Introducción

En el presente artículo, se pretende analizar la estructura y fundamento normativo de las actividades de alto riesgo en la legislaciónn colombiana y los parámetros establecidos para acceder a una prestación especial de vejez por las actividades antedichas, a las que se encuentran expuestos algunos trabajadores con notoria disminución en su salud y bienestar.

Se entienden como actividades de alto riesgo, aquellas que de manera intrínseca generan factores de riesgo para la salud de los trabajadores, quienes como consecuencia de laborar durante largos años se ven expuestos a condiciones que reducen su expectativa de vida, sus condiciones físicas y, por qué no decirlo, su capacidad en función de un trabajo riesgoso.

El anterior análisis se hace con el propósito de determinar la eventual vulneración que existe respecto a los principios de progresividad y no regresividad, como consecuencia de las disposiciones normativas que regulan la materia y de las modificaciones que han sido aplicadas a través de los años. A raíz de las numerosas reformas, se plantea el interrogante sobre la efectividad en la concesión de dicha prestación pensional y lo que su negativa genera respecto a los derechos fundamentales del trabajador.

Para lograr el objetivo propuesto, se realizará una revisión documental, a través del estudio de la normativa implementada en nuestro ordenamiento jurídico que regula las actividades de alto riesgo en el ámbito pensional; posterior a ello, se realizará un ejercicio de interpretación jurídica, atendiendo a la jurisprudencia trazada en relación con los principios de progresividad y no regresividad, encuadrándolos en esta clase de actividades. Bajo las anteriores premisas se identificará la situación actual en el otorgamiento de las pensiones especiales de vejez por actividades de alto riesgo y la materialización de su cometido como régimen especial.

Por lo anterior, el enfoque del artículo será el cualitativo a través de un método hermenéutico, teniendo como horizonte temporal para el desarrollo del mismo, la regulación de las actividades de alto riesgo en el derecho internacional, por parte de la OIT, y a nivel nacional con la normativa posterior a la implementación del Acuerdo 049 de 1990.

Elementos estructurales de las actividades de alto riesgo

La regulación internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), dentro de los cuales se encuentran la salud y el derecho al trabajo, revisten especial importancia, toda vez que Colombia debe adoptarlas a través del llamado bloque de Constitucionalidad y de esta manera proteger los mencionados derechos.

Dentro de la citada regulación internacional y a fin de garantizar la protección de la cual ha gozado el derecho a la salud y el derecho al trabajo, en el año 1966, se proclama el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, cuya finalidad principal ha sido garantizar los mencionados derechos mediante la adopción de medidas por parte de los Estados integrantes del pacto. Adicional a lo anterior, para el cumplimiento de sus enunciados, se crea el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual emitió unas observaciones a su contenido, a fin de generar acciones claras y eficaces por parte de los Estados para la consecución de los derechos.

Con respecto al derecho a la salud, referido en la observación 14 de dicho comité, se entiende que el mismo ha sido concebido como “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” (^{Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 2000}, p.1)¹, lo cual amplía su alcance, con respecto a lo proclamado en el pacto en su artículo 12. Resulta pertinente mencionar que la observación tiene en cuenta que, para el desarrollo del derecho a la salud es aconsejable no solo entender el concepto tradicional de salud como ausencia de enfermedad, sino que se debe ir más allá de esta definición; ya que entraña condiciones tanto propias del individuo como externas, que resultan vitales a la hora de proteger efectivamente el derecho en comento.

Dentro de las condiciones externas, la observación contempla los aspectos de higiene ambiental e industrial, refiriéndose así a las condiciones propias del trabajo que, en ocasiones, no permiten la promoción de la salud y su garantía, por lo cual, promueve la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales: la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente la salud de los seres humanos. Además, la higiene industrial aspira a reducir al mínimo, en la medida en que ello sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral.

Para cumplir con el postulado de este artículo, la observación plantea para los Estados tres obligaciones principales: Respetar, proteger y cumplir, lo cual conlleva no solo a la observancia por parte del Estado del derecho a la salud, sino su efectiva regulación, con lo que se busca lograr su protección y, por último, el cumplimiento de las recomendaciones dadas por la comisión en las mentadas observaciones, lo cual generará repercusiones positivas en las condiciones de salud de los trabajadores, a través de la regulación de aquellas actividades que pueden poner en riesgo su nivel de bienestar.

