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Revista CES Derecho

On-line version ISSN 2145-7719

rev.ces derecho vol.13 no.1 Medellín Jan./June 2022  Epub June 06, 2022

https://doi.org/10.21615/cesder.6558 

Artículo de reflexión

La herencia afín y las familias ensambladas: un análisis desde la perspectiva constitucional peruana

Related heritage and blended families: an analysis from the Peruvian constitutional perspective

Jorge Enrique Junior del Valle Vargas1 
http://orcid.org/0000-0002-4546-6299

1 Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Bachiller en Artes con mención en Historia por la Universidad de Piura. Abogado en la Procuraduría Pública del Poder Judicial del Perú. Asociado extraordinario en la Asociación Civil Ius et Veritas. Parlamentario Joven Nacional 2017 por el Congreso de la República del Perú. Asistente y, posteriormente, adjunto de docencia entre 2018-2020 en el curso Contratos Típicos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.


Resumen

La familia es una de las instituciones más básicas de la sociedad, que ha evolucionado a lo largo de los años, dejando atrás los conceptos tradicionales que la inspiraban. Ello ha permitido, por ejemplo, el reconocimiento de las estirpes ensambladas en nuestro ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional del Perú les ha afirmado a los integrantes de estos linajes una serie de derechos y deberes en vida, al amparo del derecho a igualdad y no discriminación. Sin embargo, omite pronunciarse en lo que se refiere al derecho a la herencia. Nos proponemos analizar si sus razonamientos hasta el momento son idóneos, desde una perspectiva constitucional e internacional, para extender su protección a los derechos patrimoniales del plano inter vivos al mortis causa y así suplir el vacío normativo existente en lo que se refiere a la institución materia de esta investigación; concretamente, en el ámbito hereditario en la relación padre-hijo afín.

Palabras clave: familias ensambladas; Tribunal Constitucional del Perú; padre e hijo afín; parentesco socio afectivo; derecho a la herencia; igualdad y no discriminación

Abstract

The family is one of the most basic institutions of society, which has evolved over the years, leaving behind the traditional concepts that inspired it. This has allowed, for example, the recognition of the assembled lineages in our legal system. The Constitutional Court of Peru has affirmed to the members of these lineages a series of rights and duties in life, under the protection of the right to equality and non-discrimination. However, it omits to pronounce on the right to inheritance. We propose to analyze whether its reasoning so far is suitable, from a constitutional and international perspective, to extend its protection to the patrimonial rights from the inter vivos plane to the mortis causa and thus fill the existing normative void with regard to the institution that is the subject of this research; specifically, in the hereditary sphere in the parent-stepchild relationship.

Keywords: assembled families; Peruvian Constitutional Court; parent and child related; socio-affective kinship; right to inheritance; equality and non-discrimination

Introducción

La familia es una de las instituciones más elementales de la vida en sociedad, a través de la cual se forman los individuos y ciudadanos que la Nación necesita. Su importancia es tal, que su institucionalidad ha sido reconocida inclusive en la Constitución Política del Perú vigente de 1993 -en adelante también la denominaremos Constitución- en sus artículos 4° a 6°, sin que en ellos se haya definido qué es familia o qué atributos y características que la hacen ser tal y funcionar en sociedad.

A través de ellos, nuestra Constitución le impone el deber a la sociedad y al Estado de cautelar de forma especial a la familia y promover el matrimonio, reconociéndose como instituciones naturales y fundamentales para la vida en colectividad. Para ello, establece normas de orden público que aseguran la existencia y desenvolvimiento del linaje en la sociedad.

Asimismo, introduce y defiende el concubinato como una nueva forma de familia, definiéndolo como la unión de un varón y una mujer, libres de impedimentos matrimoniales, que forman “un hogar” y da lugar a una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la sociedad de gananciales, conforme lo regulado por ley.

De igual forma, reconoce y prescribe la igualdad entre los hijos y en la paternidad, la maternidad y paternidad responsable y asegura el derecho de las personas y las familias a la autodeterminación; siendo principios rectores que difunde y promueve el Estado.

En atención a la relación paternofilial señala que, los padres tienen el deber y derecho de alimentarlos, proporcionarles educación y brindarles seguridad. Por otra parte, y como un deber recíproco, los hijos tienen la obligación de respetar y asistir a sus padres en todo momento y de atenderlos cuando las circunstancias así lo ameriten. Asimismo, prescribe que, todos los hijos son iguales en derechos y deberes, sin distinción; prohibiendo toda anotación o conducta que fomente o genere dicha diferenciación en los Registros Civiles, en cualquier documento de identidad o en cualquier otro escenario, especialmente si se pretende divulgar la información referida a naturaleza de la filiación, al estado civil de los padres, entre otros datos.

La indeterminación de estas disposiciones tiene su sustento en el hecho que el Constituyente sabía que en la actualidad conviven en sociedad muchos tipos de uniones familiares: las tradicionales -que pueden ser matrimoniales y extramatrimoniales- o comúnmente conocidas, las monoparentales, las ensambladas, las homoparentales, entre otras. Las familias monoparentales se conforman por uno de los padres al frente de sus hijos a causa de la muerte o ausencia del otro; las familias ensambladas están constituidas por los padres e hijos biológicos y/o afines que conviven en un mismo hogar, como consecuencia de la reestructuración de la familia -por medio de un nuevo junte de los padres- por haberse desintegrado la anterior por muerte o huida de uno de los padres; las homoparentales, por la presencia de personas del mismo sexo en cabeza del hogar (Tribunal Constitucional del Perú, 2010, FJ.7-9).

En el ámbito familiar, la realidad socio jurídica vigente evidencia un incremento exponencial de las uniones de hecho -las que incluyen a los linajes ensambladas- -del 16% al 23%- frente a una disminución notoria de los matrimonios -del 35% al 25%-, conforme a la data que nos proporciona el Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú -también conocido como INEI- (2020, p.11).

