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Introducción
En el ordenamiento jurídico colombiano se identifica la posibilidad de que se establezca una declaratoria de adoptabilidad de un niño, niña y/o adolescente, como resultado de un Proceso de Restablecimiento de Derechos llevado a cabo por el Defensor de Familia como autoridad administrativa; adicionalmente la ley prevé un control judicial para esta actuación consistente en la figura denominada homologación, trámite que radica en el Juez de Familia para la revisión de tal decisión.
Para efectos del presente estudio, se tratará de identificar la naturaleza jurídica del acto que configura la declaratoria de adoptabilidad, en busca de determinar si se puede ejercerse un control judicial diferente al previsto normativamente; cuestionamiento que surge al identificarse algunas dificultades frente a la figura de homologación, las cuales serán planteadas en el desarrollo del artículo.
El interrogante se generó inicialmente, en el curso de profundización de infancia y adolescencia “Los niños como objetos o sujetos de derechos” del programa de Derecho de la Universidad de Antioquia y para efectos de abordarlo, inicialmente se implementó por parte de la docente un trabajo colaborativo entre los integrantes del curso, en el cual, los compañeros aportaron diferentes textos académicos en diferentes bases de datos. Luego se revisaron y se identificó que la mayoría no abarcaban el problema de investigación; en este sentido, se continuó realizando búsquedas de información en la normatividad, en la jurisprudencia de las Cortes colombianas, en los conceptos y lineamientos técnicos del Instituto de Bienestar Familiar (en adelante ICBF). En este sentido, el presente estudio se desarrolló bajo un enfoque metodológico cualitativo toda vez que se describen el objeto de investigación a partir de la recolección de la información utilizando la técnica documental.
Este trabajo se abordará en tres fases; primero se desarrolló un contexto normativo del Proceso de Restablecimiento de Derechos frente a la declaratoria de adoptabilidad; luego, con base en las fuentes normativas y jurisprudenciales se buscó identificar qué funciones ejerce un Defensor de Familia al momento de emitir una declaratoria de adoptabilidad, es decir, si estas tienen carácter jurisdiccional o propiamente administrativas; lo anterior, con el objetivo de determinar la naturaleza del acto que plasma tal decisión, y finalmente plantear la posibilidad de ejercer un control judicial diferente a la figura de homologación, cuando esta no sea solicitada dentro de los términos correspondientes, toda vez que este control no es automático y pueden evidenciarse situaciones en donde no se dé, teniendo en cuenta que los términos para su solicitud son cortos.
El presente trabajo además evidencia la trascendencia que tiene una decisión como la declaratoria de adoptabilidad de un niño, niña y adolescente1 y los efectos que conlleva para la vida de todas las personas involucradas como sus padres y sus hijos; adicionalmente, se consideró que el Proceso de Restablecimiento de Derechos debe ser tramitado y concluido con rigurosidad y más aún cuando culmina con una declaratoria de adoptabilidad, con miras a garantizar la materialización del principio del interés superior. Bajo este fundamento, se justifica estudiar qué medio de control judicial puede ser activado frente a la decisión que termina la patria potestad de los padres respecto a sus hijos, diferente a la homologación; lo anterior para que tal decisión no esté sometida a quedar en firme con la mera valoración del Defensor de Familia, sino que pueda contar con una garantía de validación por una autoridad judicial. Respecto de lo cual, se logra evidenciar y fundamentar que, el acto administrativo de declaratoria de adoptabilidad es de carácter definitivo, toda vez que, pone fin al proceso objeto de trámite; adicionalmente, se desarrolla porqué es posible implementar la acción de tutela como un mecanismo valido de control judicial frente a la decisión administrativa de adoptabilidad, diferente a la homologación judicial establecida en norma especial, la cual no es automática en todos los casos.
1. Contexto normativo respecto del Proceso de Restablecimiento de Derechos de los Niños
El marco normativo incluye la posibilidad de que se establezca la declaratoria de adoptabilidad de un niño, la cual consiste en la terminación de la patria potestad de los padres frente a sus hijos; circunstancia jurídica dispuesta específicamente en la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, modificada en algunas de sus disposiciones por la Ley 1878 de 2018; en este sentido, ésta normatividad indica que los infantes cuentan con unas medidas de restablecimiento de derechos, para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos , entre las cuales se encuentra la adopción, la cual es una medida de protección a través de la cual de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 1098 (2006) “bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”; para lo cual se requiere en algunos casos2, la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad.
Bajo esta perspectiva, es importante precisar que la declaratoria de adoptabilidad es un posible resultado del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el cual se encuentra regulado a partir del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 y consiste en una investigación con su respectiva etapa probatoria para determinar la vulneración o amenaza de los derechos de los niños y así implementar medidas para su protección. En definitiva, este trámite administrativo desarrolla el deber de protección por parte del Estado para garantizar la protección integral de los niños en Colombia.
Como respuesta a lo anterior, surge el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el cual busca garantizar el ejercicio de los derechos de los niños y protegerlos ante una amenaza o vulneración de los mismos. Este proceso consta de una investigación con su correspondiente decreto de pruebas, práctica y contradicción; y concluye con un acto administrativo que puede dictar las diferentes medidas de restablecimiento de derechos existentes, entre las cuales es posible encontrar la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad.
En correspondencia con el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, son competentes para llevar a cabo el Proceso de Restablecimiento de Derechos: El Defensor de Familia y Comisario de Familia; y subsidiariamente, en ausencia de los anteriores, podrá ser tramitado por el Inspector de Policía; para lo cual existe una excepción específica, respecto a la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad, de acuerdo al inciso segundo del artículo 98 de la misma ley, esta corresponde única y exclusivamente al Defensor de Familia.
En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado Consejo de Estado, Sección Quinta, 1100032800020180009100, 2018), identifica al Defensor de Familia como la autoridad administrativa que comporta los poderes decisorios de mando o imposición de sanciones y de control con capacidad para hacer que la administración funcione; además la única y exclusiva que puede emitir una Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad como resultado de un Proceso de Restablecimiento de Derechos.
Por otro lado, en caso de surtirse el Proceso de Restablecimiento de Derechos y adoptarse la decisión de declaratoria de adoptabilidad, se prevé en el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 la posibilidad de interponer recurso de reposición que lo decide el Defensor de Familia; y el control de homologación dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la decisión, que de acuerdo con el numeral 1 del artículo 119 de la ley 1098 de 2006 se le atribuye la competencia al Juez de Familia en única instancia.
El control de homologación no es de carácter automático; para que opere es necesario que dentro del término establecido una de las partes o el Ministerio Público se oponga a la decisión, como se indica en el numeral 7 del artículo 4 de la ley 1878 de 2018. Al respecto, se observa que existen dos posibilidades para quedar en firme la decisión de declaratoria de adoptabilidad: la primera, si no existe oposición a la decisión del Defensor de Familia, y la segunda, al existir oposición, el Juez de Familia surte el trámite a la homologación de la decisión del Defensor de Familia a través de una sentencia que dicta de plano la declaratoria de adopción, y si llegase a advertir la omisión de alguno de los requisitos legales, el juez podrá ordenar devolver el expediente a la autoridad administrativa para que los subsane; en concordancia con el artículo 123 de la ley 1098 de 2006.
