Intimidad e igualdad del servidor público desde el régimen disciplinario en Colombia

El principal fundamento en la formación histórica de los derechos, es el individuo en su singularidad, entendido como un ser libre e igual por naturaleza, capaz de razonar y decidir por sí mismo, con cualidades únicas que diferencia a unos de otros, de esta manera los teóricos Hobbes y Locke, comparten la idea de que éstos son anteriores al Estado, y que por ende, son la razón de todo Estado constitucional; bajo este postulado, la libertad y la igualdad han evolucionado en conjunto con la institucionalización de los derechos humanos y derechos fundamentales (^{Villaverde, 2015}). En razón a lo anterior, la Declaración Universal de Derechos Humanos contiene un marco amplio de prerrogativas y garantías básicas inherentes al ser humano por el solo hecho de serlo.

En tal sentido, el Estado surge a fin de garantizar a la comunidad el goce de los derechos a la igualdad y libertad, constituyéndose como protector de la coacción arbitraria del poder en manos de unos pocos; es preciso decir que el concepto de Estado es diverso, Francisco Porrúa lo determina como “la manera de ser o estar constituida, políticamente una sociedad humana” (2005, p. 124). Por su parte, la doctrina de Kelsen, une directamente el concepto de Estado con el de derecho, ya que la realidad social y la conducta humana deben estar previstas en un orden jurídico determinado para su control (^{Porrúa, 2005}).

Justamente, el Estado se rige por una carta fundamental que determina la organización del poder político, órganos e instituciones, además contiene las libertades individuales y principios constitucionales propios de un Estado Social de Derecho, aplicado en beneficio del interés general y para el desarrollo de los fines esenciales del mismo (^{Naranjo, 2014}). A partir del constituyente de 1991, se incluyen como máximas prerrogativas, los derechos fundamentales, como fuente de defensa a la luz del principio de dignidad humana, la carta fundamental acepta este principio mediante el cual: “Descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y justificación del sistema jurídico” (^{Sentencia T-283, 2012}).

Este principio constitucional es el pilar básico para determinar los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, su grado de aplicación y protección inmediata, la cual se hace efectiva mediante la acción de tutela (^{Sentencia C-406, 1992}).

El teórico Robert Alexy menciona que los derechos fundamentales son posiciones sumamente importantes, los cuales no requieren de un parlamento o autoridad que los otorgue o no, ya que los mismos son inherentes al ser humano y por ende se adquieren de manera inmediata; ahora bien, el doctrinante también hace especial énfasis en que los derechos humanos deben estar positivizados en la Constitución para tener validez jurídica, determinándose así como derechos de categoría fundamental (^{Alexy, 1993}).

Por su parte, el autor Rodolfo Arango, determina los derechos fundamentales como subjetivos, los cuales tienen suma importancia dentro del Estado; es así que todo derecho fundamental debe cumplir con un carácter individual y un factor de relevancia que no deben dejarse a “libre disposición de la política”. La incorporación de derechos fundamentales a la constitución le proporciona a los mismos protección y salvaguarda, los cuales están dirigidos a asegurar espacios individuales de libertad (^{Arango, 2012}).

De acuerdo a lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han mencionado que los derechos fundamentales tienen dos dimensiones; la primera de ellas es la dimensión subjetiva, la cual establece derechos de carácter individual que surgen para proporcionar garantías frente al Estado, los mismos se concretan y estructuran en los términos de la ley, así mismo conceden privilegios y potestades a su titular (^{Sentencia SU-111, 1997}); en segundo lugar, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, trasciende de su núcleo esencial hacia el aparato organizativo del Estado donde se establecen como directrices constitucionales y reglas de actuación legislativa (^{Sentencia T-406, 1992}).

En síntesis, los derechos fundamentales en general se encuentran establecidos para garantizar la libertad del ser humano frente a las intervenciones del Estado y de los demás particulares; en dichos derechos no se incluyen solo ámbitos subjetivos y garantías constitucionales sino normas objetivas, ya que se determinan como principios supremos para todos los ámbitos del derecho exigiendo protección por parte del Estado (^{Martínez, 2006}).

