Al momento de rendir prueba

Las consecuencias distributivas en contra “de quien tiene poco”, en la medida que haya podido iniciar un proceso, también se reflejarán en la etapa probatoria. La imposibilidad de rendir prueba para superar el estándar de prueba, a causa de su desmejorada posición económica, acarreará una situación de indefensión. Un sistema de apoyo a la litigación a “quien tiene poco” es inefectivo, si no le permite rendir prueba para acreditar sus pretensiones y/o defensas.

Los esfuerzos dogmáticos que buscan fortalecer el rol del juez como mecanismo de protección de derechos en la etapa probatoria resultan de escaso aporte. En efecto, la adopción de medidas de oficio, no importa una mejora sustantiva a la ayuda asociada a contar con defensa técnica (proporcionada por el privilegio de pobreza). Asimismo, la oficialidad podría alterar la carga de prueba por medio de una regla de carga dinámica de la prueba (en su fase de carga de producir prueba), pero tampoco se trataría de una solución evidente dada la escasa recepción normativa de ese instituto y el hecho que no está predestinado para atacar directamente las consecuencias distributivas asociadas a diferencias económicas entre las partes.

Las soluciones requieren superar los mecanismos propios de un sistema de administración de justicia liberal, tal como el vigente con el CPC. Se requiere que el Estado directa o indirectamente invierta recursos para subvencionar la actividad probatoria de una “persona que tiene pocos recursos” en la medida que no pueda derrotar los obstáculos que su desmejorada posición supone para la actividad probatoria. En este contexto, la oficialidad y la carga dinámica de la prueba pueden ser complementos necesarios, pero no suficientes.

Es importante que en el tratamiento de los problemas distributivos asociados a la actividad probatoria se respeten las garantías de independencia e imparcialidad. El Estado, representado en el proceso por el juez, no puede tomar parte activa en la rendición de la prueba. En otras palabras, la inversión de recursos que tienda a reducir las consecuencias distributivas en contra de “quienes tienen poco”, no puede significar que el Estado invierta en el juez para que éste realice o ejecute un medio de prueba que de otra forma (dada la carencia de recursos) no se habría llevado a cabo. Desde esta perspectiva, no corresponde que el juez adopte una posición en el proceso a favor de la parte que carece de recursos, por ejemplo, siendo más acucioso en las preguntas a ser realizados en una prueba testimonial, o valorando de diferente manera las impugnaciones documentales dependiendo de la parte que lo presente (^{Carrasco, 2017}, pp. 204-205). Esto incentivaría que las partes introduzcan antecedentes que conduzcan a errores de sobre-inclusión, es decir, a errores que demuestren que ellos son “personas que tienen poco” cuando no pertenecen a esa categoría. De ocurrir esto último se aumentarán los costos administrativos en una discusión alejada de aquello que resuelve el conflicto.

Al momento de la ejecución

En la ejecución de una decisión también se generan problemas distributivos, principalmente porque en Chile la ejecución es una etapa administrativa donde la actividad jurisdiccional posee un rol garante pero no implicado en los actos que concreticen lo resuelto. La ejecución de las decisiones que producen efecto de cosa juzgada se puede realizar por medio de un procedimiento de cumplimiento incidental de las sentencias, o por medio de un juicio ejecutivo. En ambos casos, las medidas de apremio (embargo) corresponden a gastos que deben ser pagados a auxiliares de la administración de justicia, es decir esta etapa origina costos privados de litigar.

Las soluciones a los problemas distributivos de esta etapa provienen, en general, del privilegio de pobreza, ya que ese beneficio permite no solventar las actuaciones de los receptores que sean necesarias. Sin embargo, en la práctica la disposición de los auxiliares de la administración de justicia para prestar sus servicios (de modo gratuito) a quienes gozan de privilegio de pobreza, no es la misma que la disposición que muestran (en términos de agilidad y rapidez) a quienes pagan por sus servicios. Esto se agrava cuando las diligencias que deben realizar los receptores requieren de la contratación de terceros que no tienen ese deber como, por ejemplo, ocurre con servicios de transporte o de flete, donde la concretización de esas labores exige el desembolso de dinero de los ejecutantes, sin distinguir si poseen o no condiciones económicas para solventar esos costos.

Por otro lado, las reglas de ejecución también tienen consecuencias distributivas, las que surgen de manera más sutil. Por ejemplo, en nuestro sistema procesal civil, la regla general es que se pueda ejecutar una sentencia cuando se encuentre firme y ejecutoriada, siendo la regla excepcional que procede la ejecución cuando las sentencias causen ejecutoria, es decir, cuando existan recursos pendientes (^{Bordalí, Cortéz y Palomo, 2019}, p. 41), como sucede con la casación, la que normalmente, no suspende la ejecución de lo resuelto por los tribunales sobre el fondo. Una modificación de esas reglas se plantea en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil (PNCPC), que pretende la introducción del concepto de sentencias de ejecución inmediata, es decir, que las sentencias definitivas de condena, una vez notificadas a todas las partes podrán ser cumplidas provisionalmente.

¿Dónde surge el problema? En los perfiles de riesgo de los litigantes. En efecto, las personas adversas al riesgo valorarán relevante la probabilidad de revocación -por muy poco probable que sea- de la sentencia que aún no tiene el carácter de ejecutoriada, pero que se comprende dentro de aquellas que originan ejecución inmediata. Por tanto, no ejecutarán ninguna sentencia (^{Carrasco, Núñez, y Coronado, 2018}, pp. 222-223). En cambio, las personas propensas al riesgo (aquellas que ven el proceso como una apuesta y que bajo ningún respecto deberían ser beneficiados por normas procesales, como son los JR) sí harán uso de esas reglas de ejecución inmediata pudiendo, por ejemplo, forzar acuerdos que de otro modo no se alcanzarían y que ponen a los sujetos JO (cuando son sujetos pasivos perdedores en primera instancia) en peor posición que frente a la inexistencia de esa regla. De esta manera, una regla de ejecución inmediata podría no beneficiar ex ante a todos los sujetos (favorece a los propensos al riesgo y tienden a favorecer más probablemente a los JR), no constituye una norma que sea adscrita impersonalmente por todos y, por tanto, no es óptimo paretiano (los perjudicados con esa regla no la aceptarán), y finalmente, si se favorece a JR en desmedro de JO, se producirán consecuencias distributivas indeseables.