En este sentido, en la actualidad la solicitud de homologación implica no sólo un control formal derivado del respeto de las reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento de derechos, sino también un examen material dirigido a confrontar que la decisión adoptada en sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos acordes con el interés superior de la población infantil (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, T-741, 2017).
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, el trámite de homologación es un mecanismo de protección eficaz para las personas que se ven afectadas por la decisión de declaratoria de adoptabilidad; por lo cual es el juez quien realiza el control de legalidad y constitucional; es decir, se evalúa la actuación administrativa, se verifica el respeto pleno de los derechos de todas las personas que hacen parte del proceso (niños, padres, familiares etc.), y se valida que el debido proceso se hubiese garantizado durante todo el trámite, buscando subsanar los defectos que pudiesen existir. (Corte Constitucional, T-663, 2017).
Al respecto, se precisa que el efecto que produce la declaratoria de adoptabilidad es la terminación de la patria potestad de los padres, como lo indica el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1878 de 2018; lo cual es a simple vista una consecuencia jurídica que trae efectos en la vida de los infantes y las familias involucradas.
Bajo este contexto, se advierte que la existencia del Proceso de Restablecimiento de Derechos de los niños se fundamenta o justifica en las obligación constitucional del Estado, de garantizar la protección integral de esta población; sin embargo, con la variedad de casos revisados en sede jurisprudencial, se evidencian las dificultades operativas con las que cuenta el Estado para garantizar que todos los Procesos de Restablecimiento de Derechos llevados a cabo en el país cumplan con los Lineamientos Técnicos Administrativos previstos para su ejecución.
En este sentido, las decisiones judiciales evidencian las inconsistencias en las decisiones administrativas; el hecho de que a algunas Defensorías de Familia del país no cuentan con el apoyo del equipo interdisciplinario formado por profesionales idóneos y recursos necesarios para desarrollar su labor, no se podría garantizar un acompañamiento que apoye un adecuado Proceso de Restablecimiento de Derechos.
Con el panorama anterior, se puede evidenciar una perspectiva sobre ¿Qué es? ¿De qué procedimiento resulta? ¿Quién la emite? ¿qué medios de oposición prevé la norma? y ¿Qué dificultades pueden observarse? frente a la declaratoria de adoptabilidad de un infante. Por lo cual se analizará el alcance y los efectos que tiene esta medida, su naturaleza y los posibles medios de control que se puedan ejercer frente a ella.
2. La Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad
Flórez Samudio (2015), plantea que dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos se encuentran como pilares transversales: el principio del interés superior del niño, la presunción a favor de la familia biológica y el debido proceso; lo cual se encuentra de importancia mencionar, para visualizar el impacto que tiene la declaratoria de adoptabilidad de un niño y todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales a los que debe responder tal decisión.
En cuanto al principio del interés superior del niño encontramos que el numeral 1 del artículo 3 de la Convención Internacional de los Derecho del Niño (1989) establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos existe una consideración primordial, consistente en que estas atiendan al interés superior del niño. Adicionalmente, el artículo 44 de la Constitución Política eleva a rango constitucional, los derechos de los niños, indicando que son fundamentales per se y prevalentes sobre los derechos de los demás, consagrándose de esta manera el interés superior de esta población como principio rector en todas las actuaciones del Estado y de la sociedad (Const., 1991, art. 44).
En igual sentido, la jurisprudencia constitucional colombiana ha detallado los elementos básicos del interés superior, indicando que el contenido de dicho principio considera las particularidades e individualidades de cada niño, proyectando toda la acción del Estado y la sociedad en cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de la población infantil, procedan conforme a dicho interés, haciendo prevalecer el deber de asistencia y protección, en procura de garantizar el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social de los niños (Corte Constitucional, T-768, 2015).
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado unos parámetros orientadores en el desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Primero, considerar las circunstancias fácticas y jurídicas para promover el bienestar de los niños; y aplicar el interés superior del niño bajo las siguientes deberes: (a.) Deber de garantizarles el desarrollo integral; (b.) Deber de garantizarles las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos; (c.) Deber de protegerlos de riesgos prohibidos; (d.) Deber de equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta que, si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños; (e.) Deber de garantizarles un ambiente familiar apto para su desarrollo; (f.) Deber de justificar con razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones materno/paternos filiales; y (g.) Deber de evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados (Corte Constitucional, T-024, 2017; T-741, 2017; T- 259 de 2018).
Bajo este contexto jurisprudencial, se puede determinar que el Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos finalizado con una declaratoria de adaptabilidad, debe estar motivado en toda su actuación con los lineamientos mencionados del principio del interés superior de los niños, es decir, teniendo en cuenta su alcance, sus pautas para materializarse y características; lo cual evidencia la necesidad de recursos técnicos y profesionales que permitan fundamentar la decisiones planteadas por la autoridad competente.
También advierte en su jurisprudencia la Corte Constitucional Colombiana, que cuando un niño no tiene una familia que lo asista y proteja, es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su cuidado y protección. No obstante, la intervención Estatal se somete a un claro criterio de subsidiaridad, por lo que se impone previamente el deber de agotar todas las medidas posibles para garantizar su permanencia con la familia biológica o la familia extendida. Este requerimiento se explica por la consagración de la presunción legal a favor de la familia biológica, en las que se entiende que dicho tipo de familia, en principio y sin excluir las otras, es la que puede asumir el cuidado y afecto, debido al estrecho vínculo filial que existe con el niño, a menos que se compruebe que esta no es apta para su protección (Corte Constitucional, C-104, 2016).
Finalmente, el colegiado constitucional concluye que la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando sea el medio idóneo para proteger al infante (Corte Constitucional, T-262, 2018). Desde esta perspectiva, se puede resaltar el gran impacto que produce la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad y la rigurosidad que exige la jurisprudencia constitucional en el trámite de un Proceso de Restablecimiento de Derecho que culmine en tal decisión. Es necesario entonces estudiar la naturaleza del acto que resuelve la terminación de la patria potestad de los padres con sus hijos y su correspondiente control judicial; porque la homologación de esta decisión está limitada a la existencia de oposición, lo cual resulta bastante cuestionable al identificar su profunda trascendencia; considerándose que en vías de garantizar el interés superior de la población infantil debería existir control judicial en todos los casos.