De esta forma, ordenamiento jurídico peruano se enfrenta al reto de regular las necesidades y exigencias de estas castas y se impone el deber de protegerlas, tutelarlas y salvaguardar su modo de vida, garantizando derechos en igualdad de condiciones, sin establecer distinciones de ningún tipo más que aquellas que se fundan en criterios de índole objetivo.

El concepto de paternidad y maternidad responsable cobra relevancia para la conformación de las estirpes reconstituidas en el Perú, en la medida que, el rol de padre que se asume permite su consolidación como un modelo de familia planificada y deseada que se funda en la solidaridad, el amor, el libre desarrollo de la personalidad y la búsqueda de la felicidad a nivel individual y colectivo.

Para ello se han de tomar medidas que permitan el reconocimiento de derechos igualitarios o equivalentes entre todos los linajes -matrimoniales, extramatrimoniales, monoparentales, entre otros-, protegiendo de sobremanera a todos los hijos de la linaje, a quienes se les considera en igualdad de condiciones, sean nacidos o no en el seno de la nueva identidad de este grupo social; ofreciendo una especial tutela los menores de edad, respecto de quienes se ha de decidir conforme a su intereses y conveniencia, en concordancia con lo prescrito por el interés superior del niño y la doctrina de la protección integral.

Pese al reconocimiento de la estirpe ensamblada y los derechos en vida que crecen en su seno en virtud del parentesco socioafectivo, a partir de la sentencia que corre en el Expediente Nº 09332-2006-PA/TC del 30 de noviembre de 2007, existe un vacío en el ordenamiento jurídico nacional en lo referido a la institucionalidad de la casta afín; especialmente, sus relaciones jurídico hereditarias entre padre e hijo afín, que tampoco el TC ha salvaguardado, en tanto, no se ha pronunciado expresamente al respecto en ninguna sentencia.

La doctrina en la materia no es uniforme en lo que al tratamiento jurídico de los derechos mortis causa de este grupo familiar se refiere; algunos sostienen que, no se puede ofrecer el mismo o similar tratamiento jurídico a quienes son hijos biológicos o legales de alguien y a quienes no lo son, ya que, se trata de categorías institucionales completamente diferentes; no pudiéndose atribuir a cualquier persona el estado de hijo -sin previa filiación-, ni atribuir responsabilidades o prerrogativas en vida y post mortem entre padres e hijos afines, ya que resultaría injusto para los verdaderos hijos (Infante, 2016, p. 47).

Otro sector, al amparo del libre desarrollo de la personalidad e igualdad y no discriminación, precisa la necesidad de otorgar protección efectiva al pariente afín en salvaguarda de los derechos de los derechos que emanan de la conformación de una nueva unidad de casta, con su propia identidad; máxime si en nuestro ordenamiento jurídico están proscritos los tratamientos diferenciadores -que no se sustenten en razones objetivas- entre padres e hijos dentro de una misma estructura de linaje y frente a la sociedad, tal como lo señala el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 14° del caso Shols Pérez desarrollado en el Expediente Nº 09332-2006-PA/TC (Pérez, 2012, p. 177).

En ese contexto, con esta investigación se pretende analizar, desde una óptica constitucional e internacional, la idoneidad de los desarrollos del TC en la materia en aras de determinar si, dada la ausencia de normativa en el ordenamiento jurídico peruano, es posible reconocerle a los parientes afines el derecho a heredar entre sí, aplicando el mismo razonamiento que se empleó para declarar ciertos derechos inter vivos en las familias ensambladas, a la luz de lo regulado por el derecho a la igualdad y no discriminación.

Un acercamiento a la familia ensamblada peruana desde un enfoque constitucional e internacional

El linaje moderno debemos entenderlo como el instrumento, a través del cual se concretiza uno de los ámbitos de la libertad de las personas: desarrollar una vida en común con alguien, en igualdad de condiciones, conforme a su proyecto de vida y en respeto irrestricto al sistema normativo y sus valores. De esta forma, el individuo se dignifica física y psíquicamente en su realidad socio-jurídica en la que vive.

Los derechos y obligaciones que se surgen de la convivencia familiar tienen su correlato en exigencias y necesidades de vida y requieren de protección jurídica efectiva y concreta por parte del Estado peruano establecida por ley. Ello es la razón por la cual, conforme a los tres primeros artículos de la Constitución -en donde se sientan las bases del Estado Constitucional de Derecho-, derechos constitucionales como la igualdad, familia y herencia no poseen un concepto definido, estático o cerrado y son susceptibles de cambios en aras ir extendiendo su protección a más y mejores escenarios.

En ese orden de ideas, la indeterminación normativa de la Constitución en materia de linajes favorece la consolidación institucional de los linajes ensamblados en el Perú -reconocidas por el Tribunal Constitucional del Perú a partir del Expediente Nº 09332-2006-PA/TC- y permiten afirmar enunciativamente algunas características que definen su reconstitución y que la hacen ser tal; a fin de revalorarlas como bienes jurídicos especialmente protegidos, que requieren de tutela constante por parte del ordenamiento jurídico, de cara a evitar su menoscabo o conculcación, dada la importancia que tienen, por el rol que ejerce la casta en la sociedad.

En esa línea, algunos conceptos que la dotan de contenido son: que la convivencia es fuente generadora de un nuevo modelo de hogar, que los concubinos hacen los deberes de los casados sin estarlo, que todos los hijos son iguales ante la ley, que sin importar el modelo de parentela que cada uno elige para sí, en todas ellas existen derechos y deberes morales y patrimoniales, entre otras particularidades.

Otro expediente en donde el Tribunal Constitucional desarrolla las bases de esta institución es el que corre bajo la denominación 02478-2008-PA/TC; en donde se introduce y analiza el concepto que la doctrina denomina pluripaternidad jerarquizada en virtud del parentesco socioafectivo, es decir, el derecho a llamar padre y reconocerle titularidad y plenitud de derechos como tal a quien asume ese rol en la familia ensamblada, sin menoscabar los derechos económicos que sobre el padre tiene el hijo legal o biológico (FJ. 3-4).

