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Revista CES Derecho

versión On-line ISSN 2145-7719

rev.ces derecho vol.14 no.2 Medellín mayo/ago. 2023  Epub 30-Oct-2023

https://doi.org/10.21615/cesder.7378 

Artículo de Reflexión

El acceso a la justicia civil en Chile desde el análisis económico del derecho

Access to civil justice in Chile from economic analysis of law

Nicolás Carrasco Delgado1 
http://orcid.org/0000-0001-9026-3266

1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Magíster en Derecho, con mención en Derecho Económico, Universidad de Chile. Diplomado en Regulación y Economía, Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Gobierno, y Políticas Públicas de la Universidad Autónoma de Madrid. Profesor Asistente de Derecho Procesal, Universidad de Chile. Agradezco a Nicolás Palma, Macarena Vargas y a Ricardo Lillo por sus útiles comentarios. ncarrasco@derecho.uchile.cl


Resumen

Se ha sostenido que el sistema procesal civil de Chile presenta problemas de acceso a la justicia. Esa discusión ha sido planteada en el marco de la reforma procesal civil. Sin embargo, los estudios cuantitativos que se han elaborado permiten desestimar esas conclusiones. Las razones por las cuales no demandan las personas que tienen necesidades jurídicas no necesariamente se debe a problemas de acceso. Para enfrentar esta discusión se propone examinar los problemas de acceso desde una perspectiva de eficiencia, mirada que en Chile no ha sido mayormente considerada en la discusión del problema.

Palabras claves: acceso a la justicia; derecho procesal civil; análisis económico del derecho; eficiencia; reformas procesales

Abstract

It has held that the civil procedure system in Chile presents problems of access to justice. This issue has been raised in the framework of the civil procedure reform. However, the quantitative studies that have been carried out allow us to dismiss these conclusions. The reasons for which people with juridical needs do not initiate legal proceedings is not necessarily due to a lack of access. To face this issue, the examination of problems of access is proposed from a perspective of efficiency, a viewpoint which in Chile has been mostly disconsidered in the discussion of the problem.

Keywords: access to justice; civil procedure law; economic analysis of law; efficiency; procedural reform

Introducción

Uno de los tópicos que subyacen en la discusión de la reforma procesal civil de Chile trata sobre las dificultades de acceso a la justicia. En ese sentido, por ejemplo, se ha sostenido que la justicia civil chilena se encontraría en crisis por resultar inaccesible y, además, porque en muchos casos sería irrelevante para los ciudadanos al no cumplir con las funciones que debería estar satisfaciendo (Lillo, 2020, p. 151). Asimismo, la idea de crisis de la justicia civil se ha planteado desde hace un tiempo basado en los escasos procesos que concluyen en sentencia definitiva (Bravo, 2013, pp. 10-11; García, 2006), de modo que la justicia civil estaría siendo usada estratégicamente por cierta clase de sujetos, principalmente, acreedores financieros y bancarios.

Parte importante de la discusión se ha centrado en el entendimiento del acceso a la justicia civil como un derecho humano, sugiriendo la necesidad de propender a la ampliación de su acceso (Lillo, 2020, pp. 151-152), sobre la base de que a nivel teórico se trata de un derecho fundamental que protege y permite la satisfacción de otras garantías (Vargas, 2019, p. 251).

Con todo, los datos que se han recopilado sobre el funcionamiento de la justicia civil no demuestran que Chile enfrente una situación de crisis en el acceso a esa justicia. Los estudios que se han elaborado demuestran que concurren una serie de razones que fuerzan a las personas a no ejercer acciones judiciales en materia civil. Al respecto, no todos esos motivos demuestran o dan cuenta de un problema en el acceso. Más importante, la remoción de esos obstáculos (es decir, de aquellos que no reflejan problemas de acceso a la justicia civil), difícilmente pueden ser solucionados con una reforma al proceso civil. Lo anterior, se debe a que esas razones están muy ligadas a consideraciones personales y subjetivas sobre el valor que se asigna al proceso civil como medio para resolver disputas.

