un buen fundamento. Sobre el particular el Acta N° 273-2014 señala lo siguiente:

En el resguardo del ejercicio de este derecho, los jueces tendrán en especial consideración el respeto del derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes, estableciendo criterios apropiados de reserva de la información y cadenas de custodia de los registros de las audiencias (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p. 5).

De acuerdo con esta guía, el problema no es si las partes pueden o no presenciar la audiencia.

El dilema mayor es que no hay mecanismos que en esas circunstancias avalen la confidencialidad del trámite y los posibles atentados que pudieran producirse para los intereses de los niños. Resulta poco probable, por una parte, autorizar a lo menos la entrada de los abogados de las partes a la diligencia, y por la otra, garantizar la reserva de ésta y algo mayor: la intimidad del niño. Y, si bien este aspecto puede estar cubierto por la ética personal de cada profesional, o las restricciones al Código de Ética de los Abogados de Chile, ambos no son criterios fiables. El primero, por la alta subjetividad que conlleva y el segundo, porque no existe una afiliación obligatoria a dicho estatuto. Además, el deber de confidencialidad es sólo para con el cliente. Cuestión que, a lo sumo, cubre la actuación del abogado del niño (curador ad litem).

Finalmente, una de las razones sobre las que se conjeturó al inicio que puedo haber dado luz verde a la creación de la cámara Gesell en la justicia de familia chilena, a parte de la victimización secundaria, fue la poca destreza de los jueces al momento de entrevistar a un niño. Aquello, presumiblemente fue lo que motivó a que en las instrucciones sobre su uso se previera la posibilidad de encomendar la diligencia a un tercero "con destrezas especiales para ello" (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2014, p.4).

En todo caso, es axiomático pensar que un juez no nace con las capacidades técnicas que le permitan ejecutar profesionalmente una labor tan delicada. Sin embargo, como se analizó respecto a la inmediación, existe actualmente una necesidad imperiosa que sean los jueces quienes personalmente entrevisten a los niños. De esta manera, dicha instrucción debe ser desestimada hoy y modificada por una que imponga dos exigencias. Una, que sean los jueces quienes tomen la diligencia sin intermediario de ningún tipo. La otra, que previo a lo anterior, se efectúe un adiestramiento permanente al cien por ciento de los jueces con competencia de familia e infancia. No se debe perder de vista que es un requerimiento que emana del DNO. Naciones Unidas es enfática en señalar que no es posible escuchar eficazmente a un niño, si no se cuenta con la debida capacitación del personal a cargo (Naciones Unidas, 2009, p. 2).

Conclusiones

No hay claridad sobre el origen de la necesidad de la puesta en marcha de las CG en la Justicia de familia chilena. Hubiese sido preferible que todo lo que se razona ahora junto a mayores fundamentos, discusión y contra argumentación, provenientes desde todas las ciencias implicadas, haya tenido lugar antes de dar el visto bueno para su implementación. No ocurrió y eso es hoy un punto en contra. Es por eso por lo que algunos jueces parecen no encontrar los fundamentos para utilizarla, que no sea el manido interés superior del niño.

No obstante, los cuestionamientos que pueden existir sobre su origen, su infraestructura, el modo y las instrucciones sobre su uso, es indudable que éstas constituyen el espacio adecuado que la Convención exige para escuchar a un niño. Aún más, si no hay otra alternativa en la judicatura de familia chilena. Las Cortes de Apelaciones y los Tribunales de Familia, no cumplen con los estándares exigidos por las observaciones que el Comité de Derechos del Niño ha señalado. Desde esa perspectiva, si los magistrados oyen a un niño en las salas ordinarias de audiencias, transgreden el derecho.

Hay que comprender que la entrevista de un niño no comprende únicamente el uso de la infraestructura adecuada, sino que además una serie de otros factores que circundan el trámite. Con esto se quiere expresar que cualquier mejora que se quiera hacer a la sala, de acuerdo con las recomendaciones que ofrece este estudio, debe considerar varios factores que hoy no están previstos. Desde la mejora del trato de todas las personas encargadas de recibir a un niño en un tribunal, hasta el uso de la vestimenta adecuada.

Que cada juez elija criterios particulares y subjetivos para decidir entrevistar a un niño en la cámara Gesell, no es aconsejable. Las diversas aplicaciones que cada juez pueda hacer sobre esto producen incertezas en los usuarios y en el sistema de justicia. Lo adecuado es contar con pautas objetivadas en algún instrumento que uniforme el criterio de su uso y la forma como la sala se utiliza.