De igual forma, el Expediente 04493-2008-AA; en donde se resalta que, si bien nuestra legislación no cuenta con normativa referida propiamente al clan recompuesto, que regule sus relaciones y funcionamiento en la realidad sociojurídica; en aplicación de los principios que emanan del Derecho Constitucional peruano y en función de la interpretación de las normas en la materia vigentes con relación a estas directrices -y en ejercicio del principio que dispone que los magistrados no pueden dejar de juzgar por vacío o deficiencia de la ley o también conocido como iura novit curia-, podemos afirmar que, a partir de los derechos y deberes reconocidos u otorgados por el legislador a las cepas matrimoniales y extramatrimoniales, podemos reconocerle derechos compatibles a las relaciones familiares surgidas de la recomposición -en atención a la similitud de características entre estas instituciones- con el objetivo de facilitar y permitir su vida en común en condiciones de igualdad y no discriminación y dignidad.

De ellos resalta el derecho-deber de asistencia moral y económica entre padres e hijos cuando estos no se encuentren en condiciones para afrontar las necesidades que se producen de la vivencia en sociedad. Lo señalado no implica relevar en modo alguno los deberes jurídico-legales que le corresponden al padre biológico en función a la naturaleza de su filiación consanguínea con su hijo (FJ. 18, 21-22).

Un mayor avance del Tribunal Constitucional peruano -también en adelante TC- lo vemos en los Expedientes 01204-2017-PA/TC y 01849-2017-PA/TC; en los que se enfatiza el fenómeno social -el aumento de la disolución de matrimonios-, que está conllevando a que se produzcan modificaciones en las estructuras familiares, lo que se traduce como una transformación social que abre paso a la consolidación de los linajes ensamblados en nuestro país y en otras realidades vecinas.

En el primero de los expedientes arriba precisados, analiza la necesidad de que la estirpe reconstituida exteriorice unos ciertos hechos mínimos que permitan identificarlas como tal; en otras palabras, se exige la socialización de la estructura familiar, publicitando su modo de vida (Tribunal Constitucional del Perú, 2018, FJ. 34-37).

De igual manera, se le impone al Estado y a la sociedad, el deber de garantizarles a miembros de los parentescos reestructurados -y a ellas en concreto- no ser blanco de discriminación de ningún tipo por el modo de existir que han elegido para sí. Ello implica que toda actuación positiva o negativa que signifique una conducta diferenciadora y que no tenga sustento en una justificación objetiva, se encuentra proscrita por arbitraria y discriminadora -que tal y como se ha señalado, se encuentra prohibida por nuestra Constitución y obliga al Estado a ejercer tutela reparatoria para restituir el derecho conculcado- (Tribunal Constitucional del Perú, 2020, FJ. 11-13).

Estos avances interpretativos evidencian como el máximo órgano de justicia interna constitucional asume y se adentra en una posición pro-reconocimiento de una serie de derechos y obligaciones en estos linajes que facilitan y garantizan su funcionamiento y estabilidad. Asimismo, en aplicación del derecho a la igualdad y no discriminación, se homologan las prerrogativas de instituciones familiares similares para reconocerle iguales derechos y deberes recíprocos en vida a padres a hijos biológicos y afines. Sus relaciones pasan a tener un respaldo jurídico de naturaleza jurisprudencial -mientras no exista una reforma normativa-, en lo que sea pertinente.

En esta misma línea, la Corte Constitucional de Colombia asume una posición similar, a partir de los fundamentos jurídicos sexto y siguientes de la Sentencia T-292/16, obligando al Estado colombiano a darle a esta organización social un similar tratamiento que, a otros modelos de linaje, en lo que se refiere al reconocimiento y tutela de situaciones jurídicas activas y pasivas entre padres e hijos afines, sin que se efectúe distinción alguna por la naturaleza de su vinculación.

De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante también Corte IDH, se ha pronunciado en la materia, interpretando las disposiciones referidas a la familia obrantes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concordantes en derechos humanos de alcance regional y universal, antes mencionados.

Los casos son los siguientes: Niñas Yean y Bosico vs República Dominicana, en donde se desarrollan los derechos a obtener una nacionalidad por nacimiento en igualdad de condiciones y sin discriminación por el origen -clan extranjero- en concordancia con el interés superior del niño (FJ. 174 y 197), Gelman vs Uruguay en donde se trata conceptos, entre otros, como la identidad de la casta (FJ. 122 a 126), Fornerón e hija vs Argentina en donde se da contenido al derecho formar una prole (FJ. 94 a 96), Átala Riffo y niñas vs. Chile (FJ. 79 y ss. y 161 y ss.) en donde esta corte trata materias referidas a la igualdad de trato inter e intrafamiliar, a la protección de las uniones de hecho, cepas ensambladas (hetero u homosexual), uniparentales y de las homoparentales, el interés superior del niño, entre otros y Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, que desarrolla el derecho a la salud y autonomía reproductiva (FJ. 146 a 150).

Estos desarrollos se encuentran en concordancia con lo prescrito en el Preámbulo, artículo 1°, 7° y 16° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Preámbulo, punto 17° y 24° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, numeral 23° del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, apartado 1° a 4°, 6°, 7°, 10° y 55° de la Constitución Política del Perú de 1993 y en parte con las enumeraciones 233° a 880° del Código Civil de 1984.

Todos estos articulados expresan una idea en común: la familia es una institución natural, sobre la cual se funda la sociedad y, por su papel, requiere de una especial tutela jurídica por parte de todos los actores sociales, políticos, a fin de ofrecer y garantizar un tratamiento igualitario, sin prestar atención a la forma de vida que cada uno elige para sí. Esta tutela se puede manifestar de forma institucional y/o a través de dispositivos normativos y jurisprudenciales.