Y, en lo relacionado al debido proceso, el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia declara que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; en este sentido, se observa claro que debe ser aplicado al Proceso de Restablecimiento de Derechos, el cual es ejecutado por una autoridad administrativa. Por su parte, el Código de Infancia y Adolescencia Ley 1098 de 2006, en su artículo 26 establece el derecho al debido proceso por parte de los niños en cuanto a la aplicación de sus garantías en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados, y a su vez resalta los derechos a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta (Congreso de la República, Ley 1098 de 2006).
Desde este punto de vista, es clara la obligación legal de garantizar el debido proceso por parte de los Defensores de Familia, cuando tramitan un Proceso de Restablecimiento de Derechos, y se evidencia una mayor rigurosidad al respecto cuando de este resulta una declaratoria de adoptabilidad. Asimismo se observa que la garantía fundamental está inmersa durante todas las etapas del proceso, incluso en su terminación frente al acto que produce la decisión. De la jurisprudencia constitucional también se puede concluir que en el trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos se debe garantizar el cumplimiento de las normas procedimentales y también las de carácter sustancial, como lo es velar por el principio del interés superior del niño y el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, con la presunción a favor de la familia biológica.
Con relación a toda la información recopilada, se puede identificar un contexto sobre la dinámica actual en el ordenamiento jurídico en cuanto al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, llevado a cabo por un Defensor de Familia y que culmina con una Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad, la cual eventualmente puede ser homologada ante el Juez de Familia y si no hubiese oposición surtirá efecto con la sola decisión de la autoridad administrativa. Bajo este escenario, se evidencia que el Defensor de Familia goza de alta discrecionalidad para verificar la situación de amenaza y vulneración de los derechos de los infantes; y principalmente para adoptar las medidas de restablecimiento de derechos, trámite que debe estar compactado con el principio del interés superior del niño, la presunción a favor de la familia biológica y el debido proceso.
3. Posturas jurisprudenciales sobre la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad y su control judicial de homologación
La Corte Suprema de Justicia de Colombia en las sentencias STC13883-2018 y STC1328-2019 ha indicado que declarar en adopción a un niño es una medida última y extrema que amerita un especial cuidado por parte de los responsables de tal declaratoria, por lo cual tal decisión debe estar debida y satisfactoriamente sustentada y solamente podrá darse ante la imposibilidad de ser materializadas otras gestiones tendientes a restablecer el orden familiar y las condiciones necesarias para el desarrollo de los infantes.
Respecto a la homologación judicial de la declaratoria de adoptabilidad indica el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria que esta reviste alto cuidado, pues la decisión es trascendente como cualquier sentencia judicial e implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que, tal declaración produce respecto de los padres del infante, no solo la terminación de la patria potestad, sino también, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC13883-2018 - STC1328-2019).
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia Colombiana enfatiza que uno de los instrumento encaminado a garantizar la efectividad de los derechos de los niños, es el trámite Administrativo de Restablecimiento de los Derechos, cuya decisión final está sujeta a homologación por parte de los jueces de familia. En tal evento, el juez no cumple una función simplemente formal sino que con fundamento en los poderes previstos en el ordenamiento, tiene el deber de desplegar una actividad coherente con los objetivos trazados por la Constitución, leyes y tratados internacionales, con el fin de garantizar la efectividad material de los derechos de los niños en orden a proteger su vida, integridad y desarrollo armónico e integral (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. N° 2011-00229-01, 2011). Es este sentido, el juez debe verificar no sólo el cumplimiento del procedimiento administrativo, sino también velar por la garantía y protección del interés superior de los infantes y los derechos de los familiares, de tal suerte que la autoridad judicial cumple una doble función: por una parte, realiza el control de legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo, examina que se hayan respetado los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, actuando de esta forma como juez constitucional. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Ref. N° STC3599-2015, 2015).
Bajo este panorama, es importante mencionar que la Corte Suprema ha evidenciado que tanto en los Proceso de Restablecimiento de Derechos que culminan con la declaratoria de adoptabilidad como en los mismos trámites de homologación se presentan errores por parte de los responsables de tomar dichas decisiones; al respecto se trae como ejemplo la providencia del 05 de mayo de 2011 con ponencia de William Namen Vargas en donde el colegiado indica que:
La sentencia que homologó la decisión que declaró en situación de adoptabilidad a los menores XXX proferida por el juzgado encartado el 18 de junio de 2018, adolece de un sustento demostrativo y una motivación suficiente, en tanto que dejó de apreciar circunstancias relevantes y se apuntaló en tópicos que no resultan valederos de cara a los prevalentes intereses en juego. Entonces, olvidó que antes de proferir una decisión sobre la situación de un menor en la familia y en la sociedad, deben valorarse de manera ponderada y objetiva todos los aspectos involucrados en el bienestar y el adecuado desarrollo del niño. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2011-00045-01, 2011).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia Colombiana hace un llamado a que deben valorarse de manera ponderada y objetiva todos los aspectos involucrados en el bienestar y el adecuado desarrollo del niño, reiterándose la rigurosidad que demanda el trámite de restablecimiento de los derechos de los infantes y la necesidad de que en este se realice un análisis conjunto de todos los elementos que se encuentren inmersos en el proceso, siempre procurando el interés superior del niño (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Ref. No. 25000-22-13-000-2011-00045-01, 2011).
Al respecto, podemos señalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana destaca la importancia que posee la decisión de declaratoria de adoptabilidad y el alcance del control judicial de homologación y a su vez ordena a los jueces de familia realizar un control riguroso de forma, como de carácter sustancial sobre dichas decisiones. A partir de dicha jurisprudencia se pueden advertir las dificultades que se presentan en los procesos que involucran una declaratoria de adopción.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha sentado definiciones importantes respecto a las figuras jurídicas que envuelven el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, llevado a cabo por un Defensor Familia y culminado con una declaratoria de adaptabilidad. Reitera el Tribunal Constitucional Colombiano la necesidad de que las medidas de restablecimiento de derechos sean justificadas y proporcionadas; que aunque las autoridades cuentan con un amplio margen de discrecionalidad, deben fundamentarse en evidencia bajo criterios objetivos, sujetarse al principio de proporcionalidad; adoptarse por un término razonable; y cuando implique la separación del niño de su familia, debe ser excepcional, preferiblemente temporal y basado en evidencia que pruebe que su entorno familiar no es apto para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ésta, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar (Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, T-768 , 2015).
3.1 Discrecionalidad del Defensor de Familia
En concordancia con la jurisprudencia Constitucional existe de un alto margen de discrecionalidad por parte del Defensor de Familia como autoridad competente para emitir declaratorias de adoptabilidad de un infante. Al respecto, se ha indicado que se equivocan las autoridades administrativas al justificar esta decisión por las circunstancias adversas de la familia de origen como la pobreza, la falta de educación básica, etc. En este sentido, se desconoce la especial protección constitucional con la que goza la familia, de acuerdo con el artículo 5 y 42 Constitucional; de igual forma, se transgrede el principio del interés superior del niño en concordancia con el artículo 44 de la Carta Política, el cual dice que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. A este panorama se suma la posibilidad de que cuando no existe oposición, no se surte la homologación judicial, lo cual constituye que la declaratoria de adoptabilidad puede quedar en firme sin que tal decisión tenga un control judicial, con lo cual se logra ejemplificar el alto margen de discrecionalidad que puede verse inmerso en esta actuación.