Esta última constatación no obsta a que la reforma procesal civil sea necesaria para modernizar los procedimientos, permitir mayores niveles de inmediación y oralidad, resolver malas prácticas en la judicatura, introducir consideraciones de eficiencia en la gestión del proceso, y otras modificaciones indispensables para adecuar los distintos procedimientos civiles en Chile al estado actual de la dogmática y las normativas modernas de otros países.

Teniendo presente lo anterior, este artículo formula una conceptualización del acceso a la justicia y entrega criterios para determinar cuándo nos encontramos frente a una crisis en la materia. Para tal efecto, es indispensable considerar los distintos motivos que fuerzan a las personas a no demandar ni acudir a la justicia. Posteriormente, se examina el problema desde una perspectiva de eficiencia, desarrollándose brevemente de qué trata el análisis económico del derecho, para a continuación proceder a examinar la cuestión del acceso a la justicia bajo ese prisma, que corresponde al marco teórico que guía el artículo y que no obsta ni cuestiona otras posibles conceptualizaciones o miradas sobre el asunto como aquellas que se han referido y que lo examinan desde una visión de garantías. De hecho, se sostendrá que es posible compatibilizar las miradas de eficiencia y de garantías en la medida que se identifiquen correctamente las razones que obstan al acceso a la justicia y sobre las cuales el Derecho puede actuar. Luego, se analizan los estudios cuantitativos elaborados en Chile para medir los problemas de acceso a la justicia. A continuación, se describen ciertas situaciones que justifican, desde la perspectiva de la demanda de servicios judiciales (es decir, desde la posición del potencial litigante), que las personas no acudan a vías institucionales de acceso a la justicia civil. Finalmente, terminaré con algunas conclusiones.

Palabras preliminares sobre el acceso a la justicia

El acceso a la justicia civil puede ser entendido a partir de la intervención institucional que persigue solucionar una necesidad jurídica. Esa intervención no necesita ser jurisdiccional, en tanto existen mecanismos no jurisdiccionales que ayudan a prevenir la existencia o subsistencia de un conflicto (Riego y Lillo, 2014, pp. 404-411). Si esa intervención resulta efectiva, entonces la necesidad de acceso habrá quedado satisfecha con anterioridad al inicio de una acción ante los tribunales de justicia.

Ahora bien, por distintas razones esa intervención no siempre ocurre, surgiendo los problemas de acceso a la justicia civil. Al respecto, existen distintas aproximaciones de cómo medir esos problemas.

Por ejemplo, para la “Encuesta Nacional de necesidades jurídicas y acceso a la justicia”, de la consultora GfK Adimark, del año 2015 (en adelante, “Informe Adimark”), hay un problema de acceso a la justicia cuando haya una necesidad jurídica insatisfecha, ya sea porque no se ha judicializado la necesidad jurídica, o bien, cuando existiendo intervención judicial no se ha entregado una respuesta a la persona que tiene la necesidad dentro de cierto plazo (que, de acuerdo a ese estudio, acontece en un plazo de 1 año).

En cambio, el “Informe final de necesidades jurídicas y cursos de acción del ciudadano ante las barreras de acceso a la Justicia”, emanado de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, cuya última versión es de junio de 2021 (“Informe 2021”), adopta una visión dinámica y más amplia, usando el concepto de “problema justiciable”, que corresponde al que surge “(…) aun cuando las personas no lo consideren como jurídicos o respecto de los cuales ni siquiera se pensaría en tomar acciones legales” (Corporación Administrativa del Poder Judicial, 2021, p. 15). Uno de los problemas de esa conceptualización de acceso, es que no permite fijar de modo claro los límites acerca de cuándo el acceso es obstruido, porque a partir de su conceptualización, las personas que tendrían el problema justiciable no serían conscientes de la solución o vía que permita afrontar tal asunto.

Por su parte, la OCDE tiene una visión más restrictiva, sosteniendo que enfrentamos una necesidad de acceso cuando se requiere un apoyo legal para lidiar con un problema justiciable (OCDE, 2019, p. 11). Al respecto, ese problema justificable tiene la connotación de ser un problema “jurídico”, percibido como tal. Desde esta perspectiva, el problema jurídico acontecerá cuando el apoyo legal no esté disponible, cualquiera sea la razón por lo cual ello acontezca.