Ahora bien, la Constitución es el derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución, aplica la ley en su expresión más genuina; por ende, la misma debe gozar de igual aplicación normativa; en palabras de la Corte “los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual” (^{Corte Constitucional, Sentencia C-083, 1995}). Lo anterior sustentado en la dignidad humana, respeto y valor por el ser individual y social como sujeto de protección dentro del marco jurídico (^{Sentencia C-083, 1995}). Como se ha mencionado, el derecho a la igualdad ha sido históricamente importante en la formación del Estado constitucional.

La igualdad ha trascendido como derecho inherente al ser humano y su núcleo esencial de la dignidad humana no permite que ninguna norma jurídica la vulnere. Estas ideas se derivan de la filosofía de Kant, puesto que para él, la dignidad es la conciencia moral y la autonomía del ser humano, siendo las que ratifican la individualidad del ser (^{Aguirre, 2011}). El filosofó Jürgen Habermas, define que la dignidad humana “constituye la “fuente” moral de la que todos los derechos fundamentales derivan su sustento” (^{Habermas, 2010}, pág. 6).

Actualmente, el derecho a la igualdad, es uno de los derechos fundamentales y eje principal de la Constitución y no es ni absoluto, ni inmutable (^{Marín, 2007}), ya que la ley evoluciona junto a la sociedad que regula, por ende, cada vez otorga tratos diferenciados, además de las diversas interpretaciones del legislador y del juez que conllevan a su no aplicación uniforme.

El concepto del jurista italiano Luigi Ferrajoli, ha determinado que la “Igualdad es término normativo: quiere decir que los diferentes deben ser respetados y tratados como iguales; y que, siendo esta una norma, no basta enunciarla sino que es necesario observarla y sancionarla” (^{Ferrajoli, 1999}, pág. 79), para el autor la igualdad se mide con la titularidad de los derechos fundamentales puestos a disposición de todos los sujetos para su protección y goce, asimismo, reconoce que los titulares no tienen una plena identidad, sino que existe diferencia entre unos y otros, pero eso no debe determinar el otorgamiento de dichos derechos, incluso el hecho de que las personas sean diferentes, es la esencia que permite desarrollar la igualdad jurídica.

También el derecho a la igualdad se refiere a la no discriminación en aspectos, sociales, económicos, políticos o culturales, ya que la misma se regla dentro del marco de la dignidad humana en nuestro ordenamiento jurídico. La igualdad es un derecho de categoría fundamental; es decir, que la misma requiere de primordial cuidado por parte del Estado y los operadores judiciales, de manera que se logre una armoniosa convivencia social. Según lo anterior la igualdad supone un trato sin distinciones y acorde a derecho sin importar la función que desempeñe el individuo dentro del ordenamiento territorial (^{Nogueira, 2010}).

La Intimidad en el Régimen Disciplinario como un límite al poder del Estado

El derecho fundamental a la intimidad hace referencia a aspectos personales e individuales; que no requieren necesariamente del aislamiento del ser humano para determinar su respeto y protección, por ende, se garantiza también en ámbitos sociales o colectivos, así las cosas la intimidad supone un derecho esencial en la vida de las personas y por lo tanto tiene límites; los cuales ni el sujeto de derecho ni el aparato estatal, pueden trasgredir o vulnerar (^{Romero Pérez, 2008}).

En definitiva, la intimidad se considera como un derecho subjetivo que se encuentra inmerso dentro de la vida privada, por ende, confiere al ser humano una protección tanto individual como familiar, lo anterior bajo la regulación del Estado en aras de garantizar su protección y defensa, pues este derecho personalísimo e inalienable hace parte de la libertad personal y privada del ser humano, permitiendo el pleno desarrollo de una vida alejada de cualquier intromisión arbitraría.

De otra parte, históricamente el derecho sancionatorio del Estado se ha representado por cinco especies, del cual hace parte del derecho disciplinario, según criterios de la Corte Suprema de Justicia se complementarían con el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment) (^{Corte Suprema de Justicia, 1983}). También resulta oportuno indicar que la finalidad del proceso disciplinario es distinta a la del penal, ya que si bien es cierto que ambas regulan la conducta del servidor público, la disciplinaria se diferencia por la relación especial de sujeción del servidor público con el Estado y por sancionar comportamientos ante el incumplimiento de sus funciones oficiales; por tanto el cumplimiento de los principios constitucionales, la falta disciplinaria debe estar reglada en la Constitución o en la ley, pues al superior jerárquico no se le ha facultado para someter a los funcionarios a sus caprichos subjetivos (^{Ramos, 2002}).