Aunado a lo anterior, en la observación 18 que desarrolla el artículo 6 referente al derecho al trabajo, consagrado en el Pacto, se estipula la necesidad de un trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, teniendo como punto focal para la realización de sus preceptos las condiciones de seguridad en el trabajo, lo cual se concreta, para el caso específico, con las actividades de alto riesgo y la especial protección que deben tener las mismas, para evitar la vulneración de las condiciones de los trabajadores que se ven expuestos a ellas. En la observación se estipulan elementos esenciales para la protección del derecho al trabajo, dentro de las cuales encontramos:

“[…] c) Aceptabilidad y calidad. La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo” (^{Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 2005}, p.6)².

Postulados que obligan a los Estados parte, al igual que con el derecho a la salud, a respetar, proteger y aplicar todas las medidas necesarias para la garantía de los derechos, a efecto de que se tengan en cuenta las particularidades de cada Estado, para lograr la protección sin desconocer las necesidades de la población.

Con lo anterior, se evidencia que la regulaciónn internacional en materia de DESC ha buscado la promoción y protección de los derechos a la salud y al trabajo, que tienen relación directa con las actividades de alto riesgo. Las organizaciones internacionales han promovido un desarrollo importante de las legislaciones en aras de su protección y respeto por parte de los Estados, en el entendido de brindar las garantías al trabajo en condiciones dignas, y la salud real y efectiva de los trabajadores que se ven expuestos a este tipo de actividades.

Las actividades de alto riesgo, tuvieron un desarrollo a nivel internacional desde la década del 60, a través de los convenios adoptados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que implementó medidas tendientes a calificar y beneficiar a aquellos trabajadores que por encontrarse en condiciones laborales extremas vieran disminuida su salud y sus condiciones físicas.

Dentro de estos convenios, se encuentran los siguientes:

Los convenios reseñados evidencian la preocupación por parte de organismos internacionales respecto a la salud y calidad de vida de la población laboral expuesta a condiciones de alto riesgo, lo cual demuestra la importancia de la regulación para este tipo de trabajadores.

Para el caso colombiano, el concepto de actividades de alto riesgo ha ido variando, conforme a la normativa internacional y a las necesidades propias de la sociedad colombiana, acorde a sus momentos históricos, por lo cual resulta pertinente estudiar los contenidos normativos que ha desarrollado Colombia para acatar toda la reglamentación tendiente a proteger el derecho a la salud y al trabajo de las personas en condiciones de alto riesgo por las actividades específicas que desempeñan.

Antecedentes históricos de las pensiones de alto riesgo

Del acuerdo 049 de 1990

Las actividades de alto riesgo para trabajadores particulares perduraron en el tiempo, hasta la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, disposición normativa que limitó las actividades de alto riesgo y las redujo a cuatro, excluyendo del beneficio pensional a los operadores de radio y cable, telefonistas y aviadores.

El acuerdo 049 estimó reducir la lista de actividades riesgosas y consideró como tales única y exclusivamente los trabajos de minería en socavones o espacios subterráneos, exposición a altas temperaturas, exposición a radiaciones ionizantes y exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. De otro lado, y en relación con los requisitos para acceder a la pensión, concretamente en lo que atañe a la densidad de semanas y la edad, conservó los mismos que se establecieron en el Acuerdo 3041 de 1966.

No obstante la reducción de actividades de alto riesgo, incluyó en la disposición legal en comento dos parágrafos, el primero de ellos tendiente a autorizar al Instituto de Seguros Sociales, vigente en esa época, a evaluar en cada caso la actividad desarrollada y calificada como de alto riesgo, para lo cual lo facultó a identificar la periodicidad de la actividad, los equipos y herramientas empleadas y la intensidad a la exposición, en el caso particular de altas temperaturas y sustancias cancerígenas; lo anterior a efecto de realizar un seguimiento a las labores de alto riesgo y bajo el cometido de ampliar la lista de actividades de alto riesgo en caso de considerarse necesario, mediante resolución motivada y previa autorización de la Dirección general del Instituto de Seguros Sociales, como entidad pagadora de la prestaciónn pensional.

