Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Automatic translation
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Cited by Google 
Similars in
SciELO 
Similars in Google 
Permalink
Introducción
El presente trabajo tiene por objeto proponer elementos que permitan la construcción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) en el contexto educativo, pero de manera específica en el escenario de las necesidades educativas especiales provenientes del trastorno de espectro autista (en adelante TEA). El TEA, en términos generales, consiste en un trastorno del neurodesarrollo que implica determinados patrones de conducta, deficiencias persistentes en la comunicación e interacción sociales, patrones restrictivos y repetitivos del comportamientos, lo que influye en el funcionamiento habitual. Todo lo cual genera muchas veces dificultades de aprendizaje que se concretan en necesidades educativas especiales (en adelante NEE) que requieren una particular atención del cuerpo docente del establecimiento educacional, pues pueden provocar retrasos en la obtención de resultados de aprendizaje, como leer o escribir. Teniendo en vista lo indicado, analizaremos, a partir de las referidas NEE, cómo se concreta el mejor interés para un NNA con TEA, insistimos, en el contexto de su derecho a la educación. Lo anterior resulta armónico con la indeterminación propia del principio de interés superior del niño, la que permite construirlo para cada caso en concreto, como veremos próximamente.
De acuerdo a lo expuesto, la estructura de este artículo será la siguiente: 1. Principio del interés superior del niño en la Convención sobre los Derechos del Niño; 2. Derecho a la educación y NEE; y 3. Proposición de parámetros que permiten construir el interés superior a la luz de las necesidades educativas expuestas.
Principio del interés superior del niño en la Convención sobre los Derechos del Niño
El principio de interés superior del niño se encuentra consagrado en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño1 (en adelante CDN), texto que indica:
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2017) también ha desarrollado el principio en análisis. Así, a propósito de la Opinión Consultiva 24/17, ha señalado que el interés superior debe ser considerado en la implementación y diseño de políticas públicas, en la confección y aplicación de toda la normativa que tenga relación con niñez e infancia (p. 67).
Por lo tanto, de acuerdo con lo indicado, el interés superior, además de ser un derecho subjetivo del cual los NNA son titulares, es también un principio fundamental que inspira todos los otros derechos que les corresponden (Torrecuadra, 2016, p. 138), de esta forma, lo que debe entenderse por interés superior variará según sea el derecho del que es titular el NNA. Comprenderlo de este modo es coherente con la idea misma de principio jurídico, que, siguiendo a Atienza y Ruiz (1991), implica una “norma redactada en términos vagos, pues en la misma se incluye un número de conceptos jurídicos indeterminados” (p. 103).
Creemos que el principio en comento tiene la categoría de principio general del derecho, tal como lo afirma Aguilar (2008)2. En esta senda, siguiendo a Medina (2016), se entiende que el aludido principio implica direcciones de la regulación familiar que son, por una parte, fuente de derecho, y, por otra parte, criterio de interpretación de normas y de las soluciones para conflictos o colisión de derechos igualmente reconocidos (p. 101).
Como puede observarse de lo señalado anteriormente, la CDN no ofrece una definición del interés superior, lo que genera al menos dos consecuencias: 1.1. Indeterminación del concepto y 1.2. Discrecionalidad en su aplicación.
Indeterminación del concepto de interés superior
La CDN consagra el principio del interés superior, pero no lo define o delimita. En este sentido, ha sido rol de la “doctrina conceptualizar y establecer los límites y alcances de éste” (Aguilar, 2008, p. 229). En consideración a lo anterior, es importante exponer algunas definiciones de la doctrina. Así, Cillero Bruñol (2007), esbozó una definición del interés superior del niño señalando que consiste en “la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican” (p. 134). Según Baeza (2001), es el “conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad, y en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar” (p. 356). Además, dicha autora le otorga un rango de deber de carácter moral, “que ha sido elevado o consagrado por el legislador a la categoría de norma jurídica para así lograr su máxima eficacia y seguridad” (p. 357).
Por último, la Corte Suprema de Chile (2010), ha indicado que “alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente y su finalidad cubre, el desarrollo de los potenciales del menor y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida” (considerando N° 10),
En nuestro parecer, todas estas ideas en torno a lo que es el interés superior, nos conducen al goce efectivo de los derechos que garantiza la CDN, texto que aspira a alcanzar un fin último que consiste en un desarrollo pleno y holístico del NNA.