Al momento de la generación del precedente Las desigualdades al momento de iniciar un proceso también se expanden a la generación de precedentes. Las decisiones de los tribunales dependen de los asuntos que se litigan ante ellos. Es probable, a su vez, que esos asuntos surgen de ciertos JR, es decir de litigantes que concurren sucesivamente a los tribunales por un mismo tipo de conflictos.

Es diferente la manera en que un JR y un JO enfrentan un litigio. Uno de los factores de los cuales dependerá el rol en el juicio, corresponde a si el proceso enfrenta a un JR con un JO, a dos JO, o bien, a dos JR. Nos concentrémonos en el enfrentamiento de un JR con un JO, porque en este escenario se pueden producir mayores consecuencias distributivas en contra de “quien posee poco” y sea un JO.

Al respecto, es excepcional que una persona con dificultades económicas pueda ser un JR en materia procesal. El acceso a la justicia constituye un bien que no será demandado recurrentemente. Vimos que incluso el acceso a la justicia es un bien que, en ciertos supuestos, se encuentra fuera del alcance de “quienes tienen poco”, incluso a pesar de tratarse de un bien, que pudiera ser, necesario. Por tanto, cuando un JO se enfrenta a un JR se generarán una serie de consecuencias distributivas que perjudican al primero.

En primer lugar, el JO puede beneficiarse de un cierto reconocimiento o “buena fama” que los tribunales suelen otorgar a quienes habitualmente concurren ante ellos (efecto reputacional). Este efecto puede no existir si los JR tengan una “mala fama”. Con todo, esto último será lo excepcional porque los JR considerarán como parte de su estrategia de litigación invertir lo necesario en crear una buena reputación. Como demostración de este efecto en ciertos sub-conjuntos normativos, se ha señalado que la reputación de los JR explica parte las decisiones a favor de ellos. Se ha señalado como ventajas de los JR la oportunidad que tienen para desarrollar relaciones informales con la administración de justicia, pudiendo establecer y mantener una mayor credibilidad como litigante (^{Galanter, 1974}, p. 107, 98-101). Ese efecto ha sido estudiado superficialmente en algunas áreas jurídicas en Chile (^{Pardow, 2015}; para un estudio más completo: ^{González y Micco, 2014}). Tales decisiones, explicadas por el efecto reputacional, van generando señales para casos futuros (ya sea que exista un sistema judicial casuístico o consecuencialista) que indudablemente beneficiarán al JR más allá del caso concreto el precedente se dictó.

En segundo lugar, los JR litigarán las normas sustantivas con mayor propensión que los JO. De esa manera, tendrán más oportunidades para generar una interpretación favorable a sus intereses. Así, cuando interviene un JO sus posibilidades de incidir en una determinada visión sobre la norma en cuestión tendrá que derrotar un entendimiento que potencialmente viene configurado por la posición que hayan planteado los JR en una serie de casos anteriores. Esto genera una tendencia que favorece, en el largo plazo, las posiciones de los JR, quienes invertirán en los litigios futuros del área de su interés. Es lo que sucede con las compañías de seguro (el prototipo de un JR) se trata de un jugador procesal que tiene estrategias de largo plazo en donde utiliza los procedimientos para señalizar comportamientos futuros. De esta forma, para esas empresas las decisiones judiciales tienen un valor que excede el beneficio en el caso concreto porque el verdadero beneficio que deriva de ellas es la señalización referida. Por lo mismo, tiene el incentive a invertir fuertemente en decisiones favorables que tendrán efectos relevantes en el mercado de manera general (^{Cabrillo, 1989}, pp. 107-108).

Así, existe un gasto de recursos dirigido estratégicamente hacia modelar las interpretaciones que gobiernan esas reglas (en el ámbito judicial), o bien, a instar por cambios de esas reglas (en el ámbito legislativo). Esta última posibilidad de incidir a nivel legislativo (vía creación de nuevas reglas) puede deberse por las dificultades que supone la modificación del sentido de las normas por medio de su aplicación judicial (^{Howard, 1969}). En efecto, los tribunales (en sistemas como el chileno) ejercen un rol más reactivo que proactivo en lo referente al estatuto que aplican (^{Ruiz Tagle, 1990}, p. 142; ^{Damaska, 1986}, pp. 77-80, 84-88), es decir desarollan una actividad hermenéutica más centrada en el caso concreto y en el sentido y alcance de las palabras de la ley (^{Atria, 2007}, p. 44), que en la creación de pautas normativas para regir comportamientos futuros (^{Cooter y Ulen, 2008}, pp. 643-644). Esa actividad limitada a una visión estática de la ley, se demuestra en la tendencia dogmática contra el activismo judicial (^{Verdugo, 2013}).

Además, la posibilidad de alcanzar acuerdos durante un juicio puede explotar las desventajas de “quienes tienen pocos” y, además, conduce a limitar la posibilidad del cambio de ley, que pudiera ser querido por un JO. En efecto, si el JR ve escasas posibilidades de obtener un buen resultado en juicio y como puede construir una estrategia minimax (minimizar la máxima pérdida), dado su conocimiento experto en el área jurídica en cuestión, surge la posibilidad del acuerdo como una manera de no alterar el sentido y alcance de la norma por medio de una decisión que visualiza negativa (^{Galanter, 1974}, pp. 101-103; 135-139), cediendo en el caso en particular para evitar una mayor pérdida en el largo plazo.

Finalmente, el acceso a la jurisprudencia o precedente producido en la litigación de ciertos sub-conjuntos normativos donde intervienen JR, se erige como un costo adicional a ser gastado por el JO. En este sentido, en la fórmula [1], la inversión para medir las probabilidades de ganar o perder de un JO, serán mayores que para un JR. Si bien esta asimetría de información puede ser reducida por medio de la intervención de abogados (sobre reducción de asimetría de información en áreas particulares: ^{Ross, 1970}, p. 193; ^{Mosier y Soble, 1973}), de todas formas, subsiste una consecuencia distributiva en contra del “litigante que tiene poco” en tanto no puede acceder a aquellos abogados que habitualmente litigan en tales áreas jurídicas y que están mejor preparados para esos conflictos, suponiendo especialización negativa (^{Galanter, 1974}, pp. 114-119). Una potencial solución a este problema concreto será examinada cuando tratemos los remedios distributivos asociados a la legitimación extraordinaria.