La internacionalización y constitucionalización del Derecho de Familia es un fenómeno de transformación de la institucionalidad de las relaciones familiares que coadyuva a actualizar los ordenamientos jurídicos de cada país en función a los estándares y desarrollos -en tanto declaran condiciones mínimas para una vida digna- en la materia que dichos tribunales hayan tenido, especialmente, si no hay área del Derecho exenta de control constitucional y convencional.

En el caso del Perú, evidencian que la concepción clásica o tradicional de linaje ha quedado desfasada, haciendo necesaria la actualización de su juridificación y su interpretación frente a las nuevas realidades que se presentan. En esa línea, se reclama una urgente actualización de la normativa a los nuevos estándares nacionales de convencionalidad y constitucionalidad que el Estado se ha comprometido a alcanzar -aplicando para ello los operadores jurídicos control de convencionalidad y constitucionalidad de las normas internas del país-.

El proceso se inicia con el surgimiento y consolidación del pospositivismo y con la incursión de las ideologías progresistas, las cuales entienden a la familia como la unión de dos o más personas en aras de una vida en común. Así, pasamos de un modelo de familia totalizante; en donde se consideraba como hijos únicamente a los reconocidos; que los hijos de los casados tienen más derechos que los que no lo son; que no es posible la existencia de familias uniparentales o familias ensambladas, entre otras injusticias, a uno más democrático sobre la base de la solidaridad y el respeto y cuya característica central es el pluralismo, la tolerancia y por su apertura a los cambios (Esborraz, 2015, p. 26).

En el marco de este proceso, se reinventan los contenidos del parentesco, el cual ya no se limita a la consanguinidad, es decir, a la relación biológico o al legal, sustentado en el reconocimiento formal -si una persona ha sido reconocida o declarada hijo de alguien en un documento público- de un vínculo paterno filial entre dos personas; sino que se extiende y refuerza en su protección al que surge por afinidad; derivado del matrimonio o de la convivencia.

El objetivo de esta preocupación; que marca un antes y un después en el ámbito institucional de la estirpe, es tutelar las situaciones jurídicas de los integrantes de la prole en sentido amplio -en donde se incluyen todos los tipos de linajes modernos-, ofreciéndoles condiciones de vida dignas a semejanza de la protección que le otorga el Estado a la casta tradicional. Con ello se pretende brindar un medio jurídico alternativo para la consolidación de sus relaciones paternofiliales, al amparo de lo prescrito por el principio rector del ordenamiento jurídico nacional equidad ante y con la ley (Aguilar, 2016, pp. 38-39, 44-45).

Su fuente de inspiración es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos -también DIDH-, concretamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 23°, establece que la familia es un núcleo de la sociedad, que le da los ciudadanos que esta necesidad. La Convención Americana de Derechos Humanos replica este concepto en términos similares en su artículo 17° y concordantes, los cuales nos sirven como instrumento de interpretación de la parentela moderna, así como para dotarla de ciertos derechos y libertades, que la Constitución Política del Perú vigente afirma en sus tres primeros artículos.

Esta óptica nos permite entender el derecho a tener y fundar una casta como un que posee una doble vertiente; en primer lugar, tenemos el derecho humano a la familia, que es de corte individual y, a través del cual se protege el derecho individual a formar una estirpe. Por otra parte, el derecho humano de la familia, de índole colectivo, se encuentra destinado a proteger a la cepa en sus relaciones colectivas y funcionamiento; ámbito que exige la implementación de nuevas medidas de protección que les permita a las personas ser protegidas, les dé seguridad jurídica y haga de su forma de vida una que sea cada vez más pública y estable (Uribe et alea, 2019, p.4).

Estos planteamientos han sido incorporados en nuestro sistema legal en virtud del artículo 55° y IV Disposición Final y Transitoria, los cuales prescriben que todos los avances en materia de derechos humanos, contenidos en tratados o sentencias, se incorporan al ordenamiento jurídico nacional, siempre y cuando, el Perú haya ratificado un tratado y reconocida competencia jurisdiccional a un tribunal de índole internacional.

Esta protección se debe manifestar promoviendo políticas y normas dirigidas a la cautela del linaje. Al respecto, desde el año 2016, el Estado peruano se ha esforzado poniendo en marcha una serie de políticas, planes y programas nacionales encargados al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social encaminados a mejorar las condiciones de vida de la casta en el ordenamiento jurídico nacional y la realidad social vigente; el que más resalta es el Plan Nacional de Fortalecimiento a las Familias (2016-2021) y de sus integrantes, especialmente, cuando estos son menores de edad y adultos mayores, personas en situación de discapacidad y la lucha en contra de la violencia de género. Sin embargo, es incipiente en lo que se refiere al abordaje de la diversidad familiar en nuestro país y concretamente a la familia ensamblada, pese a requerir un mayor y especial tratamiento jurídico por las razones expuestas (Moreno et alea, 2021, pp. 72-73).

La constitucionalización del Derecho de Familia, hoy por hoy, inspira la incipiente reforma del Libro de Familia y el de Sucesiones del Código Civil peruano vigente -cfr. Anteproyecto de reforma del Código Civil peruano-, a través del cual se busca equiparar en trato digno e igual a todos los modelos de linaje que se rigen bajo el ordenamiento jurídico, permitiendo que los operadores jurídicos estatales brinden tutela con respaldo jurídico a las necesidades que se presentan en la estirpe ensamblada y que hasta hoy no encuentran respuesta por parte del ordenamiento legal.

Los magistrados del Tribunal Constitucional a partir del caso Shols Pérez han dejado entrever la voluntad -al menos jurisdiccional- de nuestro sistema jurídico; en concordancia con la normativa internacional, de tutelar de las exigencias de la prole, independientemente de las condiciones y características que la conforman, consolidando y fortaleciendo instituciones sociales vigentes aras de garantizar la felicidad de las personas.

Claro está que, en atención a esta diversidad familiar, el ordenamiento jurídico debe responder de forma progresiva, superando las barreras que impiden la estabilidad de estas estructuras sociales, más aún si tenemos en cuenta su declarada fragilidad como una de sus notas características; razón por la cual se han de reforzar los instrumentos destinados a garantizar su subsistencia y realización en sociedad (Tribunal Constitucional, 2007: FJ. 23).

