Derecho fundamental y derecho de la personalidad

El Derecho a la Intimidad se presenta como una manifestación más del reconocimiento de la dignidad humana, por lo que nuestra Carta Magna lo incluye dentro de los Derechos Fundamentales¹. Así mismo, y para garantizar su tutela y su defensa ante las agresiones de terceros necesita también de la regulación jurídico-civil, incluyéndose así en los denominados Derechos de la Personalidad. Por tanto, el derecho a la intimidad deriva de la dignidad humana y forma parte de ese elenco de derechos que, junto al derecho a la vida, entre otros, resultan imprescindibles para que el ser humano pueda desarrollarse libremente como persona.² Es en primer lugar la CE en su art. 18, la que configura la intimidad, junto con el derecho al honor y a la propia imagen, como derechos fundamentales, y en segundo lugar, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante LO 1/1982) la que los regula.³

Por otro lado, buena parte de los derechos subjetivos que reconoce la CE son también Derechos Fundamentales. Así ocurre con el derecho a la intimidad y los derechos que del mismo se derivan, como el derecho a la adecuada protección de los datos genéticos, pues, en la actualidad y debido al avance de la ciencia y la tecnología, este derecho se ve vulnerado en no pocos campos. Por ello, merece atención esta nueva manifestación del derecho a la intimidad, sus posibles injerencias y cómo los Tribunales de Justicia, garantizadores de los derechos fundamentales, ilustran en buena medida la manera en la que se ha resuelto hasta el momento el tratamiento que debe otorgarse a los mismos.

Al respecto, son interesantes las siguientes citas: por una parte, la del Profesor Pérez Luño (^{Pérez, 2003, 259-288}), por la importancia del avance de la ciencia para el conocimiento humano en la que afirma que:

En los últimos años los avances de la ingeniería genética y la biotecnología han permitido trasladar desde la incertidumbre y la penumbra de las elucubraciones a la seguridad de los datos científicos, el conocimiento de la vida humana. Los estudios sobre el genoma humano y la consiguiente revelación del mapa genético de nuestra especie constituyen un nuevo marco de referencia para el estudio y la propia tutela de los derechos humanos. Y otra del Profesor Pérez Royo que, en torno a la relación entre las novedades sociales, señala que las innovaciones jurídicas responden siempre a necesidades experimentadas por los individuos en su convivencia. Ya hasta bien entrado el siglo XX, tanto por las condiciones objetivas de la convivencia entre los individuos en cuanto personas privadas, como por sus relaciones con los poderes públicos, la necesidad de protección del honor, la intimidad y la propia imagen era inexistente y, en consecuencia, el reconocimiento de tales derechos era superfluo. (^{Pérez, 2010, p. 296})

Para adentrarnos en la protección de este derecho es necesario definir primero qué se entiende por Intimidad y los nuevos hechos que la componen y, por otra parte, qué manifestaciones se consideran intromisiones ilegítimas en los mismos.

El surgimiento de la palabra intimidad se encuentra en la palabra latina intimus y significa la zona espiritual reservada de una persona, también de un grupo o de una familia. Así, entre las definiciones más actuales del derecho a la intimidad se encuentran la que ofrece el Profesor O´Callaghan: “La intimidad es el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman un círculo íntimo, personal y familiar, poder que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado” (^{O´Callaghan, 1991, p. 38}) y el Profesor Herrero Tejedor la define como el “conjunto de hechos o circunstancias de carácter privado, conocido por un número reducido de personas, respecto al que su titular posee un interés legítimo en evitar su divulgación” (^{Herrero, 1998, p.95}).

Es decir, la intimidad como derecho fundamental tiene su base en la persona, porque es innata a ella, se adquiere por el simple hecho del nacimiento, por eso el art. 10.1 de la CE lo califica como inherente a la dignidad de la persona. El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha considerado que la intimidad está incluida entre los derechos más estrechamente radicados en la dignidad de la persona,⁴ afirmando que el derecho a la intimidad personal en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana⁵ Lo que le lleva a concluir que la intimidad personal es un bien sin el cual no es realizable, ni concebible siquiera, la existencia en dignidad que a todos quiere asegurar la norma fundamental. (STC 20/1992, de 14 de febrero, FJ 3).

En general, de la doctrina jurisprudencial del TC se extrae que lo que se garantiza con el art. 18.1 C.E es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás particulares o poderes públicos no puedan decidir cuáles son los límites de nuestra vida privada y que cada uno pueda reservarse un espacio al margen de la curiosidad ajena, con independencia del asunto de que se trate.⁶ Por ello, podemos concluir que se considera injerencia en la vida personal, por ejemplo analizar un cabello para saber en un proceso penal si el imputado es consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o, si aprovechando la finalidad de un análisis, se utilizan los resultados del mismo para una finalidad distinta ⁷ o si se analiza la orina, por ejemplo, para la misma finalidad que el caso anterior⁸ o si se analiza la tasa de alcohol en sangre⁹.

Todo esto convierte el derecho a la intimidad en inviolable salvo las limitaciones legales que a continuación se subrayarán, pero debe aclararse que lo que comprende el derecho a la intimidad es la protección del individuo ante la obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros¹⁰, incluidos naturalmente también los datos genéticos y así mismo la protección ante la revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y del uso o explotación de los mismos sin autorización de su titular.¹¹

La CE se limita a decir en su art. 18 que se garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, junto con los derechos al honor y a la propia imagen. Así mismo, se protege la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones y el correcto uso de la informática, por lo que puede entenderse que dichos ámbitos son corolario del concepto intimidad y no cabe duda que los datos genéticos forman parte del contenido de dicho derecho.