Subsidios de costos

Una característica de los mecanismos liberales es que no significan un costo para el Estado. No existe desembolso público para afrontar las consecuencias negativas asociadas al problema distributivo en contra de “quienes tienen poco”. Por contrapartida, los mecanismos que deseo analizar en este apartado dicen relación con algún nivel de inversión estatal con miras a afrontar lo pernicioso que puede ser, para alguna de las partes que carece de recursos, el acreditar sus pretensiones o defensas.

Estos mecanismos de inversión estatal a favor de alguna parte desmejorada económicamente se basan en una idea de solidaridad social que justifica que con cargo a rentas generales se beneficie a un sector de la población (litigantes que carecen de recursos para llevar a cabo su actividad probatoria de manera efectiva) por medio de un subsidio en los costos privados de litigar.

Ese subsidio supone que el Estado se hace cargo de un gasto que de otro modo habría sido asumido por el litigante privado. Los casos que queremos examinar dicen relación con la rendición de prueba. Allí, el subsidio estatal se focaliza en tal etapa de la actividad probatoria porque, de otra forma, no podría cumplirse la promesa de un ejercicio jurisdiccional basado en la protección de derechos o intereses jurídicos. De no existir subsidios habrá un cumplimiento formal del ejercicio de la jurisdicción, incurriendo en supuestos de indefensión procesal, la que ha sido definida como “(…) la privación o limitación de las posibilidades esenciales del derecho de defensa -alegación y/o prueba” (^{Díez-Picazo, Borrajo, y Fernández, 1995}, p. 100).

Desde esta perspectiva, es indefensión tanto restringir de manera esencial o no dar espacio para plantear las excepciones o defensas de las partes durante el proceso (indefensión en la alegación) (^{Carrasco, 2006}, pp. 50-52), como cuando habiendo planteado esas alegaciones, se hace inefectiva la posibilidad de rendir prueba por decisiones adoptadas en el proceso (indefensión en la actividad probatoria). A esta última le daremos el calificativo de indefensión probatoria débil y es a la que los autores se refieren habitualmente (^{Hunter, 2010}, p. 216). Sin embargo, esa indefensión probatoria no dice relación con la inefectividad en la actividad probatoria por razones extraprocesales como la incapacidad económica de la parte cargada con la prueba. A esta última indefensión probatoria la calificaremos como fuerte.

La diferencia entre ambas indefensiones no es solo conceptual. Esa diferencia también refiere al nivel de inversión para evitar incurrir en alguno de sus supuestos. Para evitar la indefensión probatoria débil no se requiere un gasto adicional por el Estado, bastando un procedimiento que entregue herramientas suficientes para que no se verifique una privación o limitación de la actividad probatoria. Un mecanismo en ese sentido es el inciso 2º del artículo 326 del CPC que señala que es inapelable la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria, estableciendo una preferencia valorativa a favor de la rendición de medios de prueba, limitando el espacio para esa clase de indefensión. El PNCPC también parece tener un entendimiento de la indefensión como infracción a la igualdad de trato de las partes. Así, su artículo 118 se trata el requisito de trascendencia de la ineficacia de los actos procesales, indicando que el perjuicio (fuente de indefensión) ocurrirá cuando haya una inobservancia de las formas o exigencias legales que impidan a alguna de las partes ejercer sus derechos en el procedimiento. Además, su artículo 381 letra b), entiende que las partes quedan en indefensión cuando “no se hubiere respetado los derechos y garantías procesales de las partes”.

Sin embargo, respecto de la segunda forma de indefensión las normas puramente procedimentales no son suficientes. Para evitar la concretización de esa indefensión se debe influir en la capacidad económica del demandante [factor W de la ecuación 1]. Recordemos que ese factor viene dado con anterioridad al proceso y si es menor que los costos económicos del juicio [factor Cl], dentro de los que se encuentran los gastos probatorios, entonces, no tendrá sentido la posibilidad de realizar actos alegatorios y de ofrecimiento de prueba en términos apropiados y oportunos. Así, para que la política pública evite esta indefensión requiere transferencia de recursos (directa o indirecta) a la parte económicamente débil para que afronte aquellos pagos que su capacidad no puede.

Al respecto, en Chile se contempla algunos casos paradigmáticos y relativamente recientes de subsidios procesales de naturaleza probatoria. Un ejemplo lo constituye el financiamiento estatal de las pericias biológicas en casos de filiación. Así fue establecido en las modificaciones del año 1998 al CC, permitiendo que el juez ordene la realización de esas pericias gratuitamente (Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998, específicamente en la introducción del título VII del Libro I del Código Civil sobre filiación), lo que se complementó con normas de asignación de valor probatorio a la reticencia a realizarlas. Esos exámenes se realizarán en el Servicio Médico Legal cuando las ordene un tribunal, pudiendo ser costeados por los involucrados en laboratorios privados cuando deseen realizar estudios de paternidad en forma privada (^{Lagos, Poggi, y Mellado, 2011}, pp. 546-547).

Un segundo caso corresponde al inciso 3º del artículo 42 de la Ley 20.600 que creó los tribunales ambientales. Esa norma dispone la regla general de que los peritos serán financiados por cada parte. Sin embargo, excepcionalmente “… el Tribunal podrá eximir a la parte, total o parcialmente, del pago del honorario del perito cuando considere que ella no cuenta con medios suficientes para solventarlo. En este caso, el Tribunal regulará prudencialmente la remuneración del perito, teniendo presente los honorarios habituales de la plaza y el porcentaje de la remuneración que no fuere pagada por el solicitante. La cantidad asumida por el Tribunal será de cargo fiscal. Para lo anterior, el Tribunal requerirá contar con disponibilidad presupuestaria para dichos fines”. Esta norma había sido largamente solicitada por la doctrina (^{Bordalí, 2004}, pp. 409-411), y constituye un caso de financiamiento estatal de pericias (^{Bordalí, 2016}, p. 194). Lo relevante es que dado el costo que supone para el Estado el financiamiento de estas pericias, es que el tribunal podrá hacer partícipe del subsidio al mismo perito, el que, por ese solo hecho verá determinada su remuneración de manera judicial.