Discrecionalidad en la aplicación del interés superior
La indeterminación del concepto ha llevado a la dogmática a plantear la idea de la discrecionalidad en su aplicación, indicándose que al consistir en una directiva amplia e indeterminada, está sujeta a varias interpretaciones desde distintos ámbitos no solo jurídicos, configurándose como una especie de licencia, para decidir incluso al margen de los derechos consagrados en la CDN, amparándose en un interés superior difuso fundando incluso en nociones extrajurídicas (Freedman, 2005, p. 104).
Esta indeterminación propia de los principios puede conducir a una excesiva discrecionalidad, por ello debe creerse que la actividad judicial tiene que interpretar el interés superior conforme a la doctrina de la protección integral3. En otros términos, se debe considerar al NNA como un sujeto de derecho y no como un mero objeto de protección, pues, de este modo, serían los tribunales a quienes les correspondería no sólo la tarea de precisar el contenido de este principio, sino también el indicar los motivos que justifican su selección. Lo anterior, con el objeto de no incurrir en un mal uso de sus facultades discrecionales (Ministerio Público Fiscal de Argentina, 2018, p. 4).
Los términos en que está formulado el principio del interés superior han llevado a algunos autores a entenderlo como una cláusula general, pues recordemos que al referirse a éste la CDN en el artículo 3, no enuncia un contenido determinado. Lo indicado, conduce a la doctrina a entender que este principio es una cláusula abierta, y así es comprendido en la mayoría de los sistemas jurídicos de tradición continental. Específicamente es la doctrina germana la que se ha encargado de “estructurar la teoría de la cláusula general, reconociendo que el concepto jurídico indeterminado está compuesto por dos estructuras: un núcleo de los conceptos (Begriffskern) y su halo (Begriffshof)” (Acuña, 2019, p. 25).
Pese a lo anterior, la naturaleza de cláusula abierta no es sinónimo de excesiva discrecionalidad, pues el interés superior del niño debe ser interpretado de acuerdo a los derechos consagrados en la CDN (Freedman, 2005, p. 25). En consecuencia, la interpretación debe ser acorde a este núcleo esencial de los derechos resguardados en la CDN, ya que sólo así se logra objetivizar el concepto, pues la “inspiración de estos derechos fundamentales tiene como base la dignidad del ser humano” (CIDH, 2002), las “características propias de los niños, y la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades” (López-Contreras, 2015, p. 54).
Por todo lo señalado, ha de considerarse que el contenido del principio del interés superior debe ser determinado teniendo en vista las particularidades de la litis de que se trate. En este sentido, como lo ha planteado Rodríguez (2009), estamos en presencia de un concepto, sujeto a las coordenadas personales y circunstancias del caso; y que además, se adapta y evoluciona con el transcurso del tiempo (p. 568). En consecuencia, el principio orienta al juez o al órgano administrativo particular, al ejercicio de supeditar las soluciones jurídicas que construya, tanto en la forma como en el fondo, a los derechos de los NNA que están establecidos legalmente (Lepin, 2013, p. 287). De este modo se hace necesario destacar que, lo que se busca es que “el juez o funcionario pueda establecer lo mejor para el niño o niña; es decir, la aplicación insoslayable de cada uno de sus derechos humanos en cada caso concreto” (López-Contreras, 2015, p. 53).
En virtud de todo lo anterior, en el caso de nuestro trabajo, la especial consideración que se tendrá en cuenta para construir el principio de interés superior, son las necesidades educativas específicas de cada NNA, especialmente la existencia de un TEA. Para poder construir nuestra propuesta debemos previamente hacer mención a la vinculación entre derecho a la educación y NNE, al derecho a la educación en el Derecho Internacional y sobre todo en Chile: al modo en que este ordenamiento jurídico, a la luz de este derecho, se hace cargo de las NEE.
Derecho a la educación y NEE
Debemos tener presente que para llegar al derecho a la educación no podemos obviar los procesos de aprendizaje que son la justificación de la educación, pues “los procesos de aprendizaje son inherentes a las personas, más pueden ser también desarrollados y estimulados mediante la estructura cultural denominada educación.
La educación potencia y dota de un sentido holístico al aprendizaje” (Muñoz, 2014, p. 2).
Que el fundamento de la educación sea el aprendizaje genera como consecuencia que la “educación tiene una legitimidad ética, filosófica y científica indubitable y es por ello que el derecho a la educación no sólo constituye una garantía para la humanidad, sino un fundamento para la ecología y el desarrollo” (Muñoz, 2014, p. 3). Tomando algunos elementos de esta última idea, podemos afirmar que la educación potencia el desarrollo de la persona; por lo mismo, según Latapí (2009) constituye una:
Condición esencial para el disfrute de todos los derechos; por esto se considera éste como un derecho clave (key right). No se puede ejercer ninguno de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos o culturales sin un mínimo de educación. (p. 258).