Obsérvese como, con la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, se eliminó la calidad de actividades de alto riesgo a algunas labores consideradas en el Código Sustantivo del Trabajo, las cuales supeditaban su existencia al estado de la tecnología y a la escasa normativa referente al tema de riesgos profesionales y seguridad industrial. En este contexto el Acuerdo 049 se inclinó por conservar los requisitos exigidos para obtener una pensión en el régimen general de pensiones, es decir, 60 años de edad y 500 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo, con la salvedad que en el caso particular de las actividades de alto riesgo y por tratarse de una pensión especial, disminuyó la edad para acceder a la prestación pensional, para lo cual mantuvo el requisito inicial de 750 semanas de cotización en el ejercicio de la actividad, concluyéndose con este panorama que el aspirante a la pensión especial de vejez debía acreditar los mismos requisitos exigidos para una pensión general, es decir, el mínimo de mil semanas de cotización durante los últimos 20 años, ganándose la disminución en la edad para el reconocimiento de la pensión a partir de las 50 semanas adicionales a las primeras 750, cotizaciones que obligatoriamente debían ser en actividades de alto riesgo.

Normativa posterior al Acuerdo 049 de 1990

En el año 1994 entra a regir el Decreto 1281, que mantuvo la lista de actividades de alto riesgo en idénticos términos a los estipulados por el Acuerdo 049, siendo objeto de modificación únicamente los requisitos para acceder a la pensión especial, para lo cual introdujo un requisito que no había sido contemplado por el legislador de manera previa a la promulgación del referido Decreto, consistente en que el trabajador dedicado a actividades de alto riesgo debía alcanzar la edad de 55 años y acreditar 1000 semanas de cotización en el ejercicio de la labor. La disminución de la edad para el caso de esta normativa, sería de 1 año por cada 60 semanas de cotización, adicionales a las 1000 semanas, con la aclaración de que en ningún caso la edad podría ser inferior a los 50 años.

Con este panorama se logra entrever que los requisitos cada vez se equiparaban más a los exigidos a un trabajador dedicado a cualquier ocupación que no implicara ninguna clase de peligro para su salud o su integridad, además de lo anterior se evidenció de la norma transcrita que la edad para los hombres disminuía 5 años con respecto a la establecida para pensionarse en el régimen común, mientras que para las mujeres se mantuvo en idénticas condiciones.

Un aspecto relevante que introdujo el Decreto 1281 de 1994 fue el de imponer a los empleadores que tuvieran a cargo trabajadores en actividades de alto riesgo un porcentaje a título de cotización especial, que se traducía en aportar 6 puntos adicionales, con destino a la administradora pensional, para el cubrimiento de los riesgos de manera anticipada.

Así las cosas, si se efectúa una comparación entre las disposiciones traídas por el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994, la edad para la concesión de la pensión se disminuía 1 año por cada 50 semanas de cotización adicional a las primeras 750. Por otro lado, con la implementación del Decreto 1281, se estipuló una merma de 1 año de edad por cada 60 semanas de cotización que excediera las primeras 1000, sin que la edad pudiera ser inferior a 50 años, tornándose no solo más dispendioso acceder a la pensión especial de vejez, sino también cada vez más similar a las disposiciones contempladas para aquellos trabajadores dedicados a actividades regulares.

Ahora bien, en relación con los empleados públicos y de la fuerza pública, el punto de partida se configuró con el Decreto reglamentario 691 de 1994, por medio del cual se incorporaron los servidores públicos al sistema general de pensiones, y con el Decreto 1835 del mismo año, que introdujo las normas especiales sobre actividades de alto riesgo para aquellos funcionarios al servicio del Estado. Adicional a lo anterior, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la Ley 4 de 1992 referente al régimen de los servidores públicos, reguló las actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta para ello una menor edad o en su defecto una menor densidad en las cotizaciones, y estipuló como actividades de alto riesgo para este gremio las desplegadas por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, concretamente los detectives; y en la rama judicial, aquellos funcionarios de la jurisdicción penal como magistrados, jueces regionales, jueces penales del circuito, fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación.

En relación con el Ministerio Público, fueron incluidos los procuradores delegados en lo penal para los derechos humanos, además, los trabajadores pertenecientes al cuerpo de bomberos cuya función específica fuera la de actuar en las operaciones de extinciónn de incendios.