A mayor abundamiento, ^{Grimalt (2007, p. 68)} afirma que el derecho a la intimidad del art. 18 de la CE también incluye un espacio vital infranqueable que permitiría hacer frente a hostigamientos, acosos, observaciones, ser escuchados, también frente a registros personales en un centro comercial, etc… conductas que, en la LO 1/1982, podrían deducirse del art. 7.7 y que no entran en la literalidad del 7.1 y del 7.2 de dicha norma; lo que nos lleva a considerar que, efectivamente, lo que es objeto de protección del derecho a la intimidad es un amplio campo de vulneraciones difíciles de tipificar en su totalidad debido al desarrollo de las sociedades y con ello de las tecnologías.¹² De forma general, conocemos por la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia que lo son el emplazamiento y utilización de aparatos de escucha, de filmación, o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas, así como la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. En este último aspecto, sobre los datos privados de la persona, el TC ha realizado últimamente importantes aportaciones jurisprudenciales.

La inviolabilidad del derecho a la intimidad a la que nos referimos significa que, en principio, goza de las características propias de los derechos fundamentales, es decir, el derecho a la intimidad es indisponible o lo que es lo mismo inalienable e intransmisible, y así mismo irrenunciable e imprescriptible.¹³ Sin embargo, puede ser susceptible de dicha limitación al permitirse ejercer cierta intromisión en el derecho bajo los supuestos amparados por la Ley, pues este derecho no es absoluto y permite ciertos límites. Así mismo, supone límites para otros derechos, pues como señala el TC No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que, en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones¹⁴, mientras en otras el límite deriva de manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos¹⁵. Pues bien, en este sentido, cuando se produce un conflicto entre las libertades del art. 20 CE y los derechos del art. 18 CE, nuestro Tribunal Supremo (en adelante TS) ha definido lo que es la ponderación constitucional, teniendo en cuenta para ello el valor preferente del derecho a la información pero también las circunstancias del caso concreto. Así, entiende por ponderación, el examen de la intensidad y la trascendencia con que cada derecho resulta afectado para poder dar preferencia a uno u otro¹⁶.

Las intromisiones que se realizan en el derecho a la intimidad se centran fundamentalmente en la pretensión de ejercitar las libertades establecidas en el art. 20.1 de la C.E, por lo que ambos derechos colisionan, pues, frente a la proclamación de la libertad de expresión e información, cabe su restricción mediante normas limitadoras fijadas por la ley con el fin de asegurar el respeto a los derechos y la reputación de los demás¹⁷. El hecho de interceptar conversaciones, como pueden ser las conversaciones íntimas y secretas de un abogado con su cliente si no se encuentra dentro de los supuestos legales ¹⁸ o las conversaciones de un médico con su paciente¹⁹; el hecho de revelar datos personales cuya constancia se encuentra en determinados registros²⁰, como puede ser la historia clínica de un paciente;²¹ la inclusión en ficheros por impago en compañías telefónicas o la publicación no consentida en internet de dicha información, imágenes,²² [….] o la revelación de los datos genéticos, son situaciones claramente incluidas en la vida privada de las personas, por lo que requiere una protección legal especial. Para este último supuesto, el nuevo Reglamento europeo que entrará en vigor el próximo 25 de mayo de 2018 introduce un procedimiento especial, que será analizado más adelante.

No podemos olvidar que el art. 7 de la LO 1/1982 tipifica conductas consideradas como intromisión ilegítima, por lo que, a tenor de lo dicho anteriormente, no podemos considerar un elenco de situaciones concretas, sino que se trata de un numerus apertus de manifestaciones sobre la intromisión a este derecho (^{O´Callaghan , 1991, pp. 95-96 y 121}; ^{Díez-Picazo. L .y Gullón Ballesteros; A , 2003, p. 354}); sin embargo otros son más partidarios de una interpretación estricta de dicho artículo (^{Herrero-Tejedor, 1998, pp. 188-189}). Para otra parte de la doctrina el art. 18.1 C.E garantiza un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo así cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio (^{Mieres Mieres, 2002, pp. 60-61}).²³ Ejemplo claro de ello son los avances en lo relativo a los datos genéticos, pues no hay nada más íntimo en el ser humano que su ADN.

En cuanto a su tutela, el derecho a la intimidad debe ser defendido con todos los medios de protección legales posibles. Así, el TC, ha señalado que este derecho confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares, el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva a conocimiento ajeno²⁴

La tutela frente a las intromisiones ilegítimas precisa de medidas necesarias para poner fin a las mismas, restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos y actuaciones para prevenir o impedir intromisiones futuras. Entre dichas medidas podrán incluirse el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados. Esto comprenderá, a su vez, las medidas necesarias para poner fin a las mismas, cuando alguien entre en nuestra intimidad sin nuestro consentimiento (^{Herrero, 1998, pp. 275-276}).²⁵ Y, cuando se divulguen nuestros datos íntimos sin nuestra autorización (^{Diéz, 2003, p. 344})²⁶, de lo que se puede deducir que ocurrirá siempre y cuando el titular de dicha información, que es la persona cuya información se pretende revelar, no otorgue su consentimiento para dicho conocimiento.