En la misma senda, debe ponerse en relieve el carácter multiplicador que al derecho a la educación ha asignado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1999), entidad que, en su Observación N° 13, indicó que estamos en presencia de “un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos” (p. 1), y comprende el “derecho a recibir formación, a poder acceder al saber científico y profesional, en definitiva, al conocimiento que se considera necesario para el propio desarrollo de la personalidad” (Flores, 2014, p. 112).
En este contexto, si los procesos de aprendizaje son el sustrato del derecho a la educación, y es éste, el que permite ejercer todos los demás derechos, lo lógico es que su ejercicio sea universal y accesible, no desde un enfoque de exigibilidad a un tribunal, sino desde su titularidad, de modo que cualquier NNA, concebido como sujeto de derecho, cualquiera sean sus dificultades para aprender, o en un sentido positivo, teniendo NEE, pueda ejercer este derecho en un contexto propicio a sus especiales condiciones.
El derecho a la educación en instrumentos internacionales
El derecho a la educación está consagrado internacionalmente en una serie de instrumentos, entre éstos: el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Con respecto al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el que fue ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972, las normas que disciplinan el derecho a la educación son los artículos 13 y 14. El contenido de tales preceptos ha sido puntualizado por las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo que vigila la aplicación de este tratado internacional, y además, lo interpreta (Latapí, 2009, p. 259). En este sentido, es de especial relevancia la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1999), que ha desarrollado el derecho a la educación en los siguientes aspectos: contenido normativo y propósitos de la educación, el derecho a recibir educación, educación secundaria y superior, derecho a la educación fundamental, sistema de becas y condiciones materiales del cuerpo docente, libertad de enseñanza, no discriminación e igual trato, y libertad académica y autonomía de las instituciones. También es importante hacer referencia a la Observación General N°11 que trata acerca del sentido del mencionado artículo 14 del Pacto y desarrolla los llamados “Planes de acción para la enseñanza primaria”.
Además del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la educación de manera indirecta el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Pacto que en el artículo 18 desarrolla la libertad de conciencia y religión. En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, no se regula pormenorizadamente el derecho a la educación, pero como derecho humano sí se refiere a él sólo “al tratar la libertad de conciencia y de religión en su artículo 12, en casi idénticos términos a como lo hace el Pacto” (Tabilo, 2008, p. 32).
A diferencia de los anteriores instrumentos de Derecho internacional, textos que consagran en términos generales el derecho a la educación4, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad5 trata de un modo específico las NEE. El propósito de este instrumento consiste en “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente” (Pozón, 2017, p. 120). Esta Convención trata aspectos como: accesibilidad, acceso a la justicia, educación, salud, entre otros. Para efectos de este trabajo es el derecho a la educación en el marco de los derechos de las personas con discapacidad el que nos importa, regulándose éste en el artículo 24.
En cuanto al nombrado derecho podemos decir que, en la Observación Final acerca del Informe Inicial de Chile, evacuado por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2016), este órgano manifiesta su preocupación, pues pese a la reforma educativa chilena del año 2010, concluye que la educación inclusiva no es considerada prioritaria por parte de las autoridades gubernamentales de Chile respecto de las niñas, niños y adultos con discapacidad, y que prevalece la educación especial y segregada. Advierte este Comité que no observa que existan esfuerzos de las mencionadas autoridades para promover la educación inclusiva en las universidades (p. 7).
Como puede advertirse en consecuencia, el Derecho chileno no ha regulado adecuadamente las NEE. Para fundamentar de mejor manera estas últimas ideas, en las páginas siguientes se tratará el derecho a la educación en Chile.
El derecho a la educación en el Derecho chileno
El derecho a la educación y los fundamentos básicos del sistema educativo están consagrados esencialmente en el texto constitucional chileno, en específico en el artículo 19 N° 106. Así, en la Constitución chilena se mencionan los conceptos y principios que reglamentan la organización y gestión del sistema educativo (Llorent-Bedmar y Llorent-Vaquero, 2015, p. 296). En dicho sentido, la carta fundamental obliga al Estado a “asegurar, por una parte, respecto de la educación preescolar, la gratuidad y el financiamiento fiscal. Y, por otra parte, respecto de la educación básica y media, el Estado queda obligado a financiar un sistema gratuito de enseñanza” (Flores, 2014, p. 122).