Con respecto a los servidores públicos del DAS y del cuerpo de bomberos, la norma estableció que quienes hayan ingresado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1835 y hayan desempeñado las actividades previstas en los numerales 1 y 5 del artículo 2, tendrían como requisitos para el otorgamiento de la pensión especial alcanzar la edad de 55 años y acreditar una densidad equivalente a mil semanas de cotización.

Igual que las actividades reguladas en el Decreto 1281 de 1994, la edad para el reconocimiento de la pensión disminuiría en 1 año por cada 60 semanas de cotización de carácter especial, adicional a las primeras 1000, sin que pudiera ser la edad inferior a 50 años.

Con respecto a los servidores públicos de la rama judicial y del Ministerio Público, el Decreto establecía requisitos diferentes con respecto a la edad para el acceso a la pensión especial, los hombres debían contar con 55 años de edad y las mujeres con 50, en relación con las semanas de cotización especial, sí se estipulaba igual que para el grupo anterior.

Los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil debían cumplir los 55 años de edad y tener 1000 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 500 debían haber sido cotizadas en las actividades señaladas previamente en el decreto, o 45 años de edad y 1000 semanas cotizadas en forma continua o discontinua.

Resulta entonces que con dicha estipulación normativa los servidores públicos de la Aeronáutica Civil tendrían, a diferencia de todos los demás de este grupo, la posibilidad de pensionarse cumpliendo uno u otro de los requisitos, contando con una prerrogativa con respecto a la edad, que podía estar entre los 45 y los 55 años, y disminuir por cada 60 semanas adicionales a las primeras 1000 con respecto a las semanas cotizadas, a fin de que pudieran ser solo 500 en el desempeño de las actividades riesgosas o 1000 cotizadas, ya fuera de manera continua o discontinua, en las actividades antes señaladas.

Aunque esta normativa se asemeja a los requisitos del Decreto 1281, contiene beneficios y algunas exigencias diferentes para los empleados públicos, los cuales, según el caso, podían tener más ventajas o no, para efecto del disfrute de su derecho a la pensión, siendo este tipo de trabajadores.

Pese a haberse elaborado una normativa especial para servidores públicos, el Decreto Reglamentario 691 de 1994, en su artículo 5, relacionado con actividades de alto riesgo, fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 y para el efecto se dispuso que los servidores públicos que laboraran para ese momento en actividades de alto riesgo se entenderían incorporados al sistema general de pensiones, con aplicación de las condiciones especiales reguladas para cada una de las actividades.

El mencionado Decreto 2090 entró en vigencia el 28 de julio de 2003 y se encuentra actualmente incorporado en nuestro ordenamiento jurídico, dicho Decreto compiló las actividades realizadas tanto por trabajadores privados como públicos, para unificarlas en 7 actividades que fueron reguladas en su artículo 2, el cual consideró como tales: 1) los trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos, 2) trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas por encima de los valores límites permisibles determinados por las normas técnicas de salud ocupacional, 3) trabajos con exposición a radiaciones ionizantes y 4) trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

También se incluye la actividad de 5) los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo y licencia expedida, vinculados a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces.

Para el Cuerpos de Bomberos, fue considerada como actividad de alto riesgo, aquella relacionada con la función específica de 6) actuar en operaciones de extinción de incendios.

Finalmente, incorporó a 7) los trabajadores pertenecientes al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, específicamente el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

Con respecto a los requisitos estipulados en dicha normativa, una vez más fueron sometidos a modificación, exigiendo un mínimo de 700 semanas, continuas o discontinuas, en el ejercicio de la actividad catalogada de alto riesgo; haber cumplido 55 años de edad y cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial disminuye en 1 año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años.

Del análisis de dicha normativa, fuerza considerar que contrario a ser favorable a los derechos del trabajador, impone un aumento en los requisitos para la obtención de la prestaciónn pensional, pues incrementó el número de semanas exigidas, siendo obligatorio acreditar 700 semanas en el desempeño de la actividad como condición primordial para el acceso efectivo al derecho a la pensión.