La norma establece una regulación adecuada en términos de incentivos. Por una parte, no perjudica la dedicación del perito, porque la modificación en sus condiciones de pago, operará ex post, sin que pueda reducir su esfuerzo a consecuencia del eventual menor pago que pudiera significar una tarifa judicial. Por otra parte, que exista un financiamiento determinado supone que las remuneraciones se ajustarán a esa restricción presupuestaria, obligándose a un uso razonable y apropiado de este mecanismo. Esto es relevante porque existen aprehensiones sobre el encarecimiento de los costos que implican estas actividades por parte del Estado, según se ha podido detectar en ciertos conflictos ambientales (^{Astorga et. al., 2017}, pp. 41-42).

Finalmente, en el PNCPC se contempla que ciertas pericias serán de cargo de organismos estatales. En este sentido, una norma que afronta directamente las problemáticas distributivas para no generar indefensión procesal es el inciso 4º del artículo 324, que dispone que cuando una parte haya acreditado que “carece de los recursos necesarios para pagar los honorarios del perito”, el juez podrá solicitar la elaboración de un informe pericial a un organismo público o que reciba aportes del Estado, en la medida que se considere indispensable para la adecuada resolución del conflicto. Esta norma es susceptible de algunas mejoras. Por lo pronto, debería establecerse que aquellas personas que gocen de privilegio de pobreza se entiendan las personas beneficiadas, quedando la carga de acreditar la condición que establece la norma a otras personas que no tengan ese privilegio. Adicionalmente, se necesita precisar a qué refiere que el organismo reciba aportes del Estado, porque esa redacción podría incluir entidades privadas que reciben financiamiento público vía subsidios, subvenciones, u aportes fiscales. Finalmente, creo que la norma establece un adecuado uso de los recursos públicos, ya que más que recurrir a un presupuesto adicional, hace uso de las economías de escala de los organismos que emitirán el peritaje, ya que se trata de entidades que por su función de producción, especialización y experiencia pueden realizar tal labor a un bajo costo marginal. Finalmente, este mecanismo de subsidio es más eficiente que el contemplado en materia medioambiental, porque genera menos externalidades negativas (no obliga a un tercero distinto de quien da el subsidio a soportar parte del costo de la política distributiva) y, aprovecha economías de escala. En otras palabras, pudiera no ser demasiado costoso, en tiempo y trabajo, llevar a cabo esas pericias en la medida que se solicite un encargo que encaje dentro de las funciones y especialización asociada al organismo respectivo.

Legitimación extraordinaria y reglas similares Las reglas de legitimación extraordinaria, así como otras instituciones similares, son otras formas de solucionar los problemas distributivos en el proceso. Desde esta perspectiva, la fuente de imposición de esta legitimación extraordinaria es la ley, ya sea, de manera inmediata, o bien, mediata. Será inmediata cuando la ley expresamente contempla que determinada persona, natural o jurídica, representará los intereses de otra. Será mediata, cuando la ley autoriza a una autoridad determinada (normalmente, judicial) para establecer esa posición legitimante.

Dado el carácter excepcional de este instrumento existen una serie de principios o características que le dan contorno. En primer lugar, el ámbito de extensión y facultades de la legitimación se encuentra delimitado en la ley (principio de legalidad). Asimismo, estas reglas no excluyen la actuación del representado, quien no es privado de la potencialidad de actuar en el mismo ámbito de atribuciones conferido al representante. Lo relevante, con todo, es que el representante no requiere de una expresión determinada de voluntad del o de los sujetos representados para ejercer sus funciones (principio de no exclusión). Finalmente, el representante asume una responsabilidad no sujeta a una rendición de cuentas a cada representado. Dado que los sujetos representados son indeterminados, resulta imposible establecer una carga de rendición de cuenta particular. De otra forma, se perdería gran parte de los beneficios de este mecanismo (principio de legitimación o representación sin rendición de cuentas).

Algunas de estas reglas tienen una raigambre liberal. Fueron establecidas en el CC, y en el CPC. Los casos paradigmáticos son la acción popular en los casos de daños contingentes que por imprudencia o negligencia de alguien se amenace a personas indeterminadas o a personas determinadas (artículo 2333 CC), en cuyo caso, el actor será indemnizado de todas las costas de la acción y se le pagará lo que valga el tiempo y diligencia empleados (artículo 2334 CC). Asimismo, puedo mencionar los casos de acciones posesorias especiales con acción popular (artículos 948 a 950 CC, y artículo 582 CPC), donde el actor puede ser recompensado a costa del demandado de una suma que no baje la décima, ni exceda la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o bien, el restablecimiento del daño, más la mitad de la pena pecuniaria asociada.

Algunas de estas reglas tienen una raigambre liberal. Fueron establecidas en el CC, y en el CPC. Los casos paradigmáticos son la acción popular en los casos de daños contingentes que por imprudencia o negligencia de alguien se amenace a personas indeterminadas o a personas determinadas (artículo 2333 CC), en cuyo caso, el actor será indemnizado de todas las costas de la acción y se le pagará lo que valga el tiempo y diligencia empleados (artículo 2334 CC). Asimismo, puedo mencionar los casos de acciones posesorias especiales con acción popular (artículos 948 a 950 CC, y artículo 582 CPC), donde el actor puede ser recompensado a costa del demandado de una suma que no baje la décima, ni exceda la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o bien, el restablecimiento del daño, más la mitad de la pena pecuniaria asociada.

Tales reglas no suponen inversión pública para hacer más probable la presentación de pretensiones en ciertos ámbitos donde es escaso el beneficio privado de iniciar una acción. Más bien, otorgan la calidad de potenciales demandantes a todos los miembros de la comunidad, incentivando que inicien acciones una vez que valoren las probabilidades de obtener un resultado favorable y la cuantía de lo reclamado. En efecto, esos factores (probabilidad de ganar y cuantía de lo reclamado), permitirán según el incentivo de racionalidad subyacente en la norma, que haya personas que se interesen por el inicio de tales acciones. En el largo plazo, si esas personas son exitosas pueden transformarse en JR, donde los costos asociados al inicio de la acción se disminuyan por la experiencia en esas áreas de litigación. Ese resultado beneficioso para la comunidad (por el inicio de acciones socialmente deseables) y para los privados (cuyas rentas emanarán del inicio de tales acciones), en una visión liberal del litigio, entregará incentivos suficientes, sin que el Estado gaste un solo peso. Sin embargo, existe la sensación que esas normas son escasamente usadas y poco efectivas. Asimismo, no se han creado organizaciones privadas con el objeto específicos de explotar la posibilidad de negocios que emanaría de esas normas. Finalmente, el ámbito de aplicación de esas reglas y de su incentivo, depende de la magnitud de los beneficios que pueden alcanzarse con esas litigaciones.