En el ordenamiento jurídico chileno el marco legal de las NEE está principalmente determinado por las siguientes normas: Ley General de Educación Nº 20.3707, Decreto Ley N° 1708 y Ley N° 20.4229.
En nuestra opinión la Ley N° 20.370, constituye la piedra angular de las NEE, pues en ella por primera vez en Chile se consagran expresamente como principios que orientan la educación a la inclusión, la flexibilidad y la diversidad, entre otros, además de definir la educación especial y establecer obligaciones precisas del Ministerio de Educación en esta materia. A continuación, se comentan algunas normas de esta Ley, que nos parecen particularmente relevantes para nuestro trabajo.
De acuerdo a lo expuesto, debe indicarse que el artículo 10 consagra el derecho de la comunidad educativa10 a recibir una atención adecuada y oportuna, en el caso de tener NEE, y a no ser discriminado arbitrariamente. A mayor detalle, expresamente se regula el principio de no discriminación (el que creemos es transversal a la educación en general y no privativa de las NEE), estableciéndose que todos deben tener derecho a la educación, cualquiera sea la condición especial que puede presentar un NNA o un adulto, ya que tal como hemos dicho en párrafos anteriores, es el derecho a la educación el que permite ejercer los demás derechos civiles, por lo tanto, su acceso debe permitirse sin discriminación alguna y con vocación de universalidad.
Además, en el artículo 23 se define la educación especial, indicando que esta “es una modalidad del sistema educativo que desarrolla su acción de manera transversal en los distintos niveles educativos, tanto en los establecimientos de educación regular como en los establecimientos de educación especial”. Asimismo, dispone el nombrado precepto que los establecimientos regulares deben proveer de una serie de “servicios y conocimientos especializados para atender las NEE que puedan presentar algunos alumnos de manera temporal o permanente a lo largo de su escolaridad, como consecuencia de un déficit o una dificultad específica de aprendizaje”.
A nuestro entender, esta norma, conlleva a un mayor grado de especialidad de los docentes y del personal de los establecimientos educacionales, dado que, expresamente indica que se debe proveer de un conjunto de servicios para atender las NEE. De este modo, los docentes deben perfeccionarse y tener una preparación especializada con la que puedan adquirir estrategias pedagógicas, que les permitan adaptar los contenidos y programas para poder obtener los logros de aprendizajes esperados (Molina, 2015, p. 149).
También resulta relevante el artículo 34, norma que dispone que el Ministerio de Educación deberá definir criterios que permitan a los establecimientos educacionales realizar adecuaciones curriculares, que posibiliten implementar propuestas educativas pertinentes para los estudiantes con NEE. Esta norma es una manifestación explícita del principio consagrado en esta Ley, denominado flexibilidad, que según el artículo 3 letra H del mismo cuerpo legal, consiste en la “adecuación del proceso a la diversidad de realidades y proyectos educativos institucionales”.
Con la incorporación de este principio, creemos que el legislador reconoce implícitamente que las NEE son dinámicas y que como tal dependerán de cada NNA: solo así se explica la potestad que otorga la normativa a la autoridad educativa para poder adaptar los curriculum educativos al existir una NEE.
Por otro lado el Decreto Ley N° 170, define para Chile qué debe entenderse por NEE11, y las clasifica entre aquellas de carácter permanente y aquellas de carácter transitorio. Entendiéndose por cada una de ellas lo siguiente, según el artículo 2 del citado Decreto:
Las necesidades educativas especiales de carácter permanente son aquellas barreras para aprender y participar que determinados estudiantes experimentan durante toda su escolaridad como consecuencia de una discapacidad diagnosticada por un profesional competente y que demandan al sistema educacional la provisión de apoyos y recursos extraordinarios para asegurar el aprendizaje escolar. Mientras que las necesidades educativas especiales de carácter transitorio: son aquellas no permanentes que requieren los alumnos en algún momento de su vida escolar a consecuencia de un trastorno o discapacidad diagnosticada por un profesional competente y que necesitan de ayudas y apoyos extraordinarios para acceder o progresar en el currículum por un determinado período de su escolarización.
A nuestro juicio, ambos tipos de necesidades coinciden en la amplitud de su campo de aplicación, pues se refieren en un sentido general a la discapacidad, no distinguiendo el tipo específico de ésta, lo que no es coherente con el concepto de discapacidad que explicita el artículo 1 inciso 2°, de la Convención sobre Derechos de Personas con Discapacidad, en cuya virtud, se señala en su parte pertinente: “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás”.