La victimización secundaria es un temor que, por lo pronto, carece de fundamentos en la justicia de familia. El juez debe entrevistar al niño las veces que considere necesarias para tutelar de mejor manera sus derechos. No es extrapolable lo que ocurre en sede penal, porque es categórico afirmar que en ambas judicaturas se responde a patrones disímiles.

La inmediación requiere que el juez entreviste al niño, sin intermediarios. Se entienden por estos, cualquier aditamento que lo separe de una comunicación directa y empática con el niño. En particular, tanto el espejo que separa ambos espacios que conforman la sala, como el personal aparentemente capacitado, obstruyen la aplicación efectiva de aquel principio. Para solucionar esto ha de hacerse un giro. El consejero debe pasar al lugar de observación y desde ahí, a través del sono pronter, orientar al juez en el desarrollo de la entrevista.

Todo lo concluido será productivo para los derechos e intereses de la infancia, y de acuerdo con ello para lograr una adecuada inmediación, si todos los jueces y operadores de la justicia de familia son capacitados permanentemente en el uso de las salas.

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* Este trabajo es una parte de la investigación: "estudio dei derecho dei niño a ser oído en la justicia de familia chilena, en el marco de la Convención Internacional sobre los Derecho del Niño", ejecutado por el autor, como profesor investigador de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Los resultados de esta pesquisa fueron dados a conocer mediante una ponencia efectuada en el tercer congreso de jueces de familia de Chile efectuado en la ciudad de Pucón, entre el 25 y el 28 de abril dei año 2018.

1 En el siguiente tenor: "que el deber de otorgar a éste la posibilidad de ser oído en la sustanciación de un proceso en que se pretende determinar su dentidad, constituye un trámite esencial del procedimiento cuya omisión debió corregir la Corte de Apelaciones de Santiago, de modo que, al no hacerlo se ha configurado la causal de nulidad formal prevista por el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 800 del mismo cuerpo de normas, texto que, al designar los trámites o diligencias esenciales en segunda instancia, al igual que lo hace el artículo 795 en relación a la primera instancia, utiliza la expresión: "En general" lo que permite entender que la enumeración que en tales textos se contiene, no es taxativa" (Corte Suprema de Chile, 2015)

2Ejemplos de lo afirmado en el texto: "que, el derecho de los niños a ser oídos, que la ley chilena ha catalogado también de primordial, al igual que su interés superior, es otro tema en el cual el Juez tiene una obligación, por mandato del artículo 16 de la Ley 19.698" (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 2011).

3Hay que tener en consideración que el objetivo de la observación apoyar a los Estados partes en "la aplicación efectiva del artículo 12". En eso radica su mportancia. Véase: NACIONES UNIDAS (2009), p. 7.

4Hay una cierta pulsión por exponer argumentos a favor de su uso efectivo y fructífero. Prima facie, sólo por pensar lo desastroso que sería dejar un edificio de tal envergadura construido a medias. Pero eso se constituye como una tentación meramente propagandística en favor de su uso. Ese no es, ni puede ser el objetivo de un trabajo de estas características. En consecuencia, en el desarrollo del texto se intenta alejar esa ideación para ir en búsqueda de una conclusión que permita releer y detectar los fundamentos por los que es útil y provechoso para fortalecer el derecho de la infancia y la justicia de familia.

5Como se dice en la introducción, la catalogación de la diligencia no es una cuestión clara y debe ser indagada con profundidad. Los aspectos de su incorporación y rasgos disímiles con los parámetros propios de los medios de prueba generalmente admitidos hacen dudar que sea alguno de ellos, en aquel sentido acostumbrado. Por ejemplo, las partes no tiene la oportunidad de objetar su incorporación y ni siquiera tienen la oportunidad de tomar conocimiento de su contenido, cual es un rasgo esencial de la prueba en el Derecho. Por lo mismo tampoco podrían infringirse mediante la actuación o su falta, las llamadas "leyes reguladoras de la prueba", para analizar la procedencia de la casación en el fondo. Sí, de la forma que sea, el juez debe otorgarle valor, para decidir sobre la cuestión controvertida que suscita el pleito cuyo objeto envuelve los intereses de un niño.

Forma de citar: Carreta, F. Luces y sombras de ias saias de Gesell en la justicia de familia chilena: estudio a partir de un análisis empírico. Revista CES Derecho, (9), 1, enero - junio 2018, 118-142.

Recibido: 23 de Abril de 2011; Revisado: 29 de Mayo de 2018; Aprobado: 26 de Junio de 2018

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