En este sentido, se ha establecido que las autoridades administrativas y judiciales cuentan con un margen de discrecionalidad para definir la medida de restablecimiento de derechos que favorezca la materialización del interés superior de los niños, utilizando criterios jurídicos relevantes y una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al niño. Para ello, las autoridades deben prestar atención a las valoraciones que se realice por los equipos interdisciplinarios y aplicar sus conocimientos para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión. (Corte Constitucional, T-397, 2004.
Con respecto a la Resolución de la Declaratoria como resultado de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos genera implicaciones de trascendencia para las familias como la terminación de la patria potestad de los padres con respecto a sus hijos, lo que tiene alcances en la vida de las familias al tener una separación física y emocional por tal razón, las autoras sostienen que el control de homologación debe ser automático más no opcional para garantizar el interés superior de los niños.
Bajo este contexto, se considera que es necesaria una reforma legal en donde se establezca la homologación como un control judicial de la declaratoria de adoptabilidad de los niños de carácter automático, para reforzar la valoración de tal decisión, en miras de que se verifique que está realmente corresponda al interés superior del niño; pero en vista de las evidentes dificultades legislativas del país, se opta por continuar profundizando sobre la naturaleza del acto que declara la adaptabilidad de un infante en Colombia, para identificar si es posible que exista otro control judicial diferente a la figura de homologación, en el caso de que este último no sea ejercido dentro de los términos de ley.
Para lo anterior, es necesario determinar qué tipos de actos son emitidos por las autoridades administrativas, en el caso en concreto por el Defensor de Familia, para establecer cuál es la naturaleza de la declaratoria de adoptabilidad de un niño; y así poder observar la posibilidad de que se pueda ejercer algún tipo de control judicial diferente al previsto en la ley de Infancia y Adolescencia como lo es la homologación.
3.2 Funciones que ejerce el Defensor de Familia cuando emite una Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad
De acuerdo con el Concepto No. 6 de 2018 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se establece que el Defensor de Familia es una autoridad administrativa, entendida como aquel servidor público del Estado, con funciones administrativas, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva (Concepto 6, 2018).
Bajo esta perspectiva se observa que el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; en este sentido, las autoridades administrativas, como lo es el Defensor de Familia, deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (Const., 1991, art. 209).
Por su parte, el artículo 116 de la Carta Política, en el inciso 3 indica que excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas; en este mismo sentido, el artículo 13, numeral 2 de la Ley 270 de 1996, estatuto de la administración de justicia, expresa que las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales cuando participan respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes.
En este orden de ideas, las autoridades administrativas, como los Defensores de Familia, generalmente ejercen funciones administrativas y excepcionalmente funciones de carácter jurisdiccional, bajo este contexto, es importante determinar qué tipo de funciones ejercen estos funcionarios cuando emiten una declaratoria de adoptabilidad dentro de un Proceso de Restablecimiento de Derechos.
Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana en variados pronunciamiento ha desarrollado criterios importantes respecto al ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades administrativas; en la sentencia C-156 2013, el órgano de cierre precisó que el otorgamiento de dichas funciones debe ser claro, expreso, concreto; y así mismo la designación del funcionario encargado de adelantar dicha atribución debe ser específica; con el propósito de establecer un juicio acerca de si la función concedida tiene relación con la materia legalmente asignada a la entidad en materia administrativa y, al mismo tiempo, si en virtud de las funciones que ordinariamente desempeña, se garantizará la independencia en el servicio de la administración de justicia (Corte Constitucional, Sala Plena, C-156, 2013).
También expresa el órgano de cierre constitucional, que el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas debe cumplir con la condición de excepcional, la cual se logra con la satisfacción de dos presupuestos: primero, con la reserva de ley en la asignación de esas funciones (que puede ser satisfecha también mediante la promulgación de decretos con fuerza de ley); y segundo, con la precisión en la regulación legislativa.(Corte Constitucional, Sala Plena, C-156, 2013).
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional indica que la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas también debe cumplir la condición de precisión, la cual tiene como fin impedir que las competencias comprendan campos amplios de acción judicial, en virtud del uso de formulaciones generales en las disposiciones normativas correspondientes y permite al juez constitucional evaluar si se respeta el mandato de excepcionalidad.
Para la Corte Constitucional Colombiana de acuerdo al artículo 116 de la Carta Política, el Legislador tiene la facultad de asignar competencias jurisdiccionales a las autoridades administrativas, pero lo hace con un conjunto de prevenciones3.
En primer término, debe respetar el principio de excepcionalidad, asociado a la reserva de ley en la definición de funciones (incluidos los decretos con fuerza de ley), a la precisión en la regulación o definición de tales competencias y a la aplicación del principio de interpretación restringida o restrictiva de esas excepciones. En segundo lugar, la regulación debe ser armónica con los principios de la administración de justicia, la autonomía e independencia judicial. Y, por último, debe ajustarse al principio de asignación eficiente de las competencias, el cual se concreta en un respeto por la especialidad o la existencia de un nivel de conexión entre las materias jurisdiccionales y las materias administrativas en las que potencialmente interviene el órgano. Esa conexión debe ser de tal naturaleza, que asegure el derecho a acceder a un juez competente, y además brinde garantías suficientes de independencia de ese juzgador (Corte Constitucional, Sala Plena, C-156, 2013).
Sobre la sentencia C-156 de 2013, se observa importante mencionar que declaró inexequible el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2011, Código General del Proceso, el cual determina las funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas y específicamente dispone lo siguiente:
El Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus veces, a través de la dependencia que para tales efectos determine la estructura interna, podrá, bajo el principio de gradualidad en la oferta, operar servicios de justicia en todos los asuntos jurisdiccionales que de conformidad con lo establecido en la Ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia han sido atribuidos a la Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia Financiera y Superintendencia de Sociedades, así como en los asuntos jurisdiccionales relacionados con el trámite de insolvencia de personas naturales no comerciantes y los asuntos previstos en la Ley 1098 de 2006 (Ley 1564,2011).
La única fuente normativa que se encontró en el ordenamiento jurídico colombiano, que menciona la atribución de funciones jurisdiccionales es en la Ley 1098 de 2006, específicamente, el Procedimiento de Restablecimiento de Derechos que tiene como una de sus consecuencias la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad por parte del Defensor de Familia. Aunque el apartado es bastante amplio y no cumple con los criterios que la Corte Constitucional ha decantado en su jurisprudencia para la atribución de dichas funciones, en cuanto a que este tipo de asignaciones debe ser expresa, concreta, precisa, excepcional y con designación específica del funcionario que ejercerá las funciones.