Es decir, el instrumento internacional en análisis promueve un sentido de discapacidad que incluye impedimentos no solo físicos, sino también de otras naturalezas. Ambas clasificaciones de NEE exigen el diagnóstico médico, sin embargo:
Estos diagnósticos, si bien ayudan a caracterizar en forma general, no dan cuenta de la complejidad humana que se pone en juego al aprender y por lo tanto, no siempre son una herramienta precisa a la hora de diseñar un currículo o las estrategias educacionales específicas. (López y Valenzuela, 2015, p. 44).
Lo dicho, a nuestro entender, trasforma a las NEE en un concepto dinámico, pues se evidenciarán de manera diversa de acuerdo al tipo de NNA, tomando en cuenta el apoyo familiar que éste tenga, su sexo, edad o complemento de terapias complementarias. Por lo tanto, “esta distinción, dicotómica, y totalizante, olvida el enfoque dinámico y contextual de la NEE en las que intervienen factores contextuales junto con las características individuales del estudiante” (Varela, San Martín y Villalobos, 2015, p. 9).
Por último, debemos referirnos a la Ley N° 20.42212, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, los artículos que para efectos de este trabajo presentan particular relevancia son el artículo 34, 35 y 36. Con todo, la norma determinante es el artículo 35, pues establece que:
La educación especial es una modalidad del sistema escolar que provee servicios y recursos especializados, tanto a los establecimientos de enseñanza regular como a las escuelas especiales, con el propósito de asegurar, de acuerdo a la normativa vigente, aprendizajes de calidad a niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales asociadas o no a una discapacidad, asegurando el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades, para todos los educandos.
La norma transcrita reconoce las opciones educativas que tiene un estudiante que posee una NEE, de este modo resulta necesario precisar las opciones que existen en Chile para este tipo de educación: existe la educación especial ofrecida en establecimientos especiales y la educación especial impartida por establecimientos regulares a través de programas de integración, escuelas de lenguaje y aulas carcelarias u hospitalarias13. En este mismo sentido se orienta la norma del artículo 34, que versa sobre las alternativas de educación especial, y además, destaca el deber del Estado en cuanto a “garantizarla”, es decir, en la letra de la ley, es el Estado garante de que lo señalado se cumpla.
Finalmente, el artículo 3614 va encaminado en la misma senda que el artículo 35, pues se refiere a las adecuaciones curriculares que se deben realizar para poder asegurar la permanencia y progreso educativo de las personas con discapacidad.
Proposición de parámetros que permiten construir el interés superior a la luz de las necesidades educativas expuestas
En términos generales, podemos decir que el TEA es una “condición que limita o dificulta el desarrollo integral, la incorporación regular de una persona a la sociedad en forma autónoma y su relacionamiento interpersonal” (Corte Suprema de Chile, 2015, considerando N° 5) y está caracterizado por provocar una serie de dificultades en la comunicación y en la interacción social15, así como por la existencia de un comportamiento estereotipado16.
Estas especiales condiciones en NNA en edad escolar, desafían a los establecimientos educacionales, quienes debiesen orientar sus programas y metodologías a los estudiantes que tengan diagnosticado un TEA, ya que una actitud positiva y proactiva de los colegios constituye una clara manifestación del deber de los Estados, de las instituciones públicas y privadas de bienestar social de velar por el principio del interés superior del niño. Además, a nuestro juicio, la actitud positiva de los educadores debe ir orientada a mantener las circunstancias a las que los NNA que tienen un TEA se encuentran acostumbrados, por lo que es necesario promover la habitualidad de sus rutinas, pues les resultan negativos los cambios drásticos en su entorno, los que probablemente se traducirán en consecuencias desfavorables en el proceso de enseñanza-aprendizaje.
Lo anterior ha sido ratificado por la Corte Suprema de Chile (2020), Tribunal que, conociendo de un recurso de casación promovido por un estudiante con síndrome de Asperger que postuló a una Universidad, en la parte respectiva ha indicado que dicho síndrome: “conforme a la literatura médica, es un trastorno del desarrollo que se incluye dentro del espectro autista y que afecta la interacción social recíproca, la comunicación verbal y no verbal, una resistencia para aceptar el cambio, inflexibilidad del pensamiento” (considerando N° 2).