Una aproximación al derecho a la igualdad y no discriminación y los linajes ensamblados peruanos

El derecho a la igualdad y no discriminación es una prerrogativa jurídica-principio del sistema normativo peruano, que emana de la dignidad humana, cuya eficacia es transversal a todas las estructuras sociales, políticas, jurídicas, económicas y culturales de una colectividad. Por medio de este, se busca garantizar la igualdad material y jurídica de las personas ante la ley, con la ley y en su realidad sociojurídica, configurándose así como uno de los ejes vertebrales del constitucionalismo peruano.

Se trata de un principio universal específico, indeterminado, supremo, primario y de aplicación inmediata, fundado en el libre desarrollo de la personalidad, cuya característica es su fuerza normativa directa, eficacia vertical y horizontal y la protección jurisdiccional reforzada que ofrece. Su materialización en un caso en concreto depende de cuánto derecho se le relacione en aras de dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo primero de la máxima norma de orden interno del Perú.

Su base normativa es el artículo 2.2° y 103° de la Constitución Política de del Perú de 1993 vigente, los cuales dictaminan la igualdad y no discriminación entre las personas; y que ley solo puede establecer distinciones en atención a determinadas circunstancias de la realidad, siempre que con esto no se generen situaciones de discriminación por la naturaleza de la situación (Fernández, 2014, pp. 48-49).

En el ámbito familiar, lo señalado se traduce como la obligación del Estado de otorgar un tratamiento jurídico similar a las diferentes manifestaciones y estructuras de cepa; en la medida de lo posible, evitando discriminarlas por su origen. En esa línea, los efectos protectores que nos brinda este principio se manifiestan en dos planos: uno subjetivo y otro institucional, entendiéndose esto como la doble vertiente garantista del Derecho Constitucional Familiar.

La vertiente subjetiva implica el reconocimiento, en la medida de lo posible y en cuanto sea compatible, de los mismos o similares derechos y deberes a los integrantes de los diferentes tipos de linaje, sin establecer distinción alguna por el tipo de relación paternofilial que los une. En consecuencia, están proscritos tratos como los siguientes: que los hijos biológicos tengan mejores derechos que los afines; que no se reconozcan prerrogativas jurídicas activas y obligaciones entre padre e hijo afín; que los hijos biológicos y afines no sean considerados como verdaderos hermanos, que se les llame padrastros y hermanastros a padres e hijos afines; entre otros escenarios.

La línea institucional importa la igualdad como grupo familiar frente a los demás y frente a la ley y la equidad en el acceso a las oportunidades, lo que significa la eliminación de obstáculos en la realidad sociojurídica que pongan a la familia en situación de desventaja o vulnerabilidad y que impidan el ejercicio y disfrute de situaciones jurídicas activas y pasivas que emanan de su modo de vida.

La actual interpretación de nuestro sistema jurídico iniciada por el TC; con el objetivo de que las estructuras ensambladas tengan las mismas condiciones, derechos y oportunidades para acceder a una multiplicidad de realidades jurídicas que permitan su libre desarrollo, representa un gran avance en estas últimas dos décadas, de cara a alcanzar una protección sin sesgos ni discriminación.

En aplicación del principio de progresividad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la verdadera ejecución del derecho a la igualdad y no discriminación en las estirpes modernas sólo se alcanzará cuando el Estado vaya implementando otras nuevas medidas que permitan aseverar su efectividad en la vida diaria de las personas; lo cual aún se encuentra en desarrollo.

Este principio tiende al reconocimiento progresivo de nuevos derechos, los que, una vez afirmados, el Estado ya no puede retroceder en su aplicación y materialización, salvo por una razón de índole objetiva razonable que lo obligue a ello. Para ello se debe realizar una ponderación entre los bienes en juego para justificar, por cuanto, esta prerrogativa jurídica impacta en otras con las que se relaciona y, en general, en todo el sistema de derechos humanos que rige un país.

Debemos resaltar que, el reconocimiento de derechos humanos no se funda sobre el principio de explicitud o literalidad de mandatos; sino, más bien, por el marco interpretativo de la realidad de vida del ser, de cara a la plena realización de la persona y su clan, sin que ello les quite fuerza normativa a estas disposiciones.

Su fuente de inspiración es el principio pacta sunt servanda y el de obligatorio cumplimiento de buena fe de los acuerdos internacionales de los que se es parte y de sus interpretaciones, debiendo los Estados adoptar, en un plazo razonable, medidas concretas orientadas a lograr la plena satisfacción de los derechos humanos declarados y avanzar en el reconocimiento literal o tácito de más situaciones que importen asegurar la igualdad entre las personas y su autodeterminación.

A pesar de ello, por seguridad jurídica -entendido como la existencia de ley cierta y previa-, y por los rezagos del positivismo en nuestro sistema jurídico pospositivista, se exige la positivación de nuevos derechos en aras de ser desarrollados, implementados y valorados en favor de la persona y su estirpe, de manera inmediata y eficaz, ya que, a través de la incorporación expresa de una situación jurídica activa en el ordenamiento jurídico peruano se refuerza la garantía de máxima tutela de los derechos humanos y se da certeza jurídica de su existencia y eficacia.

Por ello se afirma que, lo hecho por el TC es un inicio en lo que se refiere a la declaración de un mínimo de condiciones que les permitan a las estirpes ensambladas ejercer de forma equitativa sus derechos fundamentales en atención a sus realidades y necesidades, importándose una serie de obligaciones positivas y negativas al Estado para que los derechos humanos, por reconocerse expresamente, sean concretados en la realidad y protegidos, garantizados, asegurados, satisfechos y promovidos.

Por otro lado, no todo acto de desigualdad establecido en el ordenamiento jurídico es discriminación. Se permite, hoy en día, un tratamiento jurídico diferenciado en determinados casos para evitar la indebida diferenciación entre las personas, que por situaciones variadas de índole social o cultural se han visto históricamente marginadas. A esto se le denomina acción afirmativa (Fernández, 2014, p. 52).