Por su parte, el órgano de cierre constitucional indica que el artículo 24 de la ley 1564 de 2012, puede considerarse como la cláusula general de asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, que este precisa, en primer lugar, las autoridades que tienen a su cargo tal tipo de funciones, así como las materias respecto de las cuales ellas se ejercen; y una vez hecho esto, establece un conjunto de reglas aplicables al ejercicio de esa clase de funciones (Corte Constitucional, Sala Plena, C-436, 2013). En este orden de ideas, es importante precisar que el artículo 24 del Código General del Proceso no hace referencia a la atribución de funciones jurisdiccionales al Defensor de Familia cuando tramita Procesos de Restablecimiento de Derechos.
Bajo este panorama, se puede determinar que los Defensores de Familia no ejercer funciones jurisdiccionales cuando están tramitando Procesos de Restablecimiento de Derechos y por ende, el acto que declara en adoptabilidad a un infante, el cual es resultado de dicho trámite, no es equiparable a una providencia judicial.
Al respecto el ICBF en concepto 34 del 05 de abril de 2017, resolvió una consulta consistente en dar respuesta sobre las funciones jurisdiccionales de los Defensores de Familia; en donde indicó que esta autoridad administrativa que toma decisiones de protección y de restablecimiento de sus derechos, priva de los derechos de patria potestad, decide sobre el estado civil de los infantes, sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas; concilia en los asuntos de su competencia y debe litigar en representación de los derechos de los mismos, cuando presenta demandas ante las distintas jurisdicciones. Adicionalmente en cuanto a su competencia funcional, al Defensor de Familia se le atribuyen múltiples funciones de distinta naturaleza, que tienen un fin claro: la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños. (Concepto 34, 2017).
De acuerdo con lo indicado anteriormente, el ICBF considera que, si bien el marco funcional del Defensor de Familia es amplio y variado y algunas facultades podrían en principio definirse como propias de la función judicial, como la declaratoria de adoptabilidad o el allanamiento y rescate de los niños, las mismas se encuentran establecidas bajo la configuración del sistema de protección, en el cual coexisten autoridades administrativas y judiciales con competencias claramente definidas y cuya última ratio es el mandato de protección integral y el cumplimiento de los principios que fundamentan dicha doctrina, como el interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos y la corresponsabilidad.
Por lo tanto, cuando los Defensores de Familia ejercen de manera excepcional funciones judiciales, hace referencia a aquellas atribuciones que la ley le ha encomendado respecto de la intervención, participación y/o representación, en favor de los niños en el ámbito jurisdiccional, esto es, a su participación como parte o interviniente de los intereses y derechos de estos, pues si bien en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos son "jueces" y adoptan decisiones con fuerza vinculante, sus actuaciones siguen siendo administrativas de acuerdo con la propia definición del legislador y sujetas a la revisión u homologación de un Juez de la República (Concepto 34, 2017).
De esta manera, se puede concluir que la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad proferida por un Defensor de Familia dentro de un Proceso Administrativa de Restablecimiento de Derechos, no hace parte del ejercicio de funciones jurisdiccionales de esta autoridad administrativa; por tal razón, no puede equipararse a la naturaleza de una providencia judicial, lo cual es de gran importancia descartar; teniendo en cuenta que la procedencia de la acción de tutela en eventos de actuación administrativa, debe partir de la base de que las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa en el desarrollo de sus funciones jurisdiccionales son providencias judiciales, frente a las cuales se exige el cumplimiento no solo de los requisitos generales de procedencia sino al menos uno de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de amparo (Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, T-600, 2017).
Asimismo, se identifica que al hacerse un rastreo normativo y jurisprudencial del posible ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte del Defensor de Familia al momento de emitir dicha declaratoria, no se encuentran argumentos para equiparar dicha actuación a este tipo funciones por cuanto no se cumple con los criterios básicos que ha decantado la jurisprudencia al establecer como debe ser la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas. Bajo este contexto, lo único que se encontró cercano a este tipo de designación fue el numeral 4 del artículo 24 del Código General del Proceso, el cual expresa de una forma muy general, la posibilidad de que la ley 1098 de 2006 tenga inmersa funciones jurisdiccionales a cargo de autoridades administrativas; pero como ya lo advertimos el mencionado fragmento normativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, al establecerse que no cumple los criterios para la designación de funciones jurisdiccionales.
Con este contexto, al descartar la posibilidad de que el Defensor de Familia ejerza funciones jurisdiccionales cuando emite una Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad, se puede inferir que este acto es resultado de la función administrativa de dicha autoridad; por ende, se puede partir de que la naturaleza del acto a través del cual se toma tal decisión, es de carácter administrativo; en este sentido, ahora se analizará qué tipo de acto administrativo es la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad, respecto de la clasificación de los actos administrativos que ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, con lo cual será posible identificar la viabilidad de activar un control judicial de tal decisión, diferente al previsto por la ley como lo es la homologación.
3.3 La naturaleza del acto que Declara en Adoptabilidad a un Niño en Colombia
Al respecto, el acto administrativo se debe entender como la manifestación unilateral de la voluntad de la administración, dictada en ejercicio de la función administrativa, por cualquier órgano del Estado e incluso por los particulares, que tiene por finalidad crear, modificar o extinguir una situación jurídica4 (Consejo de Estado, Sección Segunda, 11001-03-25-000-2012-00327-00(1291-12), 2018).
También es importante precisar que en la teoría del acto administrativo existen múltiples posturas jurisprudenciales y doctrinales al respecto; por lo cual, para efectos del presente estudio se optó por hacer uso de ella, buscando una comprensión de forma precisa sobre la clasificación de los actos administrativos y así poder determinar la ubicación de la declaratoria de adoptabilidad entre estos.
En este orden de ideas, encontramos que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Colombia, señala que el juez natural de la legalidad de los actos administrativos en diferentes decisiones5 y la doctrina administrativa (Garcia Enterría, 2022) (Sánchez, 2004), han clasificado los actos administrativos de acuerdo a la variedad de contenido y forma de ellos; clasificación fundamentada en los diversos elementos esenciales del acto administrativo. Dentro de la cual se pueden destacar para el objeto de este análisis, las siguientes:
Según la extensión de sus efectos jurídicos. Los actos administrativos pueden ser singulares, individuales o concretos los cuales tienen efectos respecto de una o varias personas determinadas resolviendo una situación, creando un derecho subjetivo y definiendo una petición específica realizada por un particular; y generales, cuando los destinatarios son indeterminados y su contenido es abstracto y en esencia revocables por aquella autoridad que los ha proferido (Sánchez, 2004). Al respecto, es pertinente inferir que la declaratoria de adoptabilidad se enmarca en los actos administrativos singulares, individuales o concretos, en el sentido, de que su efecto radica sobre personas determinadas como lo es el niño declarado en adoptabilidad y sus padres quienes pierden la patria potestad.