Esto último puede ser desilusionante si en Chile las reglas de costas (como ocurre con el artículo 2334 CC), dependen de la discreción judicial, lo que no entrega ningún incentivo (para negociar, ir a juicio, presentar demandas meritorias, etc.), como lo hace el sistema inglés donde quien pierde paga sus costas y las de la parte ganadora, o el sistema americano donde cada parte paga sus costas (^{Huerta, 2012}; ^{Katz, 1990}, pp. 17-19). El sistema chileno es ineficiente y hace perder a las costas todo sentido de disuasión, sanción o de (des)incentivos. Lo mismo sucede con parte de los beneficios asociados al ejercicio de estas acciones populares, como sucede con la promesa normativa de ser remunerado de la mitad de la “pena pecuniaria” (artículo 948 CC), concepto que no posee una delimitación clara (^{Barros, 2006}, p. 874). Lo anterior, hace difícil el cálculo del posible beneficio que se puede obtener del ejercicio de la acción, el que no tendría un fin resarcitorio. Asimismo, la jurisprudencia se ha manifestado dubitativa en conceder lo que “valga el tiempo y diligencia empleados” (artículo 2334 CC). Por ejemplo, en un estudio (^{Díez, 2016}) se dieron a conocer dos sentencias que se pronunciaron sobre esas prestaciones señalándose que en uno de ellos se fijó una indemnización por concepto de tiempo y diligencias empleados en el ejercicio de la acción (sentencia definitiva pronunciada en causa Rol 1675-2006, seguido ante el 2° Juzgado Civil de Concepción), pero en el segundo caso se omitió ese pronunciamiento (sentencia definitiva pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol 7396-2014).

Los mismos defectos mencionados respecto de las normas de inversión del onus probandi, aplican en la especie. La legitimación no se entrega a un ente, creado para los efectos de asumir ese rol, sino que la posición legitimante se distribuye en todas las personas. El Estado no asume ningún costo al establecimiento la norma, sino que deja a los sujetos la valoración de asumir o no la calidad de representante para actuar en interés de otros.

Como señalamos, la efectividad práctica de esta solución liberal ha sido escasa, tanto que legislaciones especiales han consagrado regímenes de legitimación o representación no-liberales, que han suplido ámbitos de aplicación de tal institución. Entendemos por tales regímenes no-liberales aquellos que suponen la participación del Estado en la creación, financiamiento y puesta en ejecución de entes con la facultad específica de representar intereses colectivos, o bien, donde el Estado los acepta, ampara y, eventualmente, subsidia. O sea, se trata de entes que se encuentran habilitados para iniciar una demanda en defensa de los intereses de un cierto colectivo, lo cual no obsta que los tribunales ejerzan un control acerca de la concurrencia de los requisitos que habilita su comparecencia o que pueden valorar si poseen la representación suficiente (^{Aguirrezabal, 2010}, pp. 184-187). Con todo, en ciertos casos, ese control no puede ejercerse por los tribunales, porque el estatuto legal orgánico se lo asigna de manera inmediata al ente administrativo, como ocurre con la FNE en sede de libre competencia.

La lógica de ese financiamiento estatal es reducir el problema distributivo, más patente en contra de “aquellos que poseen poco”, a saber: la sub-litigación de asuntos que los perjudican debido a que el costo del reclamo de una conducta ilícita es mayor que el beneficio individual que ese reclamo traerá consigo en el evento de obtener una decisión favorable, sea reparatoria, compensatoria o puramente declarativa.

El surgimiento de organizaciones que representen intereses colectivos tiene la bondad de hacer surgir grupos de sujetos con la habilidad de actuar de forma coordinada, a largo plazo, con mayor experiencia y capacidad de entregar servicios legales de mejor nivel (^{Galanter, 1974}, pp. 141-143). En otras palabras, esas asociaciones se transformarán en JR, estableciendo incentivos para las “personas que tengan poco” que son JO, en tanto podrán soslayar las dificultades distributivas que enfrentan adversamente al litigar con un JR. Con todo, es crucial que las asociaciones que representen intereses colectivos como JR adquieran cierta credibilidad. Como se trata de asociaciones voluntarias de personas, la credibilidad no solamente es aquella que se construye hacia los tribunales o agencias estatales frente a los cuales actúa y que resuelven sus peticiones o acciones, sino que, también, refiere de una credibilidad asociada a su capacidad para administrar reclamos y utilizar información de manera transparente, de forma que las personas JO se sientan motivadas para participar en una asociación que pueda transformarse en un JR.

Un mecanismo de política pública adicional es la creación de entidades estatales que representan ciertos intereses colectivos. El fundamento para su creación pasa por la necesidad de administrar ciertos intereses que no son disponibles y, por tanto, no deben recaer en privados. Esa falta de disponibilidad puede surgir de los riesgos de error que puede existir en la toma de decisiones relevantes, de forma que es más controlable su acción a nivel público, estableciendo una mayor gama de sanciones, ya no solo civiles, penales, sino también, administrativas. Si bien, tales entidades deben estar sujetos al escrutinio público es siempre deseable algún grado de autonomía a efecto de que prime su especialidad versus a los intereses públicos.

Finalmente, en esta materia puede mencionarse la situación de las class actions. En Chile existió la posibilidad de tener un sistema que integrara un procedimiento de mediación colectiva y, en caso que fracasara, se podía iniciar una acción en defensa del interés colectivo o difuso. Esa posibilidad estaba incluida en un Proyecto de Ley que modificaba la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (“PMLPC”). Tal proyecto contemplaba un procedimiento de mediación colectiva. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia Rol Nº 4012-17-CPR (“sentencia del TC”), declaró inconstitucionales tales normas al conocer del control preventivo de constitucionalidad (^{Carrasco, 2018}).