En relación a la intimidad de los datos genéticos, quedan protegidos por la normativa internacional, como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 (en adelante DUGHDH), la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos de 2003 (en adelante DIDGH), la normativa europea, como el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (en adelante, Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina)²⁷, y la normativa estatal, concretamente la CE y la LO 1/1982, y otras como el Código Penal, la Ley Orgánica de 26 de marzo de 1984, que regula el derecho de rectificación; la Ley 14/2007, de 3 de Julio de Investigación Biomédica (en adelante LIB), la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de los datos de carácter personal (en adelante LOPDCP) y la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de protección jurídica de los menores, entre otras. En concreto, el art. 9.1 LO 1/1982, establece que, para procurar la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley podrá acudirse a las vías procesales ordinarias o al procedimiento previsto en el art. 53.2 de la CE. También permite acudir, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

El carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el art. 9 de la LO 1/1982²⁸, por lo que, en el caso que nos ocupa, la investigación de los datos genéticos de la persona, aún con autorización policial o judicial o sin ella, no impide que el afectado solicite la tutela ante la vulneración de su derecho a la intimidad y vida privada. En cualquier caso, serán aplicables los criterios de la mencionada norma para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito, restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores.²⁹

Desde el punto de vista civil, la LO 1/1982 ofrece la vía procesal ordinaria, declarativo ordinario, de tramitación preferente y posible recurso de casación (^{Pérez, 1998}., pp. 65-104). Es decir, un proceso general en los tribunales ordinarios, proceso ordinario de amparo, tal y como lo denomina el propio TC.³⁰ Por tanto, en la jurisdicción civil, la tutela del derecho a la intimidad se lleva a cabo por el juicio ordinario, aunque tendrá carácter preferente respecto a los demás, conforme al art. 249.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Añadir que el Ministerio Fiscal interviene en los procesos jurisdiccionales de protección civil de la intimidad y sin embargo no ocurre así en la vía penal, salvo que sea menor o incapaz.

Las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima tienen como objeto: a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, b) El cese inmediato de la misma y c) La reposición del estado anterior.³¹ Para considerar que efectivamente el perjuicio se ha causado deberá acreditarse la intromisión ilegítima.

Dicho esto, debe hacerse referencia a la reparación y valoración del daño. En el análisis de la intrusión ilegítima en la vida privada y de la revelación o divulgación de hechos relativos a la vida privada, el hecho de incorporar un aparato de escucha o una cámara de vídeo es una lesión del derecho a la intimidad, ya que, como mínimo, ha sufrido una perturbación en su ánimo por considerar que se han entrometido en su intimidad, y por tanto es indemnizable el daño moral. ³² Ahora bien, para valorar el daño moral resultado de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad es necesario, según establece el art. 9 de la LO 1/1982, que concurran tres criterios: En primer lugar, las circunstancias del caso, que no deben estar incluidas en los otros dos requisitos, en segundo lugar, la gravedad de la lesión efectivamente producida³³, teniendo en cuenta la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido y, en tercer lugar, el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión por dicho motivo.³⁴

Es discutido doctrinalmente el carácter de la presunción del daño y en este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se pronuncian al respecto. Algunos autores se decantan más por la presunción iuris tantum (^{Herrero, 1994}, pp. 293-294; ^{Díez y Gullón, 2003}, p. 35) mientras que, otros (^{O´Callaghan,1991}, p. 202) se inclinan más por la presunción iuris et de iure.³⁵ Buena parte considera que la presunción alcanza a los daños materiales cuando se acredite la valoración de los mismos (^{O´Callaghan, 1991}. pp. 202 y 215; ^{Herrero Tejedor, 1994}. pp. 293-294)³⁶. Del mismo modo, parte de la doctrina (^{Grimalt, 2007}, pp. 140-141) entiende que la carga de la prueba no se puede trasladar, ya que los daños patrimoniales son tangibles, son daños perceptibles, cuya prueba, si son ciertos, no debe dar problemas, pues la lesión de un derecho de la personalidad ya supone por sí misma un daño y una intromisión ilegítima y, por tanto, carece de sentido una presunción de daño, pues ésta ya es un daño³⁷. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad por el daño, la jurisprudencia ha variado la calificación de la responsabilidad pues unas sentencias defienden la naturaleza objetiva³⁸ y otras la subjetiva³⁹. En la doctrina sucede algo parecido. Algunos autores hablan de responsabilidad objetiva, pues el mismo daño es el centro de imputación para la responsabilidad y no la posible culpa del agente del mismo, ya que no importa la conducta sino el hecho de la intromisión ilegítima sin ningún otro requisito. Otros autores, sin embargo, defienden su naturaleza subjetiva por necesitar de la concurrencia de culpa en el agente del daño (^{Grimalt Servera, 2007, p. 156}; ^{Albaladejo García, 2002, pp. 951-952}; ^{O´Callaghan, 1991, p. 202}).

Existe también la posibilidad de acudir a la vía del Recurso de Amparo como otro medio de protección y tutela ante la vulneración del derecho a la intimidad tanto si se ejerce por los poderes públicos como por terceros,⁴⁰ con base en los arts 41.1 y 44.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC).⁴¹

En cuanto a las cuestiones procesales, sólo recordar que, conforme al art. 9.5 de la LO 1/1982, las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas. Se trata de un plazo de caducidad, por lo que puede ser apreciado de oficio y no puede interrumpirse.⁴² En este sentido, las intervenciones corporales tienen lugar en numerosas ocasiones en el transcurso de una investigación policial, previa al proceso, cuando la persona titular de las muestras no es imputada sino sospechosa, por lo que la posible intromisión, no tendría la misma calificación en un momento que en otro.