Según los efectos jurídicos de su contenido o decisión. Los actos administrativos se clasifican en actos de trámite, que son aquellos que se profieren en el curso de la actuación administrativa, le dan impulso y agotan cada una de sus etapas, y que resultan necesarios para llegar a una decisión, pero no le ponen fin a la respectiva actuación; y los actos resolutorios o definitivos que resuelven de fondo la cuestión, y con los cuales se concluye o finaliza el trámite o procedimiento administrativo. También pueden ser actos de ejecución cuando le dan eficacia al acto definitivo, permitiendo que este se materialice y cumpla sus fines. Es decir, no deciden una actuación, pues solo son expedidos para materializar o ejecutar esas decisiones previas. De lo anterior, se puede deducir que la declaratoria de adoptabilidad es un acto resolutorio o definitivo, porque con ella se resuelve de fondo, concluye o finaliza el Proceso de Restablecimiento de Derechos, establecido en la Ley 1098 de 2006.
Según lo sujetos u órganos intervinientes en su elaboración. Los actos administrativos se clasifican también en actos simples, complejos y colectivos. Según el órgano colegiado, los primeros son dictados por un solo órgano, sea individual o colegiado, que funge como unidad estructural. A su turno, los actos complejos, se configuran por los siguientes elementos: a) concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto; b) pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva; c) unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo; y d) interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir. En el acto colectivo también intervienen distintos órganos, pero las voluntades se unen solamente en una única declaración permaneciendo jurídicamente autónomas. En cuanto a esta clasificación, se puede determinar que la declaratoria de adoptabilidad es un acto simple debido a que es dictado por un solo órgano, como lo son las Defensorías de Familia en cabeza del Defensor de Familia (Consejo de Estado, Sección Quinta, 11001-03-28-000-2013-00017-00, 2013).
Según las potestades utilizadas. Los actos administrativos se pueden clasificar en reglados y discrecionales; frente a los primeros, Sánchez (2004) sostiene: El ejercicio de las potestades regladas reduce a la administración a la constatación del supuesto hecho legalmente definido de manera completa a aplicar en presencia del mismo (sic) lo que la propia ley a determinado. La ley no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno(…) El ejercicio de las potestades discrecionales de la administración comporta un elemento sustancialmente diferente a la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia administración con lo que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular (p.226). Así entonces se infiere que la declaratoria de adoptabilidad es un acto de carácter reglado, en cuanto el procedimiento de restablecimiento de derecho de donde resulta es un procedimiento administrativo decantado por la ley y la jurisprudencia; en donde la actuación administrativa debe responder con rigurosidad a los criterios establecidos.
Según la forma volitiva expresada por la administración. Si bien, la mayoría de los actos administrativos explican la voluntad de la administración, como cuando concede una pensión, sanciona o impone una multa a un particular, casos en los que estamos frente a actos de carácter expreso. Existen situaciones en las cuales la administración no se pronuncia frente a una petición elevada por el o lo(s) ciudadano(s); momento en la que la administración incurre en silencio, emergiendo para la protección de los administrados, la figura del silencio administrativo. Produciéndose, un acto administrativo mediante la presunta voluntad de la administración. (Sánchez, 2004).
De lo expuesto, se puede determinar que la declaratoria de adoptabilidad corresponde a la categoría de actos expresos, toda vez que, es producto de la actuación del Defensor de Familia y existe una materialización de la voluntad plasmada en la decisión de la autoridad competente asignada por la norma para resolver este tipo de problemáticas jurídicas; y no por el contrario, corresponde a un hecho que se infiera a partir del silencio de la Administración como garantía a un peticionario; y en donde la consecuencia es que existe una presunta voluntad de la Administración, no una certera; en este orden de ideas, la declaratoria de adoptabilidad corresponde a un Acto que contiene con certeza la voluntad de la Administración y no es una presunción.
Adicionalmente, se puntualiza que si bien los actos administrativos se efectúan de manera unilateral, deben estar motivados bajo la luz del espíritu dela Constitución Política y a la normativa superior que lo regula; en este sentido, el Consejo de Estado ha determinado que ningún acto de tal naturaleza debe escapar del control jurisdiccional, precisamente para que se examine si quien lo expidió tenía competencia para ello y si al ejercerla lo hizo con observancia de las disposiciones superiores que gobiernan la materia; al respecto, indica que es válido afirmar que, si el acto administrativo es expedido por un funcionario competente, con arreglo a las normas constitucionales y legales superiores, es considerado válido (Consejo de Estado, Sección Segunda, 27001-23-33-000-2015-00136-01(2841-18), 2019).
En cuanto a la clasificación del acto administrativo observada anteriormente, según el procedimiento administrativo para su expedición; en donde el objeto principal de diferenciación es el efecto que causan cada tipo de acto; clasificación la cual los distingue así:
Actos de trámite: correspondientes estos a los que se profieren en el transcurso de una actuación administrativa como lo es por ejemplo la providencia de apertura de investigación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Actos resolutorios o definitivos: los cuales tienen como finalidad resolver de fondo una cuestión jurídica objeto de decisión administrativa y en donde un ejemplo es con claridad la declaratoria de adoptabilidad, teniendo en cuenta que con esta decisión se resuelve de fondo, concluye o finaliza el Proceso de Restablecimiento de Derechos, establecido en la Ley 1098 de 2006.
Actos de ejecución: consistentes estos en darle eficacia a un acto definitivo proferido con anterioridad, permitiendo que este se materialice y cumpla sus fines, como por ejemplo un mandamiento de pago respecto de lo adeudado por concepto de la cuota mensual establecida en la declaratoria de adoptabilidad a cargo de los padres o responsable legalmente del niño, niña o adolescente, mientras está vigente la medida de restablecimiento a favor este. Respecto de la anterior clasificación resaltada dice el Consejo de Estado, que dicha diferenciación se ha considerado como elemento relevante para la previsión de los mecanismos de contradicción. Así las cosas, mientras el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA) enuncia los recursos que proceden contra los actos definitivos; por su parte, el artículo 75 de la misma norma, establece que no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.
Así las cosas, los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos6; en este sentido, para el colegiado, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellos que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que afectan o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los actos que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial (Consejo de Estado, Sección Segunda, 05001-23-33-000-2017-01025-01(2501-18), 2018).
Adicionalmente, es relevante precisar que si bien la firmeza de los actos administrativos y su carácter ejecutorio están normativamente limitados al debido cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, tal cual se establece en el artículo 161 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); y en principio la interpretación normativa valida consiste en que el carácter de acto definitivo de una decisión administrativa que concluye un tema objeto de revisión por Autoridad Administrativa competente, está estrechamente ligado a que se ejecuten a cabalidad los requisitos de procedibilidad establecidos en la ley.