Ahora bien, en Colombia el sistema disciplinario se compone de diferentes regímenes aplicables a los servidores públicos de las distintas entidades, entre ellos se encuentra la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único; Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario para la Policía Nacional; Ley 836 de 2003, el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares; Ley 1862 de 2017, actual Código Disciplinario Militar y la Ley 1952 de 2019, nuevo Código General Disciplinario, cada uno de ellos regula faltas disciplinarias conocidas como las conductas o comportamientos que “conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad” (^{Ley 734 de 2002}).

Así mismo, el derecho a la intimidad, se constituye en uno de los límites para la regulación legislativa y jurisdiccional del derecho disciplinario, toda vez que las normas antes descritas están llamadas a mantener incólume el derecho fundamental a la intimidad propio de la dignidad humana, lo anterior sin perjuicio de la autonomía legislativa dentro de la cual se pueden catalogar ciertas conductas como faltas disciplinarias, resultando problemático en la operacionalización del derecho disciplinario establecer un límite ya que como se cómo se describirá más adelante se presentan afectaciones a este derecho.

De este amplio sistema se extraen las conductas que conforme a las anteriores premisas afectan los derechos fundamentales a la intimidad e igualdad, realizándose una comparación temática de conductas en cada uno de los regímenes referenciados, sustentando doctrinal y jurisprudencialmente la vulneración de los referidos derechos.

Comparativo de Faltas y sanciones disciplinarias frente a la igualdad e intimidad

La primera conducta objeto de análisis es la descrita en el numeral 11, del artículo 39 del nuevo Código General Disciplinario, respecto de la prohibición de “Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia…” cuya misma estructura normativa se encuentra consagrada en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, constituye una intromisión en la intimidad personal y familiar protegida por el artículo 15 constitucional a los sujetos de derecho e incluso a los servidores públicos, pues este derecho le garantiza el desarrollo del proyecto de vida personal, espiritual y cultural, permitiendo que la intimidad este inmersa en un campo inherente, imprescriptible e inembargable del ser humano, solo por el hecho de ostentar esta calidad, garantizando el goce de este derecho sin ninguna restricción (^{Bernal, 2005}). Además, cuando el funcionario público incumpla las obligaciones antes mencionadas, no hay lugar a imputación de responsabilidad disciplinaria, ya que ninguna de estas conductas interfiere en el rol funcional del servidor público.

La misma conducta se encuentra tipificada en los regímenes disciplinarios de la Policía Nacional en el numeral 14 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006 como falta leve y en el de Fuerzas Militares regulado anteriormente en el numeral 1 y 8 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003 y en el numeral 50 del artículo 77 de la nueva Ley 1862 de 2017 como falta grave, adicionalmente le prohíbe en el numeral 3 del artículo 71, “adquirir deudas que no puedan cancelarse o compromisos que no puedan cumplirse, contraviniendo la ética” (^{Ley 1862, 2017}), lo cual implica una transgresión del derecho a la igualdad dentro del sistema disciplinario, imponiendo más cargas a estos últimos, a diferencia de los demás servidores públicos le otorga un trato distinto; adicionalmente la conducta carece de afectación al deber funcional militar.

Como se dijo anteriormente, dicha conducta se encontraba tipificada en el numeral 1 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003 que señalaba “incumplir sin causa justificada compromisos de carácter pecuniario”, de la cual la Corte Constitucional en sentencia C-431 de 2004, manifestó que el régimen disciplinario militar es más riguroso en relación a obligaciones que no tienen que ver directamente con sus deberes funcionales, como la de incumplir obligaciones dinerarias, afectando el derecho a la igualdad del uniformado (^{Corte Constitucional, Sentencia C-431, 2004}). En cuanto al número de sanciones impuestas se plantea un esquema de cifras y datos suministrados por la Procuraduría General de la Nación, como se observa a continuación.