Desde otra perspectiva, también se sostiene que una necesidad jurídica se origina cuando las personas buscan o sienten que requieren de asesoría legal (Meeker, Dombrink y Song, 1985). Nuevamente en este caso la visión del problema de acceso (en caso de ocurrir) asume el conocimiento de un problema jurídico.

En esta última línea, en este artículo se entenderá que para enfrentarnos a un problema de acceso a la justicia civil es indispensable que la persona tenga conciencia de la necesidad jurídica. De esta forma, el problema en el acceso surgirá cuando la persona desconozca las medidas institucionales para afrontarla, o bien, cuando concurran impedimentos económicos que inhiban la acción de la persona ante la justicia civil.

En base a lo anterior, la hipótesis planteada es que un problema de acceso acontecerá cuando se enfrenten restricciones cognitivas y económicas que impidan que las personas hagan uso de la intervención institucional creada para afrontar una necesidad jurídica. A continuación, se conceptualizará cada una de esas restricciones.

Por una parte, se entiende por restricciones cognitivas exclusivamente aquellos casos en donde la persona no sabe ni tiene conocimiento del lugar donde debe acudir para buscar soluciones o consejos sobre una necesidad jurídica percibida como tal. De acuerdo con datos del Informe 2021, uno de los factores que podría incidir en estas deficiencias cognitivas pudiera encontrarse en el menor nivel educacional del potencial litigante. La información ahí recopilada demuestra que a menor nivel de escolaridad se asocia mayor percepción de inaccesibilidad a la justicia, así 3 de cada 10 personas entre quienes tienen educación básica o medida incompleta, estiman que la justicia es accesible o muy accesible (28,5% y 29,6%), en cambio 2 de cada 5 personas que tienen educación superior completa consideran que la justicia es accesible o muy accesible (42,1%) (véase, Corporación Administrativa del Poder Judicial, 2021, p. 134).

Por su parte, las restricciones económicas comprenden los supuestos donde la persona no puede acceder a la intervención institucional por razones de costos. En este caso, existen una incapacidad para solventar los gastos que permiten tal acceso. Es importante precisar que estas restricciones parten de la base que la persona no está afecta a una limitación cognitiva. También se debe mencionar que, en el entendimiento común, los problemas de acceso a la justicia normalmente se reconducen a esta clase de factores.

Los antecedentes cuantitativos que se expondrán permitirán dilucidar si ambos motivos, alguno o ninguno de ellos se encuentran presentes como razones que impiden el acceso a la justicia civil en Chile. Asimismo, según veremos, esos estudios despejarán si esas restricciones son los motivos preponderantes para que las personas no accedan a la justicia. Según veremos, únicamente, en este último caso, podremos estar frente a una crisis en la materia.

En esa línea, este artículo plantea que se deben excluir de las dificultades de acceso todas aquellas consideraciones psicológicas que inducen a que las personas no accionen ante los tribunales, pudiendo hacerlo. En este artículo se exploran estas razones y se sostiene que, en esos casos, la necesidad jurídica se mantiene insatisfecha sin que concurra un problema de acceso debido a consideraciones que atienden al puro interés del no accionante. Es decir, existen consideraciones psicológicas en las personas (fundamentalmente, miedo o adversidad), cuyo origen se encuentra en la personalidad del sujeto, a partir de las cuales, se deriva lo que la persona considera deseable para su bienestar. En concreto, lo deseable en este caso, debido a esas consideraciones, es no demandar ni acceder a la justicia.

Se argumentará que tales motivos no pueden ser solucionados por ninguna reforma procesal y quedan ajenos a la intervención del Derecho y, desde una perspectiva cuantitativa, incrementan de manera indebida los porcentajes que algunos estudios asocian con problema de acceso a la justicia. En este sentido, el hecho que esos motivos no sean excluidos de los verdaderos problemas de acceso a la justicia, conduce a que los estudios existentes muestren una situación de crisis.