Existe un escenario adicional, el cual consiste en los actos administrativos que agotan requisito de procedibilidad y por ende adquieren el carácter de actos definitivos, con su mera expedición, como es el caso del acto de homologación judicial de la declaratoria de adoptabilidad de un niño, niña y adolescente; toda vez que, existe un mandato legal especial que consolida la firmeza y ejecutoriedad de la decisión administrativa; tal cual se establece en el Artículo 108 del Código de Infancia y Adolescencia, cuando se asigna nulidad e ineficacia de pleno derecho a cualquier actuación que vaya en contravía de la decisión de adoptabilidad emitida.
De acuerdo a lo anterior, es preciso afirmar que por mandato legal la homologación de la declaratoria de adoptabilidad cumple en sí mima los requisitos de procedibilidad cuando opera, y asigna el carácter de definitivo al acto que contiene la decisión administrativa homologada. Y en la misma línea, es preciso aclarar que, cuando se encuentra en firme el acto definitivo, fundamentado en la cobertura constitucional que debe estar inmersa en todas las decisiones administrativas del ordenamiento jurídico, dichos actos son susceptibles de control judicial por mandato constitucional.
Bajo este panorama, en principio se podría entender que como la declaratoria de adoptabilidad se ubica dentro de la categoría de acto administrativo definitivo, cuando se surte el control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; que corresponde a una norma especial para la materia; establecida en al artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, en donde se prevé el control judicial a través de la figura de homologación por parte del juez de familia al acto que declara en adoptabilidad a un niño; dicho control, como se indicó al principio de este documento, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, es de carácter formal y sustancias.
4. Posible control judicial diferente a la figura de homologación
Para profundizar otra alternativa de control judicial posterior a la implementación del proceso de homologación judicial en la declaratoria de adoptabilidad de un infante, es relevante precisar lo siguiente: (i) Los derechos que son objeto de decisión en este tipo de procesos, son derechos fundamentales de la población infante, los cuales cuentan con cobertura constitucional especial al ser una población vulnerable que no ha culminado su pleno desarrolla armonioso; y adicional, cuentan con protección en el marco internacional; frente a quienes el ordenamiento jurídico tiene el deber de garantizar una protección integral bajo su interés superior y prevalencia de derechos. (ii) El procedimiento de homologación judicial de la declaratoria de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente; no es automático en todos los casos, debido a que este solo se activa en el evento que exista oposición a tal decisión; tal cual se establece en los Artículos 100 y 108 Código de Infancia y Adolescencia; de lo contrario, el acto administrativo proferido por el funcionario competente quedará en firme al culminar los términos de ley estimados para la interposición de recursos. (iii) Finalmente, cuando se activa el control judicial de homologación de la declaratoria de adoptabilidad, este está orientado a realizar un control formal y sustancial sobre la actuación administrativa del funcionario, orientado a subsanar los eventuales yerros que se evidencien en el proceso administrativo surtido, contrarios al debido proceso; y en igual sentido que la decisión cumpla con los preceptos constitucionales y legales.
Adicionalmente, es relevante precisar que frente a la sentencia de homologación no procede recurso y con su mera expedición quedaría en firme la decisión administrativa surtida. Respecto de las precisiones anteriores, preliminarmente se considera que la homologación judicial de la declaratoria de adoptabilidad, no debería ser una posibilidad ante las oposiciones de tal decisión; sino que debería concretarse como una obligación legal que debe garantizar el ordenamiento jurídico, fundamentada en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Así las cosas, se profundiza en lo siguiente,, la Corte Constitucional Colombiana con base a lo que establecen las Leyes 57 y 153 de 1887, en donde se indica la existencia de los siguientes criterios hermenéuticos para solucionar los conflictos entre leyes: (a) el criterio jerárquico, según el cual la norma superior prima o prevalece sobre la inferior; (b) el criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, esto es, que en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual jerarquía expedidas en momentos distintos debe preferirse la posterior en el tiempo; y (c) el criterio de especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general.
Con respecto a este último criterio, se sostiene que, en tales casos, no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación (Corte Constitucional, Sala Plena, C-451, 2015). Así mismo, este permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales (Corte Constitucional, Sala Plena, C-439, 2016).
En igual línea, frente al criterio de especialidad, dice el Tribunal Constitucional que se debe entender que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial. Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra (Corte Constitucional, Sala Plena, C-451, 2015). En este sentido, al existir norma especial para el control judicial de la declaratoria de adoptabilidad de un niño, no puede hacerse uso de la norma general; en este caso, el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativa, para hacer control de legalidad al mencionado acto administrativo.
Bajo el contexto anterior se evidencia que, el único control judicial diferente a la homologación judicial de la declaratoria de adoptabilidad de un infante, es la acción de tutela constitucional, fundamentado en la obligación de garantizar una efectiva tutela de los derechos de los infantes inmersos en el carácter de interés superior constitucional; al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de esta acción constitucional en contra de actos administrativos; al respecto, llama la atención especialmente una providencial, en donde se decidió dejar sin efectos una declaratoria de adoptabilidad emitida por un Defensor de Familia; en esta, uno de los principales argumentos que atañe la decisión consiste en que el debido proceso es un derecho fundamental que tiene una aplicación concreta no sólo en las actuaciones judiciales sino también en las actuaciones administrativas; lo cual se fundamenta del contenido del inciso primero del artículo 29 Superior, que establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; adicionalmente, refiere la Corte que en relación a la procedencia de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 5º, que procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares que haya vulnerado, vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales (Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, T-844, 2011).
Seguidamente indica la Corte Constitucional Colombiana que el debido proceso se aplica a toda actuación administrativa7 desde el inicio del respectivo procedimiento hasta su culminación, y advierte que la plenitud de su contenido debe asegurarse durante todas sus etapas y frente a todos los sujetos concernidos; esto, según el Tribunal Constitucional en relación a que la naturaleza del derecho fundamental al debido proceso se concreta en dos garantías: primero, en la de informar a la persona interesada de cualquier medida que lo pueda afectar y segundo, que mientras se adopta la decisión a la que haya lugar, a la persona se le debe garantizar la plena vigencia de sus derechos superiores, especialmente, los de contradicción e impugnación. En otras palabras, esta garantía se ejerce durante todas las etapas que integran el respectivo trámite y con posterioridad a la expedición de la decisión, tratándose de actuaciones administrativas, esta será el acto administrativo (Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, T-2.538.409, 2011).