De acuerdo a lo anterior, en la gráfica 1 se presenta el número de sanciones impuestas a los servidores públicos de los diferentes regímenes disciplinarios frente a conductas que vulneran el derecho a la igualdad establecidas en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, se observa que se han impuesto 121 sanciones en comparación con el numeral 14 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006, registrando 427 sanciones, siendo este último un número elevado. Cabe resaltar que los numerales 1 y 8 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, guardan similitud con las conductas anteriores, y la cifra de sanciones es baja, 8 y 9 respectivamente.

Del alto número de sanciones impuestas a los integrantes de la Policía Nacional por dicha conducta, se puede decir que existe una valoración subjetiva por parte de los operadores disciplinarios, desconociendo la finalidad del derecho disciplinario dado que las sanciones por comportamientos que no cumplen el requisito de la ilicitud sustancial, vulneran los derechos fundamentales y demás garantías procesales de los uniformados de esa institución.

Ahora bien, la norma contenida en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, menciona “Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos” (^{Congreso de la República de Colombia, Ley 734, 2002}), prohibición que varía su regulación en el numeral 19 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019, dado que en su cuerpo legislativo no delimita los espacios en donde se sanciona ésta, ya que el deber funcional del servidor público no resultaría afectado cuando los pensamientos o expresiones se realicen en espacios privados, conllevando a la interferencia de su espacio íntimo. Frente a lo cual la sentencia T 364 de 2018, determina que existe una multiplicidad de espacios que dependiendo del lugar donde se realicen las acciones se va a disminuir o aumentar su grado de protección, dichos espacios son: públicos, privados, o intermedios, estos últimos pueden ser semi privados o semi públicos (^{Sentencia T-364, 2018}).

En el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, al igual que en el Código Disciplinario Único, se observa que dicho espacio está limitado a lo público, mientras que, en el Régimen de las Fuerzas Militares y Código General Disciplinario, su margen de aplicación es más amplio al no especificar el campo de acción, existiendo un trato desigual por parte del legislador. A continuación, se expondrá el análisis numérico de las sanciones disciplinarias registradas en el Sistema de información de Registro de Sanciones y Causas de inhabilidad - SIRI de la Procuraduría General de la Nación, que permite determinar la existencia o no, de la vulneración del derecho a la igualdad por las conductas referidas anteriormente, las cuales se proceden a graficar de la siguiente manera:

De acuerdo a la gráfica 2, se observa desigualdad entre las sanciones impuestas en los diferentes regímenes, es así que las conductas reguladas en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, vulneran el derecho a la igualdad, aunque su estructura legislativa sea similar, en la imposición de sanciones se evidencia una desigualdad entre ambas faltas, toda vez que la Ley 1015 de 2006, cuenta con 41 sanciones impuestas, observándose una diferencia significativa en comparación a la Ley 734 de 2002, que consta de tan solo 3 sanciones, lo que hace visible una aplicación más rigurosa en el régimen especial que en el régimen general, dicha diferencia se puede generar debido a que los miembros de la Policía Nacional, se encuentran en contacto con la comunidad por su deber de mantener la convivencia social para el ejercicio de derechos y libertades públicas (^{Policía Nacional, 2019}).

Posteriormente, el legislador en el numeral 48 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, hace referencia al consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas por parte del funcionario estatal en “lugares públicos”; lo cual afecta el derecho a la intimidad, ya que si éste se encuentra en un lugar público consumiendo algún tipo de bebida alcohólica con familiares o particulares fuera del servicio, esta conducta no afectaría en absoluto su función, el ex procurador general de la nación ha mencionado que “el Estado no debe ejercer su potestad disciplinaria respecto de conductas que formen parte del fuero interno de sus agentes, de su esfera personal o que sean expresión de sus derechos fundamentales a la intimidad” (^{Ordoñez, 2009}, p. 29).