La acción afirmativa equipara o compensa colectivos discriminados, estableciendo medidas intensas -derechos específicos- de cara a reforzar la igualdad y no discriminación entre personas. Las familias ensambladas se incluyen dentro de estos grupos, por cuanto, en nuestro país son instituciones sociales históricamente marginadas, al ser apreciadas desde una perspectiva religiosa o moralista, que critica la naturaleza de su composición. Como ejemplos de acciones afirmativas tenemos: reconocer igualdad entre hijos afines y biológicos, otorgar iguales o similares derechos morales y patrimoniales entre los miembros de la estirpe recompuesta, proscribir las situaciones que atentan contra su fragilidad, entre otros.

Así, el derecho a la igualdad en el Derecho de Familia exige revolucionar la forma en cómo se comprenden y protegen las instituciones sociales clásicas en aras de construir un orden social justo que sirva de presupuesto para que la persona pueda ejercer libremente su derecho a la felicidad y alcance su plenitud; exigencia que emana del carácter objetivo de los derechos fundamentales y que se encuentra directamente relacionado con el artículo primero de nuestra Constitución.

Ello se encuentra en concordancia con la IV Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución Política de 1993, que está en correspondencia con el artículo 1° y 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1.1° y 24° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros tratados internacionales sobre Derechos Humanos que, prescriben la equidad como un pilar básico y esencial para el desarrollo de las sociedades en un ambiente de justicia y dignidad.

Sin embargo, la existencia de normatividad para un tipo de linajes y su ausencia de ésta para otros tipos; pese a exteriorizarse por la praxis social la necesidad de regulación y habiendo transcurrido un tiempo considerable desde que el TC reconoció en el Perú los linajes ensamblados, produce una diferenciación injustificada de diferenciación que genera el menoscabo de la dignidad de estos sujetos -a este escenario lo podemos denominar “situación injusta” y que no tiene amparo jurídico en el Derecho nacional.

El derecho a la herencia en las familias ensambladas: una mirada desde la óptica constitucional y los derechos humanos

El artículo 2° de la Constitución Política del Perú vigente, concretamente, su inciso 16, señala que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia, estableciéndose como necesidad social y de orden público que el ordenamiento jurídico peruano contemple, mediante disposiciones normativas o interpretativas, qué consecuencia jurídica merecen las relaciones patrimoniales de una persona con el devenir de su muerte, particularmente.

La herencia posee tres vertientes; en primer lugar, el causante. Aquél puede fallecer testado, siendo este el instrumento a través del cual ordene la sucesión para evitar futuros conflictos familiares en lo que se refiere a la adquisición del caudal hereditario. Por otra parte, también puede dejar de existir intestado, en cuyo caso, la transmisión hereditaria se sujeta a lo que señalan las normas correspondientes obrantes en el Código Civil y Procesal Civil vigente.

En segundo lugar, tenemos los sucesores, quienes son los llamados a recibir los bienes o derechos y deberes del fallecido, sin estar obligados a dar nada a cambio en virtud del nexo familiar, la conexión o parentesco entre el heredero y el causante.

Tal y como se encuentra regulado, el derecho mortis causa peruano permite el ingreso de una persona en lugar de otra que acaba de morir, siempre que esta tenga legitimidad y vocación acreditada con relación al causante. Es decir, para convertir a alguien en el nuevo titular de todos los derechos y obligaciones asumidas por el difunto, este debe probar encontrarse filiado respecto de su causahabiente (Fernández, 2019, p. 21).

Para determinar quiénes son los llamados, el sistema jurídico nos obliga a recurrir a las normas de parentesco y filiación formal matrimonial o extramatrimonial -en las que se sustenta el legislador para establecer los órdenes hereditarios en el artículo 816° del Código Civil peruano vigente- para determinar los derechos hereditarios que corresponden; así, se ha dispuesto que, la sucesión se da entre las personas más cercanas al causante, quienes excluyen a las más lejanas, empezando con quienes están en primer grado en línea recta descendente; y en su ausencia, se transmite a los padres, hermanos, tíos los llamados y así sucesivamente hasta que exista alguien, en un grado más lejano -cuarto grado en línea colateral y segundo en línea de afinidad-, que desee declarase heredero del causante.

Por último, se encuentra el patrimonio, que es la herencia desde el punto de vista patrimonial; esto es, lo que se va a transmitir. A esto también se le conoce como caudal hereditario (Fernández, 2019, pp. 27-29). Como consecuencia de la muerte, surge la necesidad de encontrar alguien que reclamen este caudal, evitando que se generen situaciones que impliquen la existencia de bienes res nullius -hecho jurídico indeseable para el ordenamiento-, ya que, con la muerte, lo único que se extingue es la personalidad del sujeto de derecho, mas no sus relaciones jurídicas -salvo las personalísimas-, las cuales siguen produciendo efectos jurídicos en el ámbito económico.

En el caso de las uniones de hecho propias, la sucesión sigue las reglas antes descritas, empero, sólo para el concubino supérstite y los hijos que entre ambos hayan podido concebir o adoptar. En lo referido a las familias reconstruidas, la actual coyuntura sociojurídica de la familia en el Perú ha generado un desfase en el ordenamiento jurídico, que lo pone en una posición de incertidumbre respecto al efecto jurídico sucesorio a brindar a la relación padre-hijo afín, con la apertura de la sucesión.

Al tratarse de normas que ostentan la calidad de normas de orden público, el ordenamiento nos impone la obligación de cumplirlos tal y como se ha dispuesto, por cuanto, “ordenan la sociedad y disponen situaciones jurídicas para que los ciudadanos tengan una vida plena y digna en armonía con el bien común”.