Es importante señalar que la LPC posee una regulación de class action, la que a pesar de reducir los costos de litigación hace poco atractiva la utilización de herramientas procesales para perseguir la infracción a las normas de protección al consumidor. Una posibilidad para mejorar el sistema era establecer mediaciones colectivas que estuvieran interrelacionados con los ya existentes procedimientos para la defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores. En ese sentido, la reforma establecía el sistema integrado referido para reducir la cantidad de infracciones no reclamadas. La hipótesis de integración de instrumentos se fundamenta en que el LPC impedía el inicio de los procedimientos para la protección del interés colectivo o difuso una vez iniciada una mediación colectiva sobre los mismos hechos, o bien, la existencia de una mediación colectiva en presencia de un procedimiento para la protección del interés colectivo o difuso. La regulación propuesta se basaba en la racionalidad de los sujetos legitimados quienes deberían primero dar inicio a una mediación colectiva dado que son mecanismos alternativos de resolución de conflictos con menores costos que los procedimientos formales (^{Cooter y Ulen, 2008}, pp. 602-608; ^{Landes y Posner, 1979}). Además, centrándonos exclusivamente en los consumidores afectados como legitimados de una mediación colectiva, sus costos de coordinación son menores en esas mediaciones que en el caso de los procedimientos para la protección del interés colectivo o difuso (siendo más fácil que se cumpla con las reglas de legitimación en el primero de esos instrumentos). De esa manera, el modelo integrado permitía institucionalizar las negociaciones asociadas a una class action. Además, la mediación colectiva constituiría un escenario de negociación cuya voluntariedad estaba condicionada por la amenaza de una class action posterior. Por tanto, de haberse declarado su constitucionalidad, esa amenaza sería más relevante que en la actualidad (con bajo número de procesos colectivos), generando mayor efectividad y uso de los mecanismos de protección colectivas de consumo y, por tanto, un mayor ingreso al sistema frente a un contexto de inexistencia de integración.

Por otro lado, el sistema integrado favorece consecuencias distributivas. En primer lugar, aminoraba el costo del acceso a la justicia para el consumidor individualmente considerado (normalmente, un JO). El fundamento de eficiencia se satisface cuando sea socialmente deseables permitir el ejercicio de acciones que de otra forma no habrían sido incoadas individualmente (dado sus costos). De esta forma, la class action aprovecha las economías de escalas de un sistema integrado (^{Kaplow y Shavell, 2002}, p. 247). Esto lo podemos examinar a propósito del costo privado de litigar referente a los honorarios del abogado del consumidor afectado (^{Pastor, 2003}, p. 47). Ese valor supone un costo fijo (salvo un acuerdo de honorarios a resultado), que al devengarse durante el proceso (antes de obtener la reparación), reduce la ganancia probable positiva de litigar y, por tanto, hace menos factible que esa ganancia supere el valor crítico de acceso a la justicia. Esos honorarios son un factor que desincentiva la litigación en comparación a un escenario donde ese elemento no concurre. En el caso de las class action, o, en un sistema integrado de protección colectivo de consumidores, los consumidores pueden aprovechar la actuación del Sernac, o bien, de Asociaciones de Consumidores, o finalmente, la actuación eventual de un grupo de consumidores, bastando que comparezcan sin necesidad de representación letrada. Otra economía de escala relevante es el costo social de litigar relacionado con las implicancias que puede traer consigo la divergencia generadas por costos de agencia. El problema de la agencia se produce cuando una persona (principal) encarga a otra (agente) una determinada gestión, dejándole ciertos márgenes de discrecionalidad en la toma de decisiones, aceptando el agente actuar en representación de los intereses del principal. De esta forma, el principal no conoce el grado de esfuerzo real ni el acuerdo o eficacia del agente, sino solamente su resultado final. Para revisar un trabajo clásico sobre el tema (^{Ross, 1973}, pp. 134-139).

Pues bien, esos costos son mayores en presencia de dos niveles de agencia. La alternativa a la actuación personal (como medio de reducción de los costos de litigar) produce sólo un problema de agencia (el que vincula al consumidor con el legitimado para actuar en su representación) y dos problemas de agencias (el anterior sumado al problema de agencia entre el consumidor con su abogado) y, con ello, se reducen los costos de coordinación y fiscalización dentro de los demandantes.

En segundo lugar, al aumentar la probabilidad de acceso a juicios de consumo, se posibilitan mayores niveles de disuasión. Lo anterior, siempre que la falta de litigio (en un escenario sin class action, o, sin un sistema integrado) no genere disuasión por falta de detección y sanción de las conductas indebidas de los proveedores. Por tanto, cuando es pequeño el efecto de disuasión de una sentencia judicial sobre los niveles de cuidado de los proveedores, entonces, esos mecanismos no reducen el costo social de las conductas de los proveedores que subsisten impunemente dada la no detección ni sanción. Así, al aumentar la disuasión los proveedores sabrán que es más probable la detección de sus conductas, lo que debería reducir la cantidad de conductas indebidas en perjuicio de los consumidores. Si los servicios que ofrecen o prestan los primeros dicen relación con bienes de primera necesidad sobre los que existe una demanda inelástica de los consumidores, entonces, es probable que el aumento de la disuasión afecte a un JR, beneficiando a un JO.

Normas de limitación al propenso al riesgo

Las personas se pueden vincular con el riesgo de manera diversa. Existen tres tipos de categorías, aquellos que son propensos al riesgo, los neutrales al riesgo, y los adversos al riesgo. De esos tres tipos de personas tendremos resultados diferentes en la aplicación de las normas procesales. Por ejemplo, sobre la posibilidad de ejecutar una decisión cuando causa ejecutoria, muy probablemente el propenso al riesgo procederá a ejecutar la decisión porque valorará el riesgo de una revocación de la decisión de manera mucho menos relevante de lo que hace el neutral y el adverso.

De la constatación anterior surge una primera complejidad ¿Las normas procesales civiles deben estar dirigidas a una persona neutral, propensa o adversa al riesgo? Se trata de una pregunta de difícil respuesta y que entiendo no ha sido formulada en la doctrina chilena.