Teniendo en cuenta lo anterior, en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 1952 de 2019, se encuentra la expresión “en lugares públicos”, es “calificada como grave, siempre y cuando no se verifique que ella incidió en el correcto ejercicio del cargo, función o servicio” (^{Ley 1952, 2019}), esto requiere que al momento de imponer una sanción por dicha falta llevada a cabo en lugares públicos, el operador disciplinario debe demostrar que la comisión de la misma afecta realmente la función pública. De la misma forma, el régimen disciplinario de la fuerza pública denota una mayor precisión en la norma, ya que determina que la comisión de dicho comportamiento, en actos del servicio o cuando comprometa la actividad que realiza, no existe interferencia en el derecho a la intimidad, esto es contrario a lo que el Código Disciplinario Único prescribe vulnerando tanto el derecho a la intimidad como a la igualdad del servidor público.

A continuación, se realiza un esquema de datos sobre sanciones en los diferentes regímenes disciplinarios, entre los cuales se despliegan faltas disciplinarias que como explicaremos más adelante, afectan los derechos fundamentales a la igualdad e intimidad.

Con respecto a la gráfica 3, se evidencia que el numeral 48 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 presenta 75 sanciones, teniendo en cuenta que la cifra de servidores públicos es mayor, correspondiente a 1´173.351 según el (^{Departamento Administrativo de la Función Pública, 2015}), donde se evidencia la desproporción de sanciones impuestas por el juez disciplinario en comparación con las impuestas por el numeral 26 del artículo 34 del régimen especial de la Policía Nacional, que presenta 453 sanciones y el total de uniformados es de 183.333 según el (^{Portal de Datos del Gobierno Colombiano, 2017}).

De lo anterior se infiere que, a pesar de que existe menor número de Policías su régimen disciplinario es más represivo en este tipo de conductas, por lo que hay mayores sanciones, contrario ocurre a los funcionarios del régimen general, a mayor número de funcionarios públicos, se evidencia un menor número de sanciones. Además, los numerales 2 y 23 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, presentan 34 y 50 sanciones de las registradas en la gráfica, valorando que el total de militares que la compone es de 285.056 (^{Donadio & Kussrow, 2016}) donde se denota el espíritu preventivo de éste régimen disciplinario a diferencia de los primeros.

Ahora bien, el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tipifica como falta gravísima: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo” (^{Ley 734, 2002}) asimismo, en el artículo 65 de la Ley 1952 de 2019, adiciona que un delito realizado por el servidor público no solo será juzgado penalmente sino también disciplinariamente, calificándose esta conducta como falta gravísima, en virtud de los principios de especialidad y subsidiariedad. Por su parte, el numeral 10 del artículo 34 y el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, vulneran el derecho a la intimidad del servidor público al señalar como falta la comisión de delito o contravención respectivamente en situaciones administrativas, cuando el servidor público no se encuentra directamente ejerciendo funciones públicas, sino que hacen parte de su intimidad.

En cuanto al derecho a la igualdad, se observa que el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario de la Policía Nacional y en el numeral 30 del artículo 58 de Ley 836 de 2003, antiguo Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, es regulada la misma conducta como falta disciplinaria, mientras que en la nueva Ley 1862 de 2017, no la establece, generando desigualdad que se considera constituye una afectación al derecho a la igualdad de los uniformados de la Policía Nacional, dado que ambas instituciones pertenecen a la fuerza pública, y como lo ha estipulado la jurisprudencia, el legislador no debe establecer distinciones entre los regímenes, puesto que no puede existir diferencia de tratos desproporcionadas entre estos (^{Corte Constitucional, Sentencia C-053, 2018}).

Seguidamente, se procede a registrar las cifras de sanciones disciplinarias entre 2010 a 2019, donde se realiza una comparación normativa que evidencia la desigualdad en el sistema disciplinario frente a los artículos que a continuación se relacionan:

En los datos referenciados en la gráfica 4, se observa que la conducta sancionada a los servidores públicos del régimen general ascienden a 1.139 y en el régimen especial de los miembros de la Policía Nacional a 1.143 sanciones por incurrir en conductas descritas en la ley como delito y 1.150 cuando se trate de contravenciones, cifras exponenciales que demuestran que ambos presentan alto nivel de sanciones de lo cual se puede concluir que las normas son más represivas y rigurosas, teniendo en cuenta que los delitos y contravenciones cometidos por los servidores públicos son remitidos administrativamente al control disciplinario, factor que incrementa el número de sanciones impuestas; por su lado, el anterior régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, presenta un número diferencialmente inferior correspondiente a 215 sanciones, indicando que, la función preventiva del derecho disciplinario se cumple de manera eficaz en esta institución militar a diferencia de los demás regímenes donde se denota una desigualdad en su aplicación.