Sin embargo, estas leyes están pensadas y positivadas desde una óptica de linaje tradicional -Cfr. el tenor de las normas del Código Civil peruano vigente referidas a los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y de los que no lo son- y no han sido modificadas o reinterpretadas desde su incorporación en el Código Civil en la década de los ochenta, lo que representa una barrera para los padre e hijos afines, quienes no se encuentran incluidos en este escenario jurídico. En este orden de ideas, en el Perú los hijos filiados formalmente son los únicos herederos forzosos de su causante y quienes adquieren en igualdad de condiciones la legítima que la norma les reserva. Empero, el sistema normativo sucesorio cuenta con existe una ausencia legislativa y jurisdiccional en la materia en parentesco reconstituido y, particularmente, en lo que se refiere a la herencia en la relación padre e hijo afín.

Los vínculos de parentesco; base fundamental del ordenamiento sucesorio, tal y como hoy se encuentran positivados, han quedado en el desfase. Hoy por hoy, ya no se agotan en lo formal, es decir, en aquello que es de corte biológico o sanguíneo y adoptivo, sino que, se extienden a nuevos; por ejemplo, aquellos que surgen de la convivencia o uniones de hecho propias y linajes recompuestos, lo cual ha hecho que la regulación vigente no encuentra respaldo en la realidad y viceversa.

A este tipo de vinculación que nace de la esencia del linaje reconstituido lo denominaremos, tal y como lo hace un sector de la doctrina. parentesco afín o socio afectivo o socioafectivo o psicológico, que surge entre padres e hijos sin vínculo legal o sanguíneo, como subsecuencia de los lazos que se producen entre ambos por la asunción de roles en la familia, al recomponerse la misma, y como resultado de la convivencia en un nuevo hogar, con su propia identidad, en donde se practican los valores como el amor, la solidaridad y el respeto; que se concretan en el afecto y cariño mutuo. Asimismo, se le denomina social -al término socioafectivo-, en la medida que, la sociedad reconoce a un padre e hijo afín como padre e hijo, sin distinción de ningún tipo, ya que, ambos y el clan los han presentado como tal ante ellos mismos y ante la sociedad (Montagna, 2014, pp. 224-225).

La filiación afín se acredita con “posesión constante del estado de padre o hijo afín”; institución que se encuentra parcialmente reconocida en nuestra legislación en el artículo 402°, inciso 2 del Código Civil peruano vigente; y que se inspira en lo señalado en el párrafo precedente. Su probanza, de cualquier forma, es exigencia de los valores que sostienen la seguridad jurídica -dar certeza de un hecho- e implica la afirmación y otorgamiento de vínculos fácticos con efectos jurídicos, que generan derechos y obligaciones entre ellos (Varsi, 2010, pp. 58-59).

En ese orden de ideas, es acertado acotar que, el Derecho Sucesorio, al igual que el Derecho de Familia, ha caído en un desfase, evidenciado, a través del referido vacío normativo, el desamparo jurídico que afronta en la actualidad la diversidad familiar. Así, en el plano hereditario, lamentablemente, por ausencia de norma, se excluye a aquellos con derecho y con legítima vocación sucesoria a heredar respecto de quienes le asiste el derecho, lo cual deviene en inconstitucional, pese a la obligación del Estado de establecer regulaciones normativas dirigidas a eliminar estos estados de ilegítima diferenciación entre personas (Tribunal Constitucional, 2018, FJ. 32).

Lo señalado se encuentra prescrito por el derecho a la igualdad y no discriminación, al amparo de lo dispuesto por el artículo 2° y 4° al 6° de la Constitución Política de 1993.

Leonardo Pérez, citando a Cecilia Grosman, señala que, el reconocimiento de las estirpes recompuestas en el ordenamiento jurídico le exige al legislador y -provisionalmente- al juez superar las formas clásicas en cómo se concibe el Derecho, imponiéndose adoptar medidas que afirmen el parentesco socioafectivo como presupuesto legitimador para la obtención de derechos, mientras se produce una reforma de las instituciones que la prole en el país (2012, p. 174).

En esa línea, mientras se produce esta transformación del sistema jurídico nacional, el TC afirma que, el Derecho Constitucional peruano ha previsto herramientas mediante las cuales se puede innovar el tratamiento jurídico que reciben las castas; una de ellas es la interpretación de las normas a la luz del Derecho interno e internacional, en tanto, potestad conferida a los jueces para el ejercicio apropiado de sus funciones. En virtud de ello es que este tribunal les reconoce a las familias ensambladas derechos y deberes en sus relaciones en vida, propios y naturales para mantener su unidad y cohesión; lo cual produce un impacto en las relaciones parentales, en la medida que, padres e hijos afines pasaron a tener una verdadera conexión legal por equidad y justicia.

Por ende, la ausencia normativa antes precisado lo podemos salvaguardar si existe voluntad del juez vía interpretación legal para efectuar el reconocimiento de derechos post mortem en los linajes recompuestos, utilizando los desarrollos del Tribunal Constitucional peruano, por cuanto, estos conceptos nos permiten afirmar que, así como se declaran derechos en vida entre padres e hijos afines, por estos mismos argumentos, también se puede hacer lo propio con derechos recíprocos entre padres e hijos afines en el ámbito post mortem.

Esto habilitaría a los justiciables a ejercer las prerrogativas jurídicas que emanan de esta situación jurídica y nos permitiría reafirmar al hijo afín como un legítimo heredero forzoso, no requiriéndose de filiación formal vía adopción para ello que sea así, tal y como señala un sector de la doctrina; postura que nosotros consideramos injustificada, innecesaria y poco realista (Infante, 2016, 47).

Sin embargo, mientras la filiación biológica o legal continúe siendo la institución determinante en el reconocimiento de derechos sucesorios y, en tanto, ella no sea interpretada y aplicada en un sentido distinto tradicional, el ordenamiento jurídico continuará lesionando legítimos derechos patrimoniales post mortem, cuya tutela sus causahabientes merecen recibir.