Retomando lo indicado acerca de la actitud positiva de los educadores, resulta claro que la innovación y aplicación de técnicas pedagógicas que estimulen a los estudiantes que presenten un TEA, puede constituir un apoyo de entidad para su desempeño académico, principalmente tomando en cuenta que estos NNA presentan complicaciones en los ámbitos del lenguaje y comunicación social y además tienen un rango de intereses determinados, restringidos y repetitivos (Quijada, 2008, p. 86).
Tampoco debemos soslayar que estamos ante un trastorno que se mueve en un espectro, por lo que encontraremos NNA que lo presentan con más sintomatología y otros con menos17, en consecuencia los comportamientos dependen de factores tales como el nivel de desarrollo del NNA, del contexto ambiental y personal (López y Valenzuela, 2015, p. 7).
Por lo recientemente indicado, las estrategias educacionales debiesen tomar en cuenta la individualidad de cada NNA, lo que es consecuente con la siguiente idea basada en el logro del interés superior del niño en cada caso específico:
No se puede prescindir para identificar su bienestar de referencias relativas a su edad y capacidad de raciocinio, felicidad, equilibrio emocional y afectivo, necesidades físicas y educativas, todas ellas vinculadas al cambio de circunstancia y el entorno del individuo, que contribuye a la formación y desarrollo de su personalidad como realidad humana concreta. (Acuña, 2019, p. 27).
En los supuestos que nos interesan, la realidad humana concreta en nuestra investigación es un NNA que posee un TEA, y teniendo presente el contenido del artículo 3.1 de la CDN ya citado previamente y la interpretación que le ha dado el Comité de Derechos del Niño a esta norma que consagra el principio del interés superior, puede decirse que el carácter amplio de este artículo tiene una justificación, y ésta consiste en abarcar la totalidad de los aspectos de protección de los NNA en todos los entornos y ambientes (Comité de los Derechos del Niño, 2006, p. 8). Además, es evidente que el nombrado principio debe tener una estimación primordial en materia educativa, y es en este sentido en que debiesen ir orientadas las políticas de Estado.
De acuerdo con lo planteado en los párrafos precedentes y tomando en consideración que el principio del “interés superior del niño obedece a la categoría de aquellos conceptos indeterminados por lo que los sentenciadores de fondo son los llamados a configurar y concretar en coherencia con los hechos y circunstancias establecidas” (Corte Suprema de Chile, 2016, considerando N° 7), ya se ha expresado que será labor del juez el dotar de contenido a este principio, en atención a la materia en particular y al contexto de que se trate. Recordemos que en nuestro trabajo el supuesto específico para configurar el principio del interés superior del niño está dado por las necesidades educativas de los NNA que presentan un TEA.
Coherente con nuestro planteamiento, citamos a Silveira (2016), quien indica que:
El principio del interés superior del niño ha de tenerse en cuenta en cada una de las decisiones que se tomen respecto a las trayectorias educativas y sobre todo en aquellas donde la complejidad que las atraviesa pareciera oficiar a modo de obstáculo para habilitar, alojar e incluir. (p. 2).
Es decir, no se puede dejar fuera del análisis de las NEE los requerimientos del interés superior. A mayor detalle, podemos vincular lo anterior directamente con las obligaciones que tienen los estados, en este caso Chile, al suscribir la CDN.
Creemos que el principio del interés superior del niño al “estar orientado a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad” (Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, 2012, considerando N° 11), no puede desconocer ni ignorar las NEE, y en específico los TEA, pues la sola oportunidad de ofrecer a un NNA que presenta un TEA la opción de desarrollar su personalidad de manera autónoma, entendiendo que ello constituye una ventaja o beneficio, es una manifestación expresa del cumplimiento de este principio y de lo consagrado en el artículo 19 Nº 10 de la Constitución chilena, que establece que la educación tiene como objeto “el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”18. Teniendo en vista el sentido literal de la norma trascrita y entendiendo que el objetivo último de la educación es el desarrollo pleno de la persona, los colegios y escuelas deben implementar o modificar, según sea el caso, los programas y estrategias de enseñanzas educativas con el objeto de no caer en arbitrariedades respecto de los niños con TEA.
Lo señalado implica avanzar en la misma dirección que la seguida por la Observación General N° 1 del Comité de los Derechos del Niño (2001) referida al derecho a la educación. A mayor abundamiento, de acuerdo a la mencionada Observación General, la educación:
Es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o grupo de niños o los niños en general. Esas circunstancias se refieren a las características específicas del niño o los niños de que se trate, como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños (p. 8).