Dentro de la Jurisprudencia Relacionada, resulta pertinente recordar la sentencia con radicación C 853-2013, en la que se demandó la inexequibilidad del Decreto 2090 del año 2003, al presentarse inconformismo y tras considerar inconstitucional la exclusión de algunas actividades de alto riesgo que se encontraban reguladas en el Decreto 1281 de 1994, específicamente la labor desempeñada por el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación.

Se recuerda en la sentencia que, pese a haber sido excluida de las actividades de alto riesgo con el Decreto 2090 de 2003, la actividad desempeñada por el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, mediante la implementación de la Ley 1223 de 2008 con la cual el Congreso de la República adicionó la Ley 860 de 2003, se integró a las actividades de alto riesgo, precisándose que únicamente se aplicaría el beneficio a aquellos empleados con función permanente de policía judicial, escoltas y conductores. En relación con los requisitos, la disposición normativa en comento estableció que se debían acreditar 650 semanas de cotización especial y haber cumplido 55 años de edad, adicional a las semanas exigidas en el sistema general de pensiones.

Conforme a lo anterior, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional resolvió declarar la exequibilidad de la norma acusada.

En relación con los funcionarios de la policía judicial, escoltas y conductores del cuerpo de investigación de la Fiscalía, ilustró que el hecho de que dichas actividades fueran nuevamente incluidas en la Ley para el otorgamiento de una pensión especial obedecía también a criterios objetivos y señaló que las personas que ejercen dichos cargos se encuentran sometidas a desplazamientos por las diferentes zonas del país en las que se presentan enfrentamientos de la fuerza pública con alzados en armas o personas al margen de la ley para adelantar el apoyo investigativo y criminalístico.

Finalmente, esgrimió la Corte Constitucional que, si bien existen factores de riesgo que pueden derivar de la actividad laboral que se ejerce, los mismos no obedecen a situaciones a las que normalmente se encuentra expuesto el trabajador de manera constante y permanente, por lo que para dichas situaciones, no existe un peligro latente sino una mera probabilidad del mismo; por lo cual concluyó la Corporación que el hecho de que la realización de determinadas labores implique cierto grado de peligro no quiere decir que todas aquellas actividades puedan asimilarse a las contempladas en el Decreto 2090 de 2003.

Dados los múltiples cambios normativos, con la finalidad de respetar la expectativa legítima que en dado momento pudieran llegar a tener los trabajadores dedicados a actividades de alto riesgo, se previó por el legislador un régimen de transición con el que se buscaba proteger los derechos pensionales de este sector laboral, en el tránsito legislativo de una normativa a otra.

Regímenes de transición en pensiones de alto riesgo

La normativa relativa a los regímenes pensionales para trabajadores dedicados a actividades de alto riesgo fue cambiando paulatinamente, lo cual condujo a una posible vulneración de los derechos de los trabajadores que se encontraran cercanos a adquirir su derecho pensional al momento de entrar en vigencia la nueva disposición.

El primer régimen de transición a mencionar es el consagrado en la Ley 100 de 1993, sin embargo, no fue el único, ya que posterior a dicha normativa el Decreto 1281 de 1994, que reguló las pensiones especiales para trabajadores de alto riesgo, consagró un régimen de transición para acceder a la pensión especial, el cual era igual al estipulado en la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, con la diferencia de que se dispuso como regla especial para aquellos trabajadores que estuvieran a menos de 2 años de pensionarse, a la entrada en vigencia del nuevo Decreto, su ingreso base de liquidación para establecer el monto de la pensión como el promedio de lo devengado en los dos últimos años, sin importar si se trataba de trabajadores del sector público o privado. Este apartado de la Ley 100 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, sin embargo, sobre la norma no hubo pronunciamiento.

Dicho régimen resulta contrario a la finalidad de un régimen de transición que busca la protección de los derechos en consolidación, toda vez que pasa de tener en cuenta como ingreso base de liquidación (IBL) el consagrado en la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que les faltara menos de 2 años a la entrada en vigencia del Decreto solo lo devengado en los 2 últimos años para la liquidación de su pensión.