La siguiente conducta se encuentra estipulada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual señala como falta gravísima “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga” (Congreso de la República de Colombia, Ley 734, 2002), con el mismo contenido jurídico el legislador lo estipula en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley 1952 de 2019 y en el numeral 11 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, comportamiento que hace parte de la intimidad personal y limita la objetividad en su tipificación como falta disciplinaria, dado que el incremento del patrimonio puede generarse por varias causales y quedaría a discrecionalidad del funcionario público determinar cuándo es justificado o no, además que esta conducta no tiene relación directa con el deber funcional.

En cuanto al régimen disciplinario de los militares, es de anotar que la anterior conducta se encontraba tipificada en el numeral 17 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, en la actualidad el numeral 25 del artículo 76 de la Ley 1862 de 2017, el legislador adicionó a su estructura: “Valerse de la condición militar, cargo o función” para generar el incremento de su patrimonio, conducta que sí tendría relación directa con la función pública y elimina la subjetividad del operador disciplinario.

En la gráfica 5 se encuentran representadas el número de sanciones que frente a estas conductas se han investigado y sancionado así:

Conforme a la gráfica 5, el número de sanciones correspondiente a 182 para el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, presentando la cifra más alta a diferencia de los demás regímenes disciplinarios, la Ley 836 de 2003 y Ley 1015 del 2006 con un número de 4 y 5 sanciones respectivamente, siendo este tipo de conducta uno de los más sancionados a los servidores públicos del régimen general, lo que probablemente se deba a que éstos administran recursos públicos y su control fiscal, como disciplinario, persigue el fin de la política anticorrupción estatal. Además de lo anterior es necesario tener presente que una de las instituciones que lucha contra la corrupción es la Procuraduría General de la Nación, que conforme al artículo 237 constitucional, defiende los intereses de la sociedad de conductas que afecten la administración pública (^{Observatorio de Transparencia y Anticorrupción, 2019}).

Respecto a la restricción que se hace a los Militares y Policías mediante la consagración como falta disciplinaria de realizar prácticas sexuales, descritas en el numeral 38 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, en el numeral 54 del artículo 77 de la Ley 1862 de 2017, y en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, al compararlas con el régimen general disciplinario, no se sancionan conductas de esta naturaleza; notándose una desigualdad por lo que todos son servidores públicos, y no debería existir diferenciación alguna entre ellos. Además, este tipo de actos, son parte de la intimidad personal del servidor, frente a lo cual la Corte Constitucional consideró que cuando el uniformado de la Policía este fuera de servicio, el ejercicio de prácticas sexuales no serán limitadas cuando éste no se encuentre en cumplimiento de su deber policial, puesto que al establecer este tipo de conductas pertenecientes al ámbito interno de la persona y el investigar este tipo de conductas sería una “intromisión indebida del control disciplinario en esferas de la vida privada de los miembros de la Policía Nacional, regida por los derechos a la autonomía y la intimidad personal” (^{Sentencia C-819, 2006}).

En el esquema que se presenta a continuación se encuentran las sanciones impuestas por la conducta anterior, discriminadas por cada ley, de acuerdo a los datos suministrados por el Sistema de lnformación de Registro de Sanciones y Causas de lnhabilidad - SIRI de la Procuraduría General de la Nación.

En la gráfica 6 se denota que a los integrantes de las Fuerzas Militares le fueron impuestas un total de 8 sanciones y a los miembros de la Policía Nacional corresponden un total de 19 sanciones, lo que evidencia que frente a esta conducta se ha sancionado en menor medida a diferencia de las demás faltas disciplinarias estudiadas en este artículo, por lo tanto, el operador disciplinario no interfiere en ese ámbito personalísimo, ya que la autonomía y la tranquilidad le permiten gozar en paz su ámbito interno, así la potestad disciplinaria no puede escudriñar la conducta llevada a cabo en su espacio privado, de lo contrario se convierte en una arbitrariedad frente a este derecho fundamental (^{Sentencia T-050, 2016}).