Las dificultades de esta pregunta pueden ser divididas en, al menos, dos perspectivas. La primera es empírica, es decir saber cuál es el perfil de riesgo de la población sobre la que la norma procesal regirá. Desde esta perspectiva, las normas procesales deberían estar dirigida para adecuarse al perfil de riesgo de la mayoría de las personas. Esa sería una norma con potencialidad de ser efectiva, en tanto adecuada para la realidad donde se propone. Sin embargo, esta perspectiva tiene defectos. Primeramente, soslaya los fines que puede perseguir el procedimiento en cuestión (verdad, reducción de costos, resolución de conflictos, etc.), ya que atender al perfil de riesgo de la mayoría de las personas pudiera conducir a una disociación con los objetivos que se desea con las normas procesales. Eso ocurrirá si la mayoría de las personas son propensas al riesgo lo que llevaría a favorecer, una norma sobre lanzamiento de inmueble (haciendo apelable en el efecto devolutivo la resolución que la concede) en una legislación sobre arrendamiento que protege a los arrendatarios (dando plazos de gracias para la entrega del bien arrendado). Además, se es muy cara de implementar, necesitando recopilar antecedentes suficientes para catalogar a las personas en alguno de esos perfiles de riesgo, exigiendo estudios de campo de alto costo. Más aún, las preferencias de riesgo pueden ir mutando con los cambios de la población y, por tanto, que la eficacia de las normas procesales dependa de una mayoría de cierto perfil de riesgo, es solo una ilusión que requiere la subsistencia de esa mayoría.

La segunda perspectiva es dogmática, y busca entregar argumentos para determinar si es deseable que una norma procesal civil fomente o desaliente conductas de alguno de los perfiles de riesgo. Al respecto, existen razones para pensar que el comportamiento del propenso al riesgo no debería ser fomentado, ya que ese perfil conduce a una serie de externalidades negativa en el proceso civil.

Una de esas externalidades se verifica en la decisión sobre negociar o ir a juicio. De acuerdo a la teoría prospectiva, los escenarios de ganancias conducen a comportamientos adversos al riesgo y los escenarios de pérdidas conducen a comportamientos propensos al riesgo (^{Tversky y Kahneman, 1986}). En un litigio, el sujeto que enfrentará un escenario de ganancias es el demandante y el sujeto que enfrentará un escenario de pérdidas es el demandado. En una negociación es más claro que la víctima o el sujeto que busca una compensación enfrentará alternativas de dominio positivo: si la negociación es exitosa la víctima recibirá una compensación que será una ganancia y, en caso que la negociación fracase, es probable que se mantenga en una posición similar en términos de riqueza de la tenía antes de las conversaciones con el victimario. En cambio, en un proceso, la víctima sujeto activo del juicio, puede ganar o perder y, en el primer caso, deberá asumir las costas, pudiendo resultar que sus alternativas sean mixtas, es decir de dominio positivo si gana el juicio, o de dominio negativo si pierde. Algo diferente ocurre con el victimario o sujeto pasivo, siendo difícil que en juicio ese sujeto enfrente alternativas que no sean de dominio negativo ya que la alternativa de perder supondrá pérdidas necesarias (incluyendo las costas); y si gana, muy probablemente tendrá que soportar sus propios gastos. Por su parte, en una negociación exitosa siempre deberá pagar algún monto a la víctima. Por tanto, en ambos escenarios enfrentará escenarios alternativos de dominio negativo.

Pues bien, el comportamiento propenso al riesgo reduce el espacio de negociación porque el monto que está dispuesto a ofrecer no alcanza el mínimo que el demandante (aún adverso al riesgo) está dispuesto a aceptar (^{Babcock, Farber, y Shafir, 1995}, pp. 289-303; ^{Rachlinski, 1996}, p. 1369). Es decir, según esta teoría existirán menos acuerdos de aquellos que propone la teoría tradicional del análisis económico del derecho, de la utilidad esperada (^{Rachlinski, 1996}, pp. 119-120) que enseña que los litigantes realizan decisiones adversas o propensas al riesgo dada la magnitud del interés comprometido en juicio en relación a su bienestar total (^{Cooter y Rutherfor, 1989}).

Una consecuencia es que los litigantes nunca buscan deliberadamente el riesgo porque el demandante escogerá entre una ganancia segura si acuerda el caso, o bien una ganancia incierta pero más rentable si litiga; por su parte, el demandado escogerá entre aceptar una pérdida segura de alcanzar un acuerdo, o bien, una pérdida incierta y potencialmente mayor si litiga (^{Gould, 1973}, pp. 291-293). Sin embargo, como señalamos la teoría prospectiva ha comprobado que los sujetos buscarán el riesgo si enfrentan escenarios de pérdidas, como acontece con el demandado, quienes estarán menos dispuestos a acordar que si no tuvieran ese perfil de riesgo (como advierte la teoría de utilidad esperada), por tanto, preferirán la mayoría de las veces la opción de probable pérdida mayor y se jugarán sus opciones por ello.

Pues bien, la externalidad se produce cuando ese demandado propenso al riesgo es un demandado JR (tiendas de retail, banca, instituciones financieras, proveedores, etc.), que pueden verse enfrentados, por ejemplo, a procedimientos en materia de derecho de consumo, de responsabilidad civil, o de prácticas de competencia desleal. En esos casos, si las víctimas de sus comportamientos son consumidores (es decir, JO), entonces, la propensión al riesgo de los JR conducirá a menores tasas de acuerdo y a mayor litigiosidad, cuyos costos pueden inducir a consumidores a no demandar. Incluso más, esos JR pueden influir en los costos de los consumidores de ejercer acciones en su contra (^{Menell, 1983}), señalizándose como litigante temerario y persistente. De hecho, la celebración de conciliaciones puede entregar información al mercado acerca de un comportamiento débil que incentive mayor cantidad de acciones, lo que evidentemente será anticipado por el JR y reducirá toda imagen conciliadora. Esto incluso cuando existan condenas de las cuales se deriven efectos de prejudicialidad, como hemos visto con el acuerdo de indemnización por el caso de la colusión de las Farmacias, donde la reparación de indemnización de perjuicios ocurrió 8 años después que las cadenas farmacéuticas fueron condenadas en sede de libre competencia por sentencia firme y ejecutoriada. En efecto, la Excma.