Las intromisiones ilegítimas en el acceso a los datos genéticos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948 (DUDH) incorpora que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.

Se hace necesario recordar los principales textos legales que han regulado la materia que nos compete, pues la respuesta principal al tratamiento de los datos genéticos la ofrece la Ley de Investigación Biomédica (LIB), como resultado de los trabajos del Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina y el Protocolo Adicional sobre Investigación Biomédica de 2005, así como la Recomendación nº R (97) 5, de 13 de febrero de 1997, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre Protección de Datos Médicos⁴³ y la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (UNESCO) (^{Abellán García, y Sánchez Caro, 2004}). La LIB garantiza el derecho a la intimidad y el respeto a la voluntad del sujeto en materia de información, así como la confidencialidad de los datos de carácter personal, incorporando reglas de protección concretas para los datos genéticos, sin perjuicio de que también sean de aplicación la LPDCP y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP) de forma supletoria, cuando la LIB no prevea algún aspecto concreto de protección.⁴⁴

Los datos referidos a la salud son datos supersensibles y por ello deben protegerse frente al acceso de terceras personas, vedando el acceso a la información y al tratamiento en archivos informáticos, si no media el consentimiento del afectado o de sus representantes legales en el caso de que sean menores o incapaces. Así pues y como regla general, se precisa el consentimiento del afectado. Ahora bien, se pueden limitar legalmente excepciones a la protección de dicho acceso, como pueden ser los casos de urgencia y estudios epidemiológicos o los de investigaciones policiales y judiciales con las características que veremos después.⁴⁵ También la LAP defiende la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes, entre los que resalta el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas y añade que ese consentimiento debe ser previo, libre, informado y expreso.⁴⁶ En cuanto a esta información y este consentimiento, el art. 48 de la LIB dice que será preciso el consentimiento expreso y específico por escrito para la realización de un análisis genético y establece también que los datos obtenidos de los análisis genéticos no podrán ser tratados ni cedidos con fines distintos a los previstos en la propia LIB.

Lo que el Derecho por tanto protege es la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que sólo son conocidos por ella o por un círculo reducido de su persona, es decir, que pueden ser calificados de secretos y también el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte a su vida privada y, por tanto, a su intimidad (^{Muñoz Conde, 2009, p. 241}). El contenido concreto del derecho a la intimidad se deja a la decisión personal del titular, pues el art. 18.1 C.E no garantiza una intimidad determinada, sino el derecho a poseerla, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público (^{Mieres Mieres. 2002, pp. 25 y 60-61}).

Los arts. 7.3 y 7.4 de la LO 1/1982 disponen que tienen la consideración de intromisión la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, entre otros. Pues bien, hay que partir de que la falta de salvaguardia de la propia intimidad es una pendiente resbaladiza para la revelación de la misma, por lo que también existe una responsabilidad personal en su custodia. No obstante, esto no da derecho a que terceros puedan realizar injerencias, más aún, cuando la intención sea darla a conocer a un público más extenso y, menos todavía, cuando la intención de esa publicidad sea aumentar un interés social sobre la vida privada de otros⁴⁷. Imaginemos el daño que puede causarse, como señalábamos anteriormente, el revelar datos referidos a posibles enfermedades futuras de una persona y su repercusión en su vida laboral o en el concierto de algún seguro de vida. Es obvio que le dejaría indefenso ante las decisiones arbitrarias de los empresarios o aseguradoras, pues el derecho fundamental a la intimidad tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares⁴⁸

Cabe preguntarse cuál es la limitación a la que anteriormente nos referíamos al permitirse ejercer cierta intromisión en el derecho a la intimidad bajo los supuestos amparados por la Ley y, centrándonos en el aspecto principal de este trabajo, en lo referido a los datos genéticos. Para ello, debemos distinguir, las intromisiones ilegítimas de las legítimas, que son las autorizadas por ley o las consentidas por el interesado. En primer lugar, el art. 8.1 de la LO 1/1982 no considera intromisión ilegítima aquella que esté expresamente autorizada por la ley o aquella en que el titular del derecho hubiera otorgado al efecto su consentimiento expreso. Aquí parece que no hay duda del ámbito de injerencia, aclarando el concepto expreso, como, por ejemplo, hizo el TS en su Sentencia de 22 de febrero de 2006, que recogió que el consentimiento presunto no elimina la intromisión; esto es, en caso de falta de prueba de si ha existido consentimiento o no, no puede presumirse su existencia (^{Grimalt Servera, 2007, p. 105}) En cuanto a los menores, el papel que desempeña el Ministerio Fiscal es necesario pero no suficiente, pues, tal y como se recoge en la STS 816/1996 de 7 de octubre⁴⁹, exige forma escrita en el consentimiento por parte del representante legal del menor, sin ser bastante la actuación de la Fiscalía General del Estado⁵⁰.