Otra conducta objeto de análisis, es el numeral 15 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006, que prevé como falta leve la participación de los uniformados de la Policía Nacional en juegos de suerte y azar, este tipo de conductas no afectan la función pública y al restringirles este comportamiento, se afectaría el derecho a la intimidad y libre desarrollo de la personalidad. Situación que no ocurre en el actual reglamento disciplinario de las Fuerzas Militares y de los demás servidores públicos, lo que contrae la vulneración del derecho a la igualdad de los uniformados de la Policía Nacional.

Pues el solo hecho de encontrarse esta prohibición en el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, y no en los demás regímenes, presenta un trato distinto, frente a otros regímenes, de lo contrario carecerían de proporcionalidad, ya que como menciona el autor Carlos Arturo Gómez “el derecho disciplinario aplicable a los servidores públicos es uno solo; por tanto, no podría efectuarse una tal escisión para unos y otros servidores, toda vez que ello comportaría una violación flagrante al principio de igualdad” (2011, p. 241). El siguiente esquema contiene datos sobre las faltas que han sido objeto de sanción, según el registro de la Procuraduría General de la Nación.

En la gráfica 7 se observa que en menor proporción se ha sancionado a los uniformados de la Fuerzas Militares, sin embargo, se mantiene el hilo represivo que ha caracterizado al Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que éste entró en vigencia en el año 2006 y se mantiene hasta la actualidad, a diferencia del régimen general que entró en vigencia en el año 2002.

Como se puede apreciar en la anterior tabla las conductas extraídas de los regímenes disciplinarios para los servidores públicos, como resultado de la presente investigación, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad e intimidad, las cuales se organizan de la siguiente manera: inicialmente está la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código Disciplinario Único; después, la Ley 836 de 2003 por medio de la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares; luego, la Ley 1015 de 2006 que expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional; seguidamente, la Ley 1862 de 2017 por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Militar y por último la Ley 1952 de 2019 que expide el Código General Disciplinario.

Así mismo en la tabla 1 se aprecia una gran cantidad de conductas descritas que de sola lectura se desprende comportamientos que no afectan directamente el servicio público ni la función pública, sin embargo son limitantes al derecho a la intimidad e igualdad y que son sancionadas por la norma disciplinaria y que colocan en un nivel superior el poder sancionatorio del estado sobre los derechos fundamentales de los servidores públicos.

A continuación, conforme a la Ley 1015 de 2006 se tipifican un total de 7 conductas que vulneran los derechos objeto de esta investigación, en las Leyes 734 de 2002 y 836 de 2003 un total de 3 conductas por cada ley, y en las Leyes 1862 de 2017 y 1952 de 2019, un total de 2 conductas por cada norma respectivamente, datos que se evidencian en la gráfica 8:

Como se observa en la gráfica 8, el número elevado de faltas disciplinarias del régimen de los Policías, también existe un alto número de sanciones conforme a la Ley 1015 de 2006, por conductas que no afectan directamente el servicio público, lo anterior se presenta a causa de la rigurosidad de sanciones disciplinarias aplicadas al uniformado soportados en el régimen especial, notándose que con la imposición de sanciones no se ha disminuido la ocurrencia de este tipo de conductas, siendo ineficaz la norma especial al encauzar la disciplina a través de los medios preventivos y correctivos ².

En esta gráfica 9, se evidencian datos importantes, lo cual ratifica la hipótesis de esta investigación, ya que las sanciones sobre las conductas que vulneran los derechos fundamentales a la igualdad e intimidad; a los miembros de la Policía Nacional, se encuentran representadas en mayor medida con una cifra desproporcionada de 2.725 sancionados, teniendo en cuenta que por las mismas conductas en los otros regímenes como en el general solo cuenta con 378 sanciones y el de los Militares una mínima parte que corresponde a 24 sancionados, se observa que el Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional ha sido bastante riguroso en imponer sanciones que no conllevan a la configuración del quebrantamiento del deber funcional.