Corte Suprema, dictó sentencia de segunda instancia, el 7 de septiembre de 2012, en causa Rol N ° 2.517-2012, que confirmó la Sentencia 119/2012 del TDLC de fecha 31 de enero de 2012. Después de un largo proceder ante la justicia ordinaria buscando indemnización de perjuicios, en donde las empresas condenadas en sede de libre competencia opusieron diversas estrategias legales para dificultar la indemnización, finalmente con fecha 11 de noviembre de 2020. Incluso más, ese acuerdo indemnizatorio no fue suscrito por la empresa Farmacias Ahumada que reconoció su participación en la colusión en la causa de primera instancia ante el TDLC (Rol 1416-2019), según consta en resolución de 13 de abril de 2009 aprobó conciliación entre esa empresa y la FNE.

Otra externalidad se relaciona con la fórmula [1.4] en tanto señala que la introducción de un factor de propensión al riesgo conduce a mayor cantidad de juicios de los socialmente deseables. Además, esa mayor cantidad de procesos da cuenta de una auto-selección de quienes son los litigantes que inician tales juicios, lo que también supone problemas distributivos. En efecto, es más probable que quienes sientan mayor propensión (que el socialmente óptimo) al juicio, sean quienes no tienen una posición desventajada económicamente. Tales sujetos harán uso de un bien público de manera excesiva y con miras a satisfacer su único interés. En otras palabras, la divergencia entre el interés público y privado de litigar llega a su máxima expresión.

Además, el propenso al riesgo puede conducir a resultados contraintuitivos en ámbitos donde, por medio del proceso, se persigue aumentar la riqueza existente. Por ejemplo, las subastas que han sido estructuradas para que los derechos o bienes sean asignados a quienes posean la mayor disposición a pagar. He indicado que esa regulación intuitivamente es adecuada como mecanismo de disposición judicial de bienes, sin embargo, pueden fallar en su propósito (transformarse en una norma inefectiva) si no atiende a las posiciones que posibles oferentes pueden tener respecto del riesgo (^{Carrasco, 2019}, pp. 89-92). En efecto, existirá una asignación del derecho o bien subastado a la persona que exprese una mayor disposición a pagar, lo que no significa que esa persona sea el titular de la mayor disposición a pagar considerando todos los perfiles de riesgo posible. Por ejemplo, una subasta inglesa, que termina cuando el bien es asignado al último en pujar luego de que nadie ofertara en las oportunidades anteriores (^{Binmore, 2011}, pp. 156-159), favorece al propenso al riesgo porque neutraliza al adverso al riesgo que no pujará sino cuando pueda presenciar que su nivel de oferta es mayor a pujas ya realizadas. El problema es que una regla de subastas que favorezca al propenso al riesgo y no al adverso al riesgo, no permite alcanzar la finalidad de atrapar a la persona que está dispuesto a pagar mayor cantidad de recursos por el bien. Ello se demuestra con las subastas de estilo holandés, donde se comienza ofertando un precio elevado y se va bajando gradualmente hasta que el comprador pide que se detenga, generará una mayor valoración del bien subastado, porque el adverso tenderá a participar más en esas subastas, y ofertará muy tempranamente, a pesar de que el valor del bien sea alto. Ello se explica porque el adverso al riesgo, teniendo presupuesto suficiente, valora más la asignación del bien que el riesgo de no ser el adjudicatario. O sea, la ansiedad se lo comerá y levantará la mano antes.

Finalmente, otra externalidad es que el propenso al riesgo conduce a aumentar los costos del juicio al hacer más posible que duplique la inversión probatoria de su contraparte. En efecto, dado que los demandados enmarcan sus alternativas en juicio como pérdidas, entonces adoptan decisiones más arriesgadas en el procedimiento, invirtiendo mucho más (en mejores abogados, en mayor actividad probatoria, incentivando conductas dilatorias, etc.), para aumentar las probabilidades a su favor de un resultado incierto. Algo similar ocurre con la regla de costas europea, según la cual quien pierde, gana. La que genera, en el demandado propenso al riesgo, una visualización de pérdidas de mayor valor, lo que conduce a investir de mayor manera para no sufrir esas pérdidas, aunque esa inversión no resulte rentable (^{Donohue, 1990-1991}; ^{Donohue, 1991}). Adicionalmente, dado que las personas valoran más el cambio del estatus quo que la magnitud del cambio, entonces, el demandado que visualiza un empeoramiento de sus condiciones como consecuencia de la pérdida de un litigio, realizará actuaciones (incluso irracionales) con miras a fortalecer las probabilidades que tiene de no perder, lo que puede conducir a mayor inversión en juicio (^{Rachlinski, 1996}, pp. 144-145). Una manera de fortalecer esas probabilidades es rendir una mayor cantidad de prueba para acreditar un hecho discutido en juicio. Lo que puede conducir a aportes sucesivos de prueba solo con miras a replicar a la contraria. Sin embargo, ello resulta ineficiente y tiene problemas distributivos. Es ineficiente porque el aporte sucesivo de evidencia reduce la utilidad marginal de cada aporte adicional, de forma que si un litigante desea agobiar a la contraria en materia probatoria, esa actividad va a consistir en mayores costos que beneficios; además, es ineficiente porque si la parte contraria busca igualar ese esfuerzo, entonces, el rendimiento marginal decreciente regirá para ambas partes, entregando al tribunal evidencia que únicamente busca sorprender y ganar por cantidad, más que por calidad, traduciéndose en un costo social adicional (^{Posner, 1998-1999}, pp. 1480-1490). Por su parte, existen consecuencias distributivas, porque si en un proceso se enfrenta un JR con un JO, entonces, los últimos no podrán realizar esa actividad probatoria y lo que podría entenderse como una dejación de su interés en juicio, favoreciendo así la posición de quien tiene mayor capacidad económica para aportar evidencia, lo que puede reforzar la imagen reputacional que normalmente construyen los JR.

Si llegase a darse el caso que el demandante también enfrente un escenario de pérdidas (^{Kahneman, Knetsch, y Thaler, 1991}, pp. 193-197) (inicia una acción sólo para restablecer su buen nombre o algún otro interés no evaluable económicamente), entonces, ello conducirá a procesos más largos, con mayores costos directos, lo que puede tener consecuencias distributivas. Esto último, se producirá si el demandante es un JO, quien muy probablemente no podrá replicar el esfuerzo de una contraparte que sea JR.