La mentalidad positivista de un grupo de operadores jurídicos en su praxis ha generado que se considere que, si no se encuentra normativizado un derecho, este no existe o no se cuenta con él, olvidando que en materia de derechos fundamentales, los derechos expresados en cláusulas normativas son derechos humanos positivados en virtud del poder soberano del Estado y su falta de regulación expresa no implica un desconocimiento a su existencia y ejercicio en el ordenamiento.

No debemos olvidar que, los derechos de familia son derechos humanos y se encuentran, de por sí, reconocidos de forma expresa o tácita -artículo tercero de la Constitución-, pudiendo emanar su afirmación del legislador, del juez o de la práctica jurídica. En ese orden de ideas, los derechos hereditarios en la familia afín, en sistema legal, se enmarcan, por el momento, dentro de los derechos implícitos, cuyo reconocimiento se produce consecuencia de la aplicación del control de constitucionalidad y de convencionalidad del ordenamiento jurídico nacional, siendo manifestaciones de orden justo y necesario para que el individuo pueda alcanzar su plenitud por sí mismo y en sociedad.

Finalmente, debemos concluir señalando que los planteamientos que defendemos son manifestación del principio de progresividad en el reconocimiento de los derechos fundamentales relacionados al ámbito familiar y sucesorio, que coadyuvan a garantizarles a las familias reconstituidas un escenario de vida en igualdad condiciones, cautelando los instrumentos necesarios que les permitan darse estabilidad, publicidad, seguridad y protección en su modo de vida.

Conclusiones

A lo largo del tiempo, la familia, como institución, ha evolucionado, dejando atrás planteamientos tradicionales que la inspiraban, tales como el matrimonio y la filiación formal; abriéndose así camino a nuevos conceptos como los linajes reconstituidos, el parentesco afín, los derechos en vida y post mortem entre padre e hijos afines, entre otros. Estos desarrollos se ven expresamente evidenciados en nuestro país cuando el Tribunal Constitucional del Perú a partir del caso Shols Pérez reconoce por primera vez la institucionalidad de las familias ensambladas en el Perú, dotándola de unos caracteres, condiciones mínimas y prerrogativas jurídicas y obligaciones que les permitan a sus integrantes desarrollarse y vivir plenamente; en igualdad de condiciones y oportunidades, a semejanza de como sucede en el modelo tradicional de la estirpe.

Al respecto, la regulación vigente en el derecho de familia y sucesorio produce efectos desigualmente intensos entre parientes formalmente reconocidos y afines. Así, a los primeros se les reconoce derechos y deberes de forma expresa, a través de normas con rango de ley y con la característica de ser disposiciones de orden público. Sin embargo, debido a la existencia de una ausencia normativa en la materia, el legislador no les ha reconocido situaciones jurídicas activas y pasivas a aquellas relaciones filiales que se sustentan en el parentesco psicológico, lo cual representa un obstáculo para que los parientes afines puedan ejercer las prerrogativas jurídicas que se sustentan en necesidades sociales y vínculos socioafectivos, que emanan de su forma de vida.

Hoy en día, los avances interpretativos en el rubro del Tribunal Constitucional peruano han establecido que sean los jueces y magistrados quienes deban suplir este vacío cuando se encuentren frente a reclamaciones de derechos en el ámbito familiar, cuya regulación expresa es inexistente, aplicando los principios que rigen el Derecho Constitucional nacional en concordancia con el principio iura novit curia.

Asimismo, la posición jurídica que debe asumir el magistrado se debe encontrar en concordancia con los conceptos de igualdad y no discriminación y los principios del Derecho de Familia constitucionalizado, que, desde un inicio llevaron al TC a afirmar la necesidad de establecer una protección jurídico de las relaciones jurídicas en las familias ensamblas, mediante el reconocimiento de derechos y deberes, que no se pueden quedar sin tutela por defecto del ordenamiento.

Con ello se evidencia desde una perspectiva constitucional e internacional la idoneidad de los planteamientos del TC, debiendo el juez, en ejercicio de lo señalado, aplicar exactamente los mismos argumentos desarrollados por nuestro máximo intérprete constitucional que justifican el reconocimiento de derechos en un caso inter vivos a los mortis causa que le sean de su conocimiento, teniendo en cuenta que, la única variación entre uno y otro es la vida o muerte de una persona, sin afectar la relación la relación parental que unió al reclamante y al fenecido.

No debemos olvidar que, en materia de derechos humanos, padre e hijos afines tienen entre sí prerrogativas jurídicas tácitas, que requieren ser exteriorizadas para una mejor protección de estas, más aún si se afirma que el hijo afín es un hijo más en la estirpe, debiendo ostentar los mismos derechos y deberes que sus hermanos y con sus padres.

Lo señalado se condice con en el principio de progresividad en la declaración de derechos fundamentales, el cual nos permite otorgar amparo jurídico a situaciones que hoy por hoy se encuentran normativamente sin regulación expresa, a fin de salvaguardar las situaciones jurídicas activas de quienes de sus titulares, así como se hace con otros modelos de familia.

Para finalizar debemos resaltar la necesidad de tener jueces que asuman un rol activista, que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial -que les reconoce la Constitución en su artículo 139°, inciso 2-, resuelvan los casos materia de litigio a través de decisiones que innoven el Derecho, sin importar que, con ellas se contemplen supuestos que el legislador inicialmente no ha considerado -concretamente, interpretando dentro de los legitimados y con vocación hereditaria para el llamamiento al hijo afín como un verdadero hijo del causante-, en tanto, ello es expresión de la verdadera tutela jurisdiccional efectiva que el Estado peruano debe garantizar y otorgar.

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Forma de citar: Del Valle, Jorge Enrique. “Las familias ensambladas y el tribunal constitucional peruano: ¿Es idónea su doctrina jurisprudencial para reconocer a padres e hijos afines como herederos?” En: Revista CES Derecho. Vol. 13,No. 1, enero a abril de 2022, p. 90-110. https://dx.doi.org/10.21615/cesder.6558

Recibido: 20 de Mayo de 2021; Revisado: 18 de Mayo de 2022; Aprobado: 22 de Marzo de 2022

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