Adicional a lo anterior, con la legislación de alto riesgo que consagró un régimen de transición se encuentra el Decreto 2090 de 2003, que rige actualmente dichas actividades de alto riesgo. Este consagró que quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial tienen derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, les sea reconocida la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo; con la salvedad que para poder ejercer los derechos establecidos en el Decreto, aquellas personas que se encuentren cubiertas por el régimen de transición deberán cumplir, en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

Resultó necesario para el trabajador acreditar al menos 500 semanas de cotización especial y cumplir además con los requisitos de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 36 de la Ley 100, para poder acceder al derecho a la pensión, lo cual resulta un despropósito que va en contravía del principio de progresividad de la norma y desconoce por completo el espíritu de la misma, cuya intención era la de consolidar un régimen especial, menos gravoso, para que los trabajadores de alto riesgo pudieran pensionarse con requisitos diferentes a los demás trabajadores, debido a la actividad especial que desempeñaban, la cual en todo caso podía tener consecuencias para su salud y bienestar como trabajador.

Por último, y no menos importante, los regímenes de transición tendieron a desaparecer en virtud del Acto legislativo 01 de 2005, en el que se estipuló: "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". Adicional a ello, en su parágrafo transitorio 2º se dispuso que la vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales y los demás distintos al consagrado en las leyes del sistema general de pensiones expiraría el 31 de Julio de 2010. Se consagró, por último, que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen este régimen no podría extenderse más allá de julio 31 de 2010, a excepción de los trabajadores que en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo, a la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, para los cuales se mantendría hasta el año 2014.

Pese a lo anterior, el Decreto 2655 de 2014, mediante el cual se amplía la vigencia del regimen de pensiones especiales por actividades de alto riesgo consagra que el mismo, estará vigente hasta el 31 de diciembre del año 2024, en los mismos términos que posteriormente estipuló el Decreto unico del sector pensiones 1883 de 2016 en su capítlo 6to.

Se genera la pregunta entonces: Si efectivamente el régimen especial consagrado para trabajadores de alto riesgo, perdió su vigencia con el A.L 01 de 2005 o si por el contrario continúa vigente hasta el 2024 como lo estipulan los Decretos referenciados. Además se evidencia, con la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo, una de las medidas constitucionales más restrictivas con respecto al derecho de la seguridad social que, en busca de la sostenibilidad financiera del sistema, se restringen derechos de carácter pensional que antes permanecían vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano.

En lo que respecta a los regímenes de transición que atañen a esta clase de pensiones, se puede destacar como jurisprudencia relacionada la radicada bajo el número C 663-2015, proferida por la H. Corte Constitucional, en la que se estudió la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra del régimen de transición contemplado para las pensiones especiales de vejez en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

La demanda de inconstitucionalidad fue promovida en razón a que para quienes laboran en actividades de alto riesgo resulta imposible acceder al régimen de transición en los términos contemplados en el artículo 6 objeto de reproche, lo cual conduce a una discriminación en el trato otorgado a los trabajadores de alto riesgo en el goce de un régimen de transición.

Así las cosas, adoptó la Corte Constitucional el estudio del caso puesto a su conocimiento, luego de analizada la exigencia planteada en la norma acusada, indicó que efectivamente, tomando en consideración las fechas de entrada en vigencia tanto del Decreto 1281 de 1994 como del Decreto 2090 de 2003, existen menos de 500 semanas, por lo que concluyó que dicho requisito efectivamente se tornaba imposible de cumplir para los trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo. Esgrimió que se trata de un requisito desproporcionado e irrazonable, que establece en términos reales una barrera de acceso que ningún trabajador de esta categoría podría superar, lo que se traduce en una afectación a su situación particular que la hace más gravosa para dichos trabajadores.

Conforme a la anterior motivación, la Corte Constitucional procedió a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y, en consecuencia, dispuso atender a la norma más favorable que cobije al afiliado, dicho de otro modo, para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial también es posible acreditar aquellas semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

De lo anterior, se puede indicar a manera de crítica en relación con la postura asumida por el órgano de cierre constitucional que, en resumidas cuentas, la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma no es mucho lo que aporta a la población laboral en alto riesgo, en vista de que se insiste en el cumplimiento de las 500 semanas de cotización y, para morigerar dicha exigencia, permite que la densidad de semanas sea cumplida en cualquier actividad, pero a su vez continúa y se mantiene el requisito de que las cotizaciones sean en actividades de alto riesgo, dejando de lado la obligación de cotización adicional que surgió con el Decreto 1281 de 1994. Así las cosas, el régimen de transición continúa siendo gravoso y no amerita ningún beneficio para los trabajadores de alto riesgo, los cuales tienen comprobado un deterioro en su salud ocasionado por la labor desempeñada, situación que resulta indiferente al legislador que cada vez adiciona más requisitos para el otorgamiento de la prestación pensional.