Al respecto, la cuestión central para diferenciar esos motivos psicológicos de las barreras que sí impiden el acceso a la justicia se encuentra en que respecto de los primeros la ley no puede incidir, como así acontece respecto de las verdaderas barreras al acceso.

En ese contexto, este artículo introduce debate procesal ciertas precisiones para que las modificaciones que se pretendan llevar a cabo para afrontar la sensible materia del acceso a la justicia se focalicen en resolver aquellos aspectos que sí impiden tal acceso.

Esto último tiene incidencia en la situación actual del proceso civil en Chile. Por ejemplo, es posible detectar barreras cognitivas en el acceso a la mediación en temas de familia, donde solamente un 62,1% de los usuarios potenciales sabía de la existencia de procedimientos gratuitos de mediación (Subsecretaría de Justicia y Derechos Humanos, 2020, p. 11). Asimismo, las barreras económicas han sido tratadas a nivel normativo de manera correcta con las reformas sobre tramitación electrónica (Ley N° 20.886), reduciéndose los costos públicos asociados a la mantención y tratamiento de insumos de papel (Larroucau, 2017, pp. 199-200) y, asimismo, aminorando los costos de transporte de las partes que concurren a un proceso, sin aumentar con ello los costos del error.

Definido lo que entenderemos por problemas de acceso, resta por fijar un umbral para señalar cuando esos problemas (que siempre existirán), configuran un escenario de crisis. Al respecto, se plantea que esto último acontece cuando las restricciones cognitivas y económicas que impiden el acceso a la justicia civil superan al resto de las otras razones que invocan las personas para no ejercer acciones civiles. En otras palabras, se sostiene que tendremos una situación de crisis en la materia cuando las razones preponderantes para el no acceso se fundan en razones económicas y cognitivas.

Esta hipótesis de trabajo es susceptible de ser discutida y mejorada, pero tiene la virtud de establecer un parámetro de análisis objetivo para resolver, con los datos existentes, si se verifica una crisis en la administración de justicia civil.

De conformidad a lo señalado, el marco teórico con el que examinaremos este tópico corresponde al de eficiencia que nos proporciona el análisis económico del derecho, según se pasa a desarrollar en el apartado siguiente.

Análisis económico del derecho. Una breve introducción

El análisis económico del derecho surgió en las primeras décadas del siglo XX a partir del estudio del fenómeno jurídico con las herramientas microeconómicas que estaban afianzándose como base de la economía moderna (Veljanovski, 2006, pp. 27-36). Si bien las relaciones entre esas dos ciencias sociales son antiguas, la idea de regulación del Derecho por la economía es reciente, hablándose del new law and economics (Paz-Ares, 1981, p. 608). En este sentido, se ha sostenido que esa disciplina persigue “(…) estudiar -bien como una finalidad práctica, bien con una finalidad puramente cognoscitiva -las normas jurídicas aplicando los conocimientos y métodos proporcionados por la economía” (Doménech, 2014, p. 101).

En base a la definición anterior, podemos apreciar que el análisis económico del derecho persigue, describir una realidad determinada (análisis económico del derecho positivo), o bien, proponer reformas basadas en la eficiencia (análisis económico del derecho normativo) (Carrasco y Araya, 2018, pp. 56-59).

Esta doble dimensión de la disciplina referida es fundamental porque plantea que las instituciones jurídicas que son el foco de su examen (en este caso, el acceso a la justicia), se someten al escrutinio del análisis económico del derecho tanto para indagar en las situaciones que se verifican en la práctica como, también, para sugerir modificaciones si las realidades detectadas no son consistentes con los objetivos buscados por la eficiencia.

En este sentido, las estadísticas sobre acceso a la justicia que desarrollaremos posteriormente permiten acceder a datos del mundo real a través del uso de métodos empíricos que es uno de los instrumentos que promueve el análisis económico del derecho (Doménech, 2014, pp. 112-119). Dado que esa herramienta permite conocer la realidad podemos sostener que el presente trabajo se enmarca en una tradición de análisis económico del derecho positivo. Es evidente que esa aproximación puede simplificar alguno de los elementos que conforman la realidad examinada, pero aquella tampoco es cognoscible a través de categorías puramente dogmáticas y epistemológicas. Así, el recurso a esa clase de métodos “permite entender una realidad compleja haciéndola manejable” (Bullard, 2019, p. 53).