Resumiendo, en cuanto al consentimiento, para acceder a los datos genéticos, el TC ha afirmado, como ya hemos señalado, que, en principio se precisa del consentimiento del afectado (STC 70/2009) ya que lo contrario supone una injerencia en el derecho a la intimidad, del que forma parte la salud física y psíquica de la persona.⁵¹

Pues bien, entre las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley se encuentran la difusión de sentencias, ordenadas por la autoridad judicial, en las que se narren hechos referidos al círculo íntimo de una persona, la publicación de edictos, citaciones y emplazamientos, así como las pruebas de paternidad o maternidad⁵² y las pruebas psicológicas o psiquiátricas en procesos de incapacitación (^{Grimalt Servera, 2007, pp. 121-122}). También pueden incluirse las diligencias de entradas y registros en domicilios particulares (^{Contreras Navidad. 2012, p.90}), que, entre otras cuestiones, supone una intromisión en uno de los ámbitos más íntimo y familiar de la persona.

En segundo lugar, de acuerdo con el art. 8.1 de la LO 1/1982 tampoco se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. Pueden autorizarse determinadas actuaciones acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley, pero sólo si existe un interés público⁵³ que haga prevalecer la libertad de información sobre el derecho a la propia imagen. Otros ejemplos serían la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos en los supuestos previstos por la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos y la obtención de información económica por parte de la Administración tributaria. En este grupo considero que deben incluirse también las historias clínicas de los pacientes, y, entre ellas, la información que se obtiene del análisis de los datos genéticos, que, bien por motivos de seguridad en la salud o vida del propio paciente o personas que con él convivan, o bien por motivos de salud comunitaria, deban conocerse con el fin de prevenir o mejorar la salud, conforme a lo establecido en la LAP y la LOPDCP.

Ahora bien, cuando dicha intromisión deba llevarse a cabo, deberá hacerse mediante medidas establecidas con un juicio de proporcionalidad. En este sentido, el TC ha establecido unos requisitos para comprobar si esa medida, que restringe un derecho fundamental, tiene o no en cuenta el juicio de proporcionalidad, que, se centra en valorar si la medida es idónea, necesaria y ponderada.⁵⁴ Siguiendo a O´Callaghan, procede si se trata de un interés serio, trascendente, mínimamente importante (^{O´Callaghan, 1991}, p. 109), lo que, en principio, no incluiría la revelación de resultados de análisis o de otras pruebas de laboratorio aunque fuera con un fin de prevención de la salud, si no se cuenta con el consentimiento del paciente.

Merece la pena hacer una breve referencia a la prevención de la salud, pues la LIB supone un referente para la definición de las condiciones en que ha de consistir la investigación y los análisis genéticos en España. Es cada vez más interesante la información que de ellos se puede obtener con vistas a posibles enfermedades futuras, lo que afecta sin duda a uno de los aspectos sociales más básicos del hombre, como es la salud.⁵⁵

Por otra parte, nadie duda de que la posibilidad de conocimiento de padecer una enfermedad hereditaria o la predisposición a padecerla es un avance que posibilita la prevención de las enfermedades, pero, sin embargo, en ámbitos, como el del trabajo, podría posibilitar una selección abusiva de los más aptos y, en el campo de los seguros de vida, podría hacer posible el injusto rechazo de los que tengan mayor predisposición a enfermar, con la contravención del principio de incertidumbre del riesgo, que es esencial en los contratos de seguro.

Es relevante prestar atención a la intromisión en los datos genéticos con motivos de una investigación policial o judicial, concretamente para la identificación de delincuentes y para la delimitación de su participación en un delito, pues, aunque la LIB se ocupa solamente de la realización de análisis genéticos y del tratamiento de dichos datos en el ámbito sanitario, existen otros ámbitos que quedan fuera de su amparo. En este sentido, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en su art. 363.2, dispone que cuando concurran razones fundadas que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, motivadamente, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. Para ello, podrá decidir que se lleven a cabo actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, incluso contra la voluntad del afectado por poder constituir una prueba esencial para investigar su participación en un delito.⁵⁶

Se prohíbe en todos los casos la recogida de datos de manera fraudulenta, desleal o ilícita, incluyendo la fuerza, por las graves implicaciones del mal uso que pueden derivarse, especialmente, si esos datos pueden contener información cuya relevancia no se conozca en el momento de extraer las muestras biológicas pero sí en un momento posterior. Esto conllevaría consecuencias a largo plazo en la intimidad del afectado y en la propia familia, pues podría sospecharse el padecimiento de enfermedades que limitarían su propia vida o la de sus descendientes y sería imposible pedir el consentimiento para la cesión de los datos a cada una de las generaciones siguientes. En definitiva, los datos deben ser recogidos con fines concretos, determinados y no podrán ser utilizados para otros fines incompatibles con el originario, pues no es lo mismo recoger datos para prevenir enfermedades futuras que con el fin de investigar un delito.

La forma de obtener el ADN, por ejemplo de una colilla abandonada es fruto de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal, por lo que no es necesaria la intervención judicial para autorizar esta intervención leve. Es una toma para el control, recogida al azar, lo que incluye los restos de saliva escupidos que son objeto procedente del cuerpo del sospechoso.⁵⁷ De esto se deduce que no es necesario el consentimiento del sospechoso.⁵⁸ Nos encontraríamos ante una situación diferente si hubiera que extraer dichas muestras del propio cuerpo.