Por lo tanto, la construcción del interés superior en los NNA con NEE, en concreto a propósito de los que poseen un TEA, no puede obviar que el objetivo principal de la educación “es el desarrollo de la personalidad de cada niño, de sus dotes naturales y capacidad, reconociéndose el hecho de que cada niño tiene características, intereses y capacidades únicas y también necesidades de aprendizaje propias” (Comité de los Derechos del Niño, 2001, p. 7). Lo indicado es reforzado por el tenor del artículo 23 de la CDN que indica:
Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
Es fundamental precisar que para el logro de un adecuado desarrollo de los NNA que tienen NEE, es indispensable direccionar los procesos educativos hacia la “integración” e “inclusión”, entendiendo que no son expresiones sinónimas y que, en consecuencia, tienen un sentido distinto. A mayor detalle:
La integración se focaliza en apoyar educativamente a los alumnos con necesidades educativas específicas, para ello se desarrollan innovaciones de apoyos, recursos y profesionales capacitados en el área de la educación especial. En cambio, la inclusión se fundamenta en un modelo donde toda la comunidad educativa y escolar está preparada para acoger la diversidad a través de un proceso socio-comunitario. (Molina, 2015, p. 151).
Es decir, la inclusión19 tiene un campo de aplicación mucho más amplio, pues “está relacionada con el acceso, la participación y logros de todos los alumnos, con especial énfasis en aquellos que están en riesgo de ser excluidos o marginados” (Blanco, 2006, p. 6).
Sostenemos que la inclusión está estrechamente ligada a lo que propende el principio del interés superior, pues el objetivo de este principio consiste en “garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y el desarrollo holístico del niño” (Comité de los Derechos del Niño, 2013, p. 3). Este desarrollo es físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social, el que solo se logra tomando en cuenta todos los factores que pueden influir para que los derechos regulados por la aludida Convención, incluido el de educación, se ejerzan libremente20. Por lo anterior, deben existir las condiciones para que este derecho sea ejercido de manera plena por cualquier NNA, tomando en consideración sus diferencias y características propias, lo último es un deber del Estado, según lo mandata el artículo 2 de la CDN. Con lo indicado, en un sentido concreto, logramos una verdadera inclusión desde la perspectiva del interés superior del NNA, pues la “educación inclusiva se basa en los mismos fundamentos de la educación regular, asentada en que todos los niños y niñas de una determinada comunidad aprendan juntos, independientemente de sus condiciones personales, sociales o culturales” (Molina, 2015, p. 150). Lo anterior es una manifestación de este principio, pues como hemos planteado en este trabajo, el principio en comento se construye a partir de las realidades particulares de cada NNA.
Las condiciones para el ejercicio del derecho a la educación son propiciadas a través de la evaluación y determinación21 del interés superior del niño, pues solo mediante la consideración de las circunstancias concretas de cada NNA y la posterior ponderación de estos elementos, podremos concluir que mantener el entorno educativo con compañeros y profesores respecto de un NNA con TEA es lo más beneficioso para el interés superior del niño. Lo expresado, significa construir este interés a través de las NEE.
Todo este juicio de ponderación permitiría una verdadera inclusión, pues no siempre se requiere un establecimiento educativo especial para NNA que presenta un TEA, sino que es menester respetar sus diferencias, y propiciar que tales NNA realicen sus estudios en un establecimiento regular, para lograr de este modo una verdadera inclusión, pues el ya padecer este trastorno implica en la mayoría de los casos, sufrir de una serie de discriminaciones. Sin embargo, nos encontramos en Chile con una barrera legislativa, tal como lo ha señalado la Corte de Apelaciones de Santiago (2019) en el considerando número 9, al referirse al artículo 23 de la Ley General de Educación, en cuya virtud se deben suministrar ayudas y recursos tanto humanos, como materiales para poder atender a las NEE, y éstas deben ser solicitadas por el sostenedor22 respectivo al Ministerio de Educación, mediante los programas de intervención especializada (PIE).
En otros términos, la verdadera inclusión queda en la práctica entregada al arbitrio del sostenedor de un establecimiento educacional regular. Si bien valoramos que la Ley General de Educación, según lo dicho en párrafos anteriores, oriente a los recintos educacionales a contar con personal técnico y capacitado, dicha legislación presenta igualmente obstáculos para lograr el fin último de la inclusión. Recordemos la norma del artículo 34 de la Ley N° 20.422 que establece normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, regulación que consagra el deber del Estado de garantizar el acceso a los establecimientos públicos o privados de educación regular o especial a todos los NNA, pero, no se logra plenamente el objetivo deseado por el legislador si se deja al arbitrio del sostenedor la decisión de contar o no con programas de inclusión. Considerando lo indicado, podríamos decir, también, que existe falta de fiscalización por parte de las autoridades estatales.