En este orden de ideas, dice la Corte Constitucional Colombiana que sin obviar los fines diversos de un proceso judicial y uno administrativo, los dos tienen en común consistente en que están compuestos por etapas regladas y consecutivas que buscan de una forma razonada producir un resultado, teniendo como fundamento el respeto por el derecho fundamental al debido proceso de los sujetos en el concernidos, por tratarse de una garantía consustancial del Estado de Derecho. Así mismo manifiesta que la existencia de esas etapas en uno y otro proceso, así como la consecución de un resultado para las partes, hace importante que existan mecanismos como la acción de tutela para que si se presentan determinadas situaciones sea procedente su interposición. Es por ello que, bajo el entendido de que, en los dos procedimientos, judicial y administrativo, hay derechos fundamentales en juego que pueden verse afectados frente a las actuaciones judiciales, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de elaborar toda una línea para explicar en qué casos procede, en razón de su carácter subsidiario. Así mismo, frente a las actuaciones administrativas ha señalado que este mecanismo se torna procedente cuando la administración ha incurrido en violaciones que son contrarias a la normativa constitucional y por ende ha aceptado que las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales puedan ser alegadas también frente a las actuaciones administrativas (Corte Constitucional, T-844, 2011).
En este sentido, se debe tener presente los presupuestos generales que ha enunciado la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela, consistentes en: (a.) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (b.) Que se hayan agotado todos los medios (ordinarios y extraordinarios) de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (c.) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (d.) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; (f.) Que no se trate de sentencias de tutela (Corte Constitucional, C-590, 2005).
Igualmente, la Corte Constitucional Colombiana ha indicado las causales específicas, respecto a la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y actos administrativos, enmarcándolas en las siguientes: (a.) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello; (b.) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (c.) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (d.) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (e.) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (f.) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (g.) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y (h.) Violación directa de la Constitución (Corte Constitucional, C-590, 2005).
Con base a los fundamentos resaltados anteriormente, e se viabiliza y encuentran argumentos sólidos para buscar y fundamentar que, el acto administrativo por medio del cual un Defensor de Familia declara en adoptabilidad a un niño puede tener un control judicial a través de acción de tutela, siempre y cuando se cumpla con los presupuestos generales necesarios decantados por la Corte y desarrollados en el párrafo anterior, y se esté en presencia de alguna de las causales de procedibilidad establecidas igualmente por el Órgano de cierre Constitucional. Todo lo anterior, resaltando especialmente que la decisión de adoptabilidad recae sobre un infante al que el ordenamiento jurídico le debe garantizar que sus derechos tienen un interese superior y prevalecen, por lo cual, las decisiones que infieran en el desarrollo armónico de esta población, deben contar con las mayores garantizas constitucionales.
Conclusiones
En primer lugar, el Proceso de Restablecimiento de Derechos es un trámite previsto en la Ley 1096 de 2006 y modificado en algunos aspectos por la Ley 1878 de 2018; respecto del cual, uno de sus posibles resultados es la configuración de la declaratoria de adoptabilidad como medidas de restablecimiento de derechos de un infante, la cual solo está bajo la competencia del Defensor de Familia y su control judicial está previsto con la figura de homologación judicial, que no es automática sino que necesita que haya oposición ante la decisión de la autoridad administrativa para activarse; en este orden de ideas, se observa que es posible que una decisión tan trascendental como lo es la declaratoria de adoptabilidad quede en firme tan solo con la valoración del Defensor de Familia.
Por otro lado, se advierte que las fuentes normativas, jurisprudenciales y los lineamientos técnicos implementados por ICBF estiman una alta rigurosidad al momento de tramitarse un Proceso de Restablecimiento de Derechos, y se resalta en este aspecto la necesidad de que un equipo interdisciplinario apoye desde sus áreas de conocimiento emitiendo conceptos que fundamenten las decisiones adoptadas en cada caso en concreto; lo cual se observa complejo de materializarse en todas las regiones del país, por las evidentes dificultades de recursos humanos y económicos con las que cuenta el aparato Estatal competente.
Con la jurisprudencia constitucional se evidenció inconsistencias en algunos Procesos de Restablecimiento de Derechos que culminan con declaratoria de adoptabilidad, en este sentido y teniendo en cuenta la relevancia de los efectos de tal decisión, se observa necesario que el control judicial sea automático, en miras de garantizar una verificación de que tal decisión corresponda al interés superior de los niños.
Así mismo se logró identificar la trascendencia que tiene la declaratoria de adoptabilidad, advirtiéndose la necesidad de que esta decisión esté alineada primero, al principio del interés superior del niño, el cual tiene un extenso desarrollo normativo y jurisprudencial, en donde se busca que las decisiones que involucren a los niños garanticen el pleno ejercicio de sus derechos; segundo, a la presunción a favor de la familia biológica la cual consta según desarrollo jurisprudencial en velar por la integridad de la familia de origen, que en principio viene siendo lo más favorable y beneficioso para el desarrollo integral de los infantes; y tercero, al derecho fundamental al debido proceso, que es indispensable para cualquier actuación judicial y/o administrativa, incluyendo el Proceso de Restablecimiento de Derechos.
La jurisprudencia además ha establecido que la declaratoria de adoptabilidad es una medida última y extrema que amerita trascendental cuidado y debe estar profundamente fundamentada; por esto la homologación es una figura que debe ejercerse por parte del juez de familia rigurosamente y su campo de validación surte tanto los aspectos formales como sustanciales de la decisión de declaratoria de adoptabilidad.
En cuanto a lo anterior, se estableció con base a los desarrollos jurisprudenciales que los Defensores de Familia ejercen funciones administrativas y no jurisdiccionales al momento de emitir una declaratoria de adoptabilidad de un niño, se descartó el ejercicio de las funciones jurisdiccionales porque no se cumple con los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha decantado para ello. En este sentido, se concluye que la declaratoria de adoptabilidad es un acto administrativo ya que hace parte del ejercicio de las funciones propias administrativas por parte de la autoridad competente.
Adicionalmente, se determinó que la declaratoria de adoptabilidad es un acto administrativo de carácter individual, definitivo, simple, reglado y expreso; al respecto, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción administrativa y contencioso administrativa son los de carácter definitivo, se evidenció que en el caso en concreto no existe soporte legal para esta posibilidad, debido a que en el ordenamiento jurídico existe un criterio de especialidad según el cual la norma especial prima sobre la general; así las cosas, se identifica que existe una norma especial para la materia, correspondiente al artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, en donde se prevé el control judicial de la declaratoria de adoptabilidad de un infante, través de la figura de homologación por parte del Juez de Familia sobre el acto que declara en adoptabilidad al niño; dicho control, como se desarrolló al inicio de este artículo, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, es de carácter formal y sustancias; en este orden de ideas, es esta la norma habilitada para ser aplicada en relación al control judicial de la declaratoria de adoptabilidad; y no propiamente los medios de control decantados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que tienen para el caso en concreto el carácter de norma general.
Bajo este panorama, se concluye que el único medio de control diferente a la figura de homologación aplicable a la declaratoria de adoptabilidad cuando es evidente la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso es la acción de tutela, la cual es procedente según la jurisprudencia constitucional tanto en contra de las decisiones judiciales y administrativas siempre y cuando se cumpla con los presupuestos generales de procedencia y las causales enunciados jurisprudencialmente por el órgano de cierre Constitucional.