Para analizar esta cuestión nos referiremos a cuatro aspectos fundamentalmente:

La vulneración del derecho a la intimidad y vida privada mediante el análisis de los datos genéticos. La obtención del consentimiento informado en relación a los mismos

la prohibición de toda causa de discriminación de una persona por su patrimonio genético, mediante el uso de la información y, en este mismo sentido, el art. 6 de la DUGHDH recoge que nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas. Por ello, deberá protegerse la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad.

El análisis que hace el TEDH ante la licitud o no de la injerencia en la obtención de los datos genéticos se basa fundamentalmente en considerar que la información conservada en las huellas dactilares, muestras celulares y perfiles de ADN constituyen datos de carácter personal al referirse a personas identificadas o identificables. ⁵⁹

Este Tribunal considera que la cantidad de información personal contenida en las muestras celulares conduce a considerar que su conservación en sí misma constituye una lesión del derecho a la vida privada, de forma que importa poco que las autoridades extraigan o utilicen sólo una pequeña parte de tal información para la creación de perfiles de ADN y que no se produzca un perjuicio inmediato en un caso concreto. En cuanto a los perfiles de ADN, el TEDH razona que contienen menos información personal, pero que su tratamiento informatizado permite a las autoridades ir mucho más allá de una identificación neutra y realizar a partir de ella estudios de investigación familiar que descubran el vínculo genético entre personas, así como su origen étnico, cualidades que son indudablemente susceptibles de lesionar el derecho a la vida privada. Por tanto, con independencia de la cantidad de información que se obtenga y de si causa perjuicio o no, lo que importa es que se accede a la información, constituyendo este hecho una lesión al derecho a la intimidad y a la vida privada en los términos del art. 8.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales⁶⁰.

No obstante, el TEDH ha considerado legítima la práctica de análisis genéticos cuando está destinada a vincular a una persona determinada con un delito concreto que se sospecha que ha cometido⁶¹. Ello debe considerarse teniendo en cuenta que no puede forzarse la integridad física y psíquica del afectado para su obtención y siempre que se realice con un fin determinado, cual es la mera y exclusiva identificación del sospechoso. No obstante, en un futuro, tal y como hemos explicado, dicha obtención puede suponer un atentado contra la integridad familiar, pues condicionaría a los herederos por portar los mismos genes, por lo que la custodia de los datos será lo que, en definitiva, determine la violación o no de la integridad familiar.

La regla general es que el consentimiento para la obtención de muestras que un detenido otorga a la policía sin presencia de letrado, salvo que esté fundado en una diligencia judicial, será un consentimiento viciado y, por tanto, nulo, siendo nula también la diligencia practicada al haber sido obtenida con vulneración constitucional del derecho a la defensa⁶². Por lo tanto, en principio, la recogida de datos genéticos sin el consentimiento del afectado podría vulnerar dicho derecho, aunque pueden existir excepciones suficientemente motivadas.

Así mismo, el TC afirma que, el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cual quiertipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el art. 18.1 C.E otorga, sino los datos de carácter personal…..los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo. El derecho consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso.⁶³ Pues bien, el ADN obtenido de muestras identifica a la persona, pero esos datos no contribuyen a caracterizar el perfil ideológico, racial, sexual, económico o de otra índole de la persona constituyendo una amenaza para el individuo, ámbito que protege el art. 18.4 de la CE.

La finalidad de la identificación del ADN como medio para su legitimación. El principio de proporcionalidad⁶⁴

En cuanto a la finalidad de la obtención del análisis, en principio, decíamos que no afecta a la vulneración o injerencia al derecho a la intimidad o vida privada. Sin embargo, el TEDH⁶⁵ ha considerado que el uso que puede hacerse en el futuro del material celular obtenido, como pueden ser las huellas dactilares, excede del ámbito de la identificación neutra de caracteres y lo considera invasivo al entrometerse en la vida privada. Por tanto, la conservación de este material para identificar en el futuro el origen étnico o las relaciones familiares, constituye en sí misma una lesión, se utilicen o no en el futuro.⁶⁶

El TC afirma que no podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos,⁶⁷ y establece que dichas injerencias son una vulneración del derecho a la intimidad, con base en los datos genéticos son una muestra evidente de la esfera íntima y personal del sujeto que le hace identificable.⁶⁸

Junto a todo esto hay que tener en cuenta, por una parte, la cantidad de información que se obtiene y, por otra, el fin que se persiga. Afirma el TC en la misma sentencia anterior⁶⁹ que el análisis de ADN efectuado supone una injerencia en el derecho a la intimidad porque, aun cuando el análisis se realiza sobre el “ámbito no codificante”, la intimidad se encuentra comprometida porque no puede excluirse en un futuro la lectura de la información genética contenida en las bandas de ADN no codificante, y además existe la posibilidad y el riesgo en un futuro de posibles abusos y exceso.⁷⁰, accediendo a la información de las bandas de ADN no codificante, y quedando así comprometido el derecho a la intimidad. De todo esto se deduce que el derecho a la intimidad comprende también la información relativa a la salud física y psíquica de las personas.⁷¹ Por tanto, por la importancia del ámbito al que afecta y por el peligro que puede suponer el vulnerar el derecho a la intimidad, debe contarse con la autorización judicial, a pesar de que dicha intromisión se realice sobre el “ámbito no codificante”.⁷²

Las condiciones para su restricción, es decir, para aplicar el principio de proporcionalidad vienen recogidas en la STC 70/2002, de 3 de abril FJ 10º que resume lo que ampliamente ha tratado la STC 207/1996 de 16 de diciembre, FJ 4º sobre el principio de proporcionalidad, posibilitando una justificación constitucional objetiva y razonable a la interferencia en el derecho a la intimidad.⁷³ Estas condiciones son: 1) La existencia de un fin constitucionalmente legítimo. 2) Que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad). 3) Que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada, si bien reconociendo que, debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Y 4) La estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en tres condiciones.