Ahora bien, el análisis económico del derecho (tanto en su vertiente positiva como normativa) adquiere contenido con los criterios de eficiencia, no siendo un término unívoco (Posner, 1998, pp. 19-23).

Al respecto, se identifican cuatro criterios principales. El primero es el de minimización de costos de Coase, según el cual se debe preferir aquellas situaciones sociales que minimizan la suma de los costos totales involucrados; el segundo criterio atiende al óptimo y superior de Pareto, según los cuales, las situaciones eficientes son aquellas que son preferidas por los sujetos, o bien, que en el tránsito de una situación social a otra, no existen perdedores; el tercero criterio corresponde al planteado por los economistas Nicholas Kaldor y John Hicks, según los cuales es eficiente una situación social que, a pesar de existir ganadores y perdedores, la ganancia de los ganadores es superior a la pérdida de los perdedores; y, finalmente, Posner considera que una situación eficiente es aquella donde los bienes van a manos de quienes más los valoran (un repaso de estos criterios, puede verse en: Carrasco, 2018).

Ahora bien, el foco de este trabajo no es el desarrollo de tales criterios, sino que, como se indicó, se busca realizar un análisis de la realidad concomitante al acceso a la justicia civil en Chile bajo una perspectiva de eficiencia de tipo positivo, haciendo uso de herramientas metodológicas de tipo empírico. Con todo, algunas referencias se efectuarán a tales criterios cuando se examinen algunos resultados específicos.

Para cumplir ese propósito en los dos apartados siguientes haremos un breve repaso a la temática del acceso a la justicia desde una mirada de eficiencia, en específico, de los beneficios y costos involucrados en ella; para luego, indagar las estadísticas que han sido efectuadas sobre el acceso a la justicia civil en Chile.

Desde la eficiencia ¿siempre es socialmente deseable el acceso a la justicia civil?

Para examinar la temática del acceso a la justicia desde una perspectiva de eficiencia, se requiere introducir una serie de conceptos que guiarán la discusión sucesiva. En este sentido, es fundamental comprender los conceptos de beneficios y costos que están presentes en materia de acceso a la justicia.

Como sabemos el análisis económico del derecho, desde Coase (Coase, 1992, p. 3), examina las instituciones jurídicas a partir de una minimización u optimización de ciertos costos (Carrasco, 2017), o bien, desde una maximización de los beneficios que participan en el objeto estudiado.

Desde esa mirada se puede diferenciar un costo privado y un costo social asociado al acceso a la justicia, así como un beneficio privado y un beneficio social generado por ese acceso.

Desde la perspectiva de los costos, el costo privado corresponde al desembolso que los litigantes soportan al iniciar, participar de un procedimiento judicial o ejecutar una decisión. Esta clase de costos incluye la demora en el procedimiento en su incidencia en el litigante concreto. Al respecto, esa demora se mide por la tasa de descuento que la congestión del proceso produce en un litigante particular. Esa tasa de descuento determina el valor que en el presente tienen los ingresos que se recibirán a futuro. Por tanto, todo demandante que reclama en un proceso civil el pago de una cierta cantidad de dinero o la declaración o constitución de un derecho asume que ese beneficio jurídico lo obtendrá en el futuro, de modo que a medida que mayor tiempo transcurra, el valor de cada uno de esos beneficios jurídicos será menor. De esta forma, de existir congestión habrá una tasa de descuento aplicada en una mayor cantidad de tiempo, de modo que el valor futuro en el presente será menor.

Naturalmente, este costo privado es contingente en cada litigante, ya que habrá algunos que recibirán un subsidio si litigan con beneficio de gratuidad; o también, ciertos litigantes pueden no desembolsar honorarios a todo evento a sus abogados si pactan una cuota litis.