Por todo lo dicho, finalizamos recordando que el Comité de los Derechos del Niño (2006) es consciente de la complejidad de lograr una verdadera inclusión. Así, en su Observación General N° 9, reconoce que numerosos NNA son objeto de discriminación en el aspecto educativo, y agrega que la discriminación en este ámbito, en las prestaciones de salud y en los servicios sociales conduce a negar a estos NNA oportunidades de trabajo en el futuro.
Conclusiones
En virtud del trabajo realizado, puede llegarse a las siguientes conclusiones:
El principio del interés superior del niño es un concepto abierto, cuyo contenido se definirá en cada caso en concreto. Lo anterior implica que dependiendo del contexto y de las particularidades del supuesto de que se trate, podrá evaluarse y determinarse cuál es el mejor interés para un NNA.
En este trabajo, el contexto específico aludido está dado por las NEE, asociadas a un TEA, que constituyen barreras para aprender y participar y que determinados estudiantes experimentan durante toda su escolaridad o en parte de ésta.
El TEA implica un trastorno del neurodesarrollo, que tiene entre sus características: comportamientos repetitivos, dificultades para sociabilizar y problemas de comunicación. Sin embargo, dado que es un “espectro”, un NNA podrá tener todos los síntomas propios del TEA o solo alguno(s). Por lo anterior, es labor de la comunidad educativa poder implementar las técnicas pedagógicas que permitan obtener los mejores resultados posibles en el proceso de enseñanza-aprendizaje. A este respecto debe considerarse que el TEA constituye una NEE, y como tal requiere que el establecimiento regular provea de los recursos necesarios para lograr el correspondiente avance curricular e inclusión.
En este orden de ideas, se puede proponer que la construcción del mejor interés en el contexto del presente trabajo, pase por considerar las necesidades educativas que puede presentar un NNA con TEA, ponderarlas y evaluarlas a la luz de lo más beneficioso para el NNA. Para lograr lo anterior debe tenerse en vista, tanto el pleno ejercicio de todos sus derechos, como la satisfacción adecuada de los requerimientos propios del derecho a la educación, lo que puede estimarse tomando en cuenta cada una de las particularidades que presentan los NNA con un TEA en el medio educativo. Así, debe tenderse a la preservación de su entorno, habitualidades y rutinas.
Solo una adecuada consideración del interés superior del niño en el contexto de las NEE, logrará un avance en la ruta que desemboca en una verdadera inclusión, entendiendo a esta última como un concepto distinto a la integración. En efecto, la primera implica incorporar en un programa común a todos los estudiantes que tengan una NEE, y la integración supone adaptaciones a un currículum determinado y centrarse en las discapacidades presentes en los estudiantes. En definitiva, debe procurarse no excluir a los NNA con un TEA, sino que es misión del Estado (y de la sociedad) aceptarlos y hacerlos partícipes de sus respectivas comunidades estudiantiles.
En aras de revisar de forma crítica el tema en el contexto colombiano, se expone en la primera parte el desarrollo normativo relacionadas con el derecho al trabajo digno de las personas con discapacidad; posteriormente, en la segunda parte, se describen las barreras con mayor visibilidad respecto a su goce; por último, en la tercera parte, se analizan las principales estrategias implementadas en el país para minimizar las barreras de empleo de esta población.
Normativa relacionada con el derecho al trabajo digno de las personas en situación de discapacidad.
En la legislación colombiana se han acogido diferentes normas internacionales relacionadas con el acceso al empleo de las Personas con Discapacidad, adicionales a la citada Convención, de las cuales sobresalen las siguientes: Convenio 159 de la OIT sobre readaptación profesional y empleo (Organización Internacional del Trabajo, 1983), las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad de la ONU (Organización Internacional del Trabajo, 1996), y la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad de la ONU (Organización de Estados Americanos, 1999).
Por su parte, la Constitución Política, advierte la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquico e impone al Estado el deber de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, así como de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Los términos disminuidos y minusválidos, hoy a la luz de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad deben entenderse como personas con discapacidad y en este sentido lo indicó el Alto Tribunal en la sentencia C-425 (Corte Constitucional, 2005).
Estos postulados han sido puestos en práctica por los órganos delegados de aprobar la normativa en Colombia. Respecto al derecho al trabajo digno de las personas con discapacidad, las principales normas que se han proferido en Colombia son las siguientes. Tabla 1.