En efecto, para tal fin, según el TC debe comprobarse si se cumplen los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad) en sentido estricto).⁷⁴A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que, a través de ella, no se ocasione un trato inhumano o degradante.⁷⁵

En otros campos de la investigación policial, también se incluye la obligación del respeto al principio de proporcionalidad. Por ejemplo, al acceder a un ordenador personal para la revelación de información necesaria sin el consentimiento su propietario, se deben cumplir las condiciones establecidas para la aplicación de dicho principio.⁷⁶

Necesidad de previa autorización judicial para la obtención de las muestras

De todo lo expuesto hasta el momento, podemos deducir que nuestro TC no considera que haya vulneración del derecho a la intimidad en un análisis de ADN a pesar de realizarse sin el consentimiento judicial, siempre que se realice sobre regiones no codificantes de ADN, ya que la única información que se obtiene de este modo es identificativa de la persona a quien pertenece. También tolera la omisión de la autorización judicial cuando la prueba pericial se ajuste a la normativa nacional e internacional reguladora del uso forense del ADN, no yendo más allá de la identificación neutral del sujeto. Asimismo, cuando se trata de circunstancias concretas que requieran una actuación urgente. Es decir, siempre que estemos fuera del ámbito temporal de la norma en la que no se precisa autorización judicial con carácter necesario y que el conjunto de normas vigentes en ese momento no prevea expresamente la intervención judicial con carácter necesario y, por último, si los resultados de los análisis se aportan de forma inmediata a su conocimiento⁷⁷, ya que, dicha celeridad, indica solamente interés en la resolución de la sospecha.

Por tanto, la jurisprudencia existente sobre la necesidad o no de autorización judicial es clara, pues distingue los actos que son posibles con autorización judicial de los que sólo necesitan una orden del Juez de Instrucción a la policía judicial o al médico forense para que los lleve a cabo⁷⁸.

Como regla general, el art. 282 LECrim establece, como obligaciones de la policía judicial, la de averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, así como recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial.⁷⁹ Así mismo, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 3 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establece como funciones de éstos, entre otras, f) prevenir la comisión de actos delictivos; g) investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes.

Concretamente, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal añadió un tercer párrafo al art. 326 de la LECrim, ordenando al Juez de Instrucción que, por sí o a través del médico forense o la policía judicial, adopte las medidas necesarias para la recogida, custodia y examen de las huellas o vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos, es decir, para prácticas en las que no se precisa incidir en la esfera privada de la persona.⁸⁰ Así mismo, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, además incorporó un segundo párrafo al art. 363 LECrim, en el que se habilita al Juez de Instrucción para que acuerde, por resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso a fin de determinar su perfil de ADN, incluso mediante actos de injerencia, tales como, la inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.⁸¹

Por último, hay que tener en cuenta, la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, cuya disposición adicional tercera, bajo la rúbrica obtención de muestras biológicas, dispone que, en la investigación de los delitos a los que la ley se refiere, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la LECrim. Toda esta regulación fue revolucionaria, por cuanto, hasta entonces, el art. 363 de la LECrim mantenía exclusivamente que los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en los que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia. Por tanto, la resolución judicial es preceptiva para no incurrir en nulidad, siempre que la materia biológica deba extraerse del cuerpo del acusado y éste se oponga a ello.

En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales de justicia han establecido su doctrina en función de cada caso concreto. Así, por ejemplo, la STS 501/2005⁸², en relación a si es precisa o no la intervención judicial para la recogida de muestras (esputos) abandonados por el sospechoso voluntariamente a la salida de su celda, establece la necesaria autorización judicial y la STS 1311/2005,⁸³ sin embargo, tratándose de un caso semejante, dice que no es precisa porque no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal, dejando fuera la necesaria intervención judicial, por haber sido la toma de la misma imprevisible e inesperada. Éste último criterio fue asumido por un acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de fecha 31 de enero de 2006, al determinar que la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial.⁸⁴

Resumiendo, en cuanto a la autorización judicial, no existe una reserva absoluta de previa resolución judicial respecto de las restricciones del derecho a la intimidad, especialmente, en lo relativo a los datos genéticos (art. 18.1 C.E)⁸⁵, si bien es cierto que en algunas sentencias se establece que sólo es posible por decisión judicial, sin descartar que, con habilitación legislativa, pueda ser en algún caso dispuesta por la policía judicial.⁸⁶ En cualquier caso, el TC ha admitido que la actuación policial puede ser necesaria en atención a su urgencia, el modo de comisión del delito o su gravedad⁸⁷. Así pues, ante la falta de reserva constitucional de previa resolución judicial, la Ley puede autorizar a la policía judicial para disponer, por urgencia y necesidad, como es la prevención y averiguación de un delito, la autoría del mismo o la incriminación de pruebas, todas ellas prácticas que pueden comportar un reconocimiento e incluso una intervención corporal leve, siempre que se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ⁸⁸

La custodia de los datos genéticos tras las investigaciones policiales y judiciales⁸⁹