Principios de progresividad y no regresividad

El principio de progresividad, acorde a su desarrollo como principio constitucional, se encuentra consagrado en pro de la protección de derechos fundamentales; el mismo ha sido desarrollado por organismos internacionales, cuya finalidad es la coherencia y armonía de los ordenamientos jurídicos de los Estados que aplican los diferentes instrumentos internacionales existentes, a fin de lograr un equilibrio y garantía real y efectiva de los derechos.

Dicho principio de rango constitucional es aquel respecto del cual se prevé la adopción de medidas por parte del Estado, tendientes a lograr la efectividad de los derechos, mediante acciones progresivas que garanticen cada vez más el acceso a las prerrogativas que en algún momento el legislador haya dispuesto en favor de los habitantes de determinado territorio. La razón de ser del principio no es otra que evitar que las disposiciones normativas se tornen regresivas, en detrimento de los derechos previamente otorgados.

En razón a lo anterior y toda vez que se trata de un principio de raigambre constitucional, cabe mencionar la disposición adoptada por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que en su artículo 2.1 se refiere al principio que ocupa el objeto de estudio y establece:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Sumado a lo anterior y con el propósito de lograr un cumplimiento efectivo de las disposiciones contenidas en el pacto, se emitió por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales una serie de recomendaciones, dentro de las cuales se encuentra la Nº 3, en la que estipula de manera clara las obligaciones de los Estados parte y, específicamente, delimita el objetivo del principio de progresividad en los siguientes términos:

La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresión "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo.

[…] Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.

De dicho párrafo pueden desprenderse dos consideraciones importantes sobre la consagración del principio de progresividad, la primera de ellas es que debe garantizarse en todo caso los derechos contenidos en el mismo a todas las personas; adicional a eso, el Estado adoptará medidas para su efectiva garantía, las cuales deberán ser progresivas en el tiempo a fin de lograr dichos objetivos.

Vale la pena precisar que no fue la única normativa de índole internacional que se ha detenido a analizar el principio de progresividad, estableciendo algunos parámetros para su aplicación, puesto que la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) precisó al respecto lo siguiente:

Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

En el ámbito nacional, la Constitución Política de Colombia adoptó en relación con el principio de progresividad, y específicamente en lo que se refiere al derecho a la seguridad social, en la parte pertinente de su artículo 48 lo siguiente:

[…] El Estado con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la Ley.

Así, el principio en comento ha sido valorado no solo en virtud de mandatos internaciones, sino también por normas de naturaleza interna y por la Jurisprudencia emanada de las altas cortes, a través de numerosas sentencias que han conceptualizado de una manera concreta la progresividad de los derechos fundamentales, como lo hizo la Corte Constitucional mediante sentencia con radicación número C-228 de 2011, en la que explicó:

El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.

Del mismo modo, se destaca la mención que hace la sentencia C-443 de 2009 del principio a la luz de lo consagrado en el Pacto Internacional, así:

El mandato de progresividad tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad; y por otra, también implica un sentido de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

[…] Lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.

Adicional a la jurisprudencia transcrita, existe sentencia de unificación adoptada también por el órgano de cierre constitucional en la que se definió de manera clara y certera lo relacionado con el principio de progresividad, sentencia cuya radicación es la SU 225-1997 en la que se expresó:

La progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de éstos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido. Igualmente se ha acogido dentro de la jurisprudencia de la Corte la interpretación del principio de no regresividad que han dado los organismos internacionales en el sentido de que el mandato de progresividad de los DESC no excusa al Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de éstos derechos.

Lo anterior impone al aparato estatal adoptar las medidas que resulten necesarias para garantizar la consolidación del derecho fundamental a la seguridad social como una clase de ahorro, respecto del cual los aportes al sistema se verán más adelante reflejados en la adquisición de una pensión de vejez, lo cual conlleva a que los postulados del principio rechacen toda clase de disposiciones retroactivas que menoscaben los derechos inicialmente otorgados.