El TEDH mantiene su posición en contra de la conservación indefinida de los datos genéticos obtenidos, en principio, para un fin concreto, puesto que podría considerarse un abuso, ya que se convierte a los afectados en potenciales sospechosos, siendo los primeros investigados por el nuevo hecho, aunque no existan indicios suficientes para así considerarlo. La decisión de custodiar dichos datos por las autoridades policiales se basa en tener muestras para identificar a autores de futuros hechos delictivos, pero el mismo Tribunal entiende que cuando se trate de identificar a autores de hechos delictivos, a partir del contraste del ADN obtenido de muestras que ya se conservan en las bases de datos, y si se trata de delitos de cierta gravedad, dicha custodia podría incluso beneficiar al imputado ya que podría excluirle de una eventual lista de sospechosos ⁹⁰

Tal y como recoge en los arts. 7.3 y 7.4 de la LO 1/1982, se considera injerencia la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. A este respecto, Grimalt se refiere tanto a la vida privada que puede incluir circunstancias que, sin ser secretas ni de carácter íntimo, merecen el respeto de todos como a la protección frente a la indebida publicación de hechos particulares y familiares, aunque no sean secretos, prescindiendo de si son ciertos o inciertos (^{Grimalt Servera, 2007, p. 63-72}).

En cuanto al contenido íntimo, se puede vincular a la idea secreto, de núcleo fundamental de las circunstancias, informaciones de una persona que permite excluir a todos. Las informaciones íntimas a que hace referencia el art. 7.3 y la vida privada/ datos privados de los arts. 7.3 y 7.4, permiten exigir, que los hechos divulgados tengan cierta relevancia. No podemos poner en duda que la información contenida en el ADN es de gran trascendencia en la vida personal y social de cada persona. Por la información que contiene, debe garantizarse la utilización exclusiva para el fin con el que fue obtenido. Por otra parte, hay que valorar la conservación y custodia de los datos una vez utilizados y, por tanto, la no destrucción de los mismos, una vez finalizada la investigación policial o judicial. Esto podría suponer un nuevo tipo de injerencia en el derecho a la vida privada. Por ello, lo que no debería realizarse es una conservación permanente o indefinida de muestras biológicas o perfiles de ADN ante el posible beneficio que podría suponer el que dichos datos sirvan para favorecer la exclusión eventual de una lista de sospechosos en un futuro cuando estas personas no han sido condenadas; no así para la identificación de los que se sospecha que han cometido un delito.⁹¹

El Real Decreto 1997/2008, del 28 de noviembre, regula la composición y funcionamiento de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN, considerando relevante destacar que merecería especial atención una regulación específica sobre la conexión entre las distintas bases datos policiales y judiciales ya existentes, con el fin de obtener una mayor celeridad en la comunicación y en los procedimientos. En cualquier caso, la conservación y custodia de los datos debe realizarse conforme a la LPDCP.⁹² La Agencia de Protección de Datos es clara al respecto y establece que deberá ser tenida especialmente en consideración esta circunstancia al incorporar y mantener los datos en cualquiera de los ficheros, de forma que únicamente se apliquen para dicho fin, siendo cancelados en caso de cumplirse éste (cuando aparezca, viva o muerta, la persona incluida como desaparecida, así como las de quienes se ofrezcan a incluir sus datos para lograr su identificación o cuando concluya la investigación criminal o, en su caso, el procedimiento penal correspondiente), no siendo posible la conservación de los datos para otros fines y mucho menos para elaborar perfiles genéticos de la población , la denominada codificación genética, o mantener bancos de ADN obtenidos sin consentimiento del afectado para la investigación de futuras conductas criminales.⁹³ No cabe duda de que es necesario proteger la intimidad también genética, pues no hay nada más íntimo que el ADN de una persona y la información sobre ella que con él se obtiene. Por tanto, la custodia de los datos sólo debe hacerse con escrupuloso respeto de la LPDCP.

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016:

Regulación específica de la protección de datos en determinados ámbitos:

Otras novedades

Por otra parte se resalta la “Privacidad desde el diseño” (art. 25.1), para garantizar que las aplicaciones que traten datos personales tienen que garantizar la privacidad de los datos desde el principio, como por ejemplo, los perfiles de los usuarios que aparecen en las redes sociales estarán por defecto cerrados a otros usuarios, debiendo ser el usuario quien los abra a otros, protegiendo así los datos desde el inicio, fomentando lo seudo-anónimo, para salvaguardar los beneficios de la innovación en Big Data protegiendo al mismo tiempo la privacidad.

Otras cuestiones recogidas en el Reglamento y sólo a modo de enunciado, es que se crea un organismo dependiente de la Comisión Europea, el “Comité Europeo de Protección de Datos”. También establece un sistema de “ventanilla única”, lo que significa que en caso de que quien tenga que realizar una reclamación dentro de cualquiera de los Estados miembros, podrá acudir ante la autoridad de su país pues hay una única Autoridad de protección de datos como interlocutora para tratamientos que afecten significativamente a ciudadanos en varios Estados de la Unión Europea. En España, la gestión será realizada por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que será también responsable de informar al interesado del resultado final de su reclamación o denuncia.

Para finalizar, el incumplimiento de este Reglamento puede tener “sanciones” que pueden alcanzar hasta los 20 millones de euros o hasta el 4% del volumen de negocio del infractor, a diferencia de las sanciones que están vigente en la actualidad que pueden ir desde 900 euros hasta 600.000.