En este orden de ideas, se infiere que el principio de progresividad busca garantizar a quienes tienen una expectativa legítima de acceder a las pensiones especiales de vejez en desarrollo de actividades de alto riesgo la permanencia de las normativas que en algún momento cobijaron su situación particular, respecto de los cuales se encuentran en proceso de consolidación una serie de requisitos, buscando evitar que en razón a un cambio normativo se le modifiquen las condiciones prestacionales a este sector poblacional dedicado a las actividades de alto riesgo.

Ahora bien, con respecto al principio de no regresividad podríamos citar a ^{Barbagelata (2011)}, quien para significar que los dos principios en comento se encuentran estrechamente relacionados, se expresó así:

Un complemento del principio de progresividad es la irreversibilidad, o sea, la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada, lo cual está reconocido para todos los derechos humanos, este principio vendría a ser, además, una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del derecho del trabajo, desde que ha sido consagrado en el inciso 8º del art. 19 de la Constitución de la OIT, y aceptado universalmente.

Conforme con la anterior definición, se traduce en un principio también de orden constitucional que busca impedir que en razón a la entrada en vigencia de una nueva disposición normativa o mandato legal se desconozcan situaciones anteriores reguladas por otra Ley que generen un retroceso respecto de una situación jurídica ya consolidada. Un claro ejemplo de la aplicación de este principio se presenta en materia pensional, con la creación de diferentes regímenes de transición cuya finalidad no es otra que la de respetar las expectativas legítimas y también el principio de favorabilidad que se podría ver afectado con la creación de nuevas disposiciones; con lo cual no solo se busca proteger al administrado frente a un posible tránsito normativo, sino también avanzar paulatinamente en busca de mejores condiciones frente a la formación de un determinado derecho.

Para una mejor ilustración sobre los componentes que deben tenerse en cuenta al momento de la aplicación de dicho principio, se revisan las definiciones de derechos adquiridos y expectativas legítimas implementadas en reciente jurisprudencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia bajo el radicado N° SL4650 de 2017, en la que se adoctrinó: “Se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, es decir, es aquél que ha entrado en el patrimonio de aquella”.

Así, para el caso de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, existe un derecho adquirido cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización, según la norma que cobija al trabajador.

Contrario a lo anterior, las expectativas legítimas fueron definidas en la misma providencia de la siguiente manera:

Esta Sala en fallo CSJ SL del 18 de agosto. 1999, rad. 11818, explicó que la expectativa de derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

Aclaró que, en tratándose de pensiones, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la prestación. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba hay apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, nunca, un derecho adquirido.

De la definición anterior se deriva, para el caso de las pensiones por actividades de alto riesgo, que una expectativa legítima sería el cumplimiento de uno de los dos requisitos y la falta de consolidación del otro.

Hechas las anteriores precisiones, se concluye en relación con el principio de no regresividad que, pese al dinamismo jurídico que conlleva a las modificaciones normativas, no se pueden desmejorar los presupuestos previamente otorgados a una situación particular, toda vez que genera un desbalance e inseguridad jurídica respecto de los beneficiarios en materia pensional.

Sin embargo, se constata con respecto de los cambios normativos, que los mismos han aumentado los requisitos para el otorgamiento de la pensión especial por actividades de alto riesgo, lo cual se traduce en un menoscabo para los trabajadores que se dedican a este tipo de actividades. Para visualizar el aumento de requisitos de las legislaciones en la materia, se presenta el siguiente cuadro:

Tabla 1. Aumento de requisitos de las legislaciones en la materia. 

Fuente: Producción propia

Del mismo modo, se vislumbra que el efecto de los múltiples cambios normativos con respecto a las pensiones por actividades de alto riesgo, es complejizar el cabal cumplimiento de los principios constitucionales antedichos, por cuanto la evolución normativa en vez de otorgar mayores garantías a la población laboral en riesgo, impone cargas y dificulta el cumplimiento de las exigencias derivadas de la norma, lo cual significa una visión regresiva de la misma y la imposibilidad de acceder a un derecho fundamental como lo es el derecho a la pensión de vejez.

Conclusiones