En este sentido, los factores que inciden en esos costos son, entre otros, el contrato de honorarios con su abogado, la mayor o menor necesidad de realizar actividades procesales para la prosecución del juicio (Posner, 1998-1999, pp. 1480-1490), y la renta del litigante.

Por su parte, el costo social del litigio corresponde a todos los gastos y desembolsos que el Estado destina para proveer un sistema de administración de justicia. Este gasto equivale a la inversión pública focalizada en el funcionamiento de los tribunales de justicia, cuantía determinada cada año en la respectiva ley de presupuesto.

También se considera parte de este costo social las externalidades negativas que produce la congestión en las personas que deciden no demandar a causa de la demora en los procedimientos. En este caso, la congestión no afecta a los demandantes que concurrieron a la justicia (que, según vimos, corresponde a un costo privado de esos litigantes), sino que desincentiva a demandar a potenciales demandantes, cuando es eficiente que lo hagan. Esa externalidad se traduce en un no acceso a la justicia (Gico, 2021, pp. 92-100).

Ahora bien, desde la perspectiva de los beneficios existe un beneficio privado de litigar y un beneficio social asociado al litigio.

El beneficio privado es equivalente al valor o utilidad que el litigante espera recibir de la participación en un procedimiento. Para el demandante el beneficio privado es la suma que recibe como consecuencia del ejercicio de su acción judicial, o bien, el efecto declarativo o constitutivo que emana de una sentencia a su favor. También es un beneficio privado la legitimidad que adquiere la posición del litigante por una decisión favorable, la que deberá ser respetada y no cuestiona de manera sucesiva.

Por su parte, los beneficios sociales de litigar dan cuenta de las externalidades públicas positivas que se desprenden de las decisiones. Esas externalidades son los lineamientos y pautas acerca de cómo los sujetos deben actuar o regir sus relaciones presentes o sucesivas, entregando información, certidumbre y reglas de comportamiento. Es evidente que esas pautas exceden el caso concreto donde se generan y se proyectan de manera prospectiva para decidir de modo similar hechos o actos análogos que acontezcan en el futuro.

El análisis económico del derecho, a partir del examen de esos costos y beneficios, ha detectado que se verifica una tensión.

En efecto, los demandantes al iniciar sus acciones solo vislumbran y consideran sus costos privados, pero no los costos sociales. En específico, los litigantes tienden a no ser conscientes del efecto sistémico que producen las acciones judiciales que inician, lo que significa que no soportan las externalidades negativas que su demanda genera en el acceso a la justicia de otros.

Por ejemplo, cuando un demandante inicia una acción judicial, ese comportamiento necesariamente activa la actividad jurisdiccional para decidir esa acción. Los costos que soportan los tribunales para decidir ese asunto, no los paga directamente el demandante, sino que, surgen del patrimonio general del Fisco. En el caso extremo, por ejemplo, si la demanda se tramita por 5 años y en ese momento el demandante se desiste de su acción, entonces, los costos que Estado soportó durante todo ese periodo se acumularon sin ninguno beneficio correlativo (no hubo sentencia de la cual desprender una regla de Derecho) y sin que esos gastos fueran soportados totalmente por el demandante.

Asimismo, si bien todas las acciones van asociadas a la búsqueda de un beneficio privado (de otra forma, por racionalidad, no se iniciarían), no necesariamente ellas producen un beneficio social. Por ejemplo, si la sentencia que resuelve esa acción recae sobre cuestiones ya zanjadas por la jurisprudencia, habrá un beneficio social ínfimo o cercano a 0.

Esa disociación entre los costos privados y sociales y entre los beneficios privados y sociales de litigar, puede ser enfrentada de diversas maneras. Una enunciación breve de los instrumentos que pueden colaborar en la reducción de esa disociación puede aclarar el punto.

Un instrumento para hacer frente a esa disociación son las tasas, en tanto obligan al demandante a internalizar parte de los costos sociales que genera. Al respecto, hay propuestas que pretenden que la tasas compensen todos los costos sociales que produce el ejercicio de una acción (Mery, 2015, p. 112), mientras que otros trabajos persiguen establecer una tasa óptima (Esteller, 2002, pp. 525-549).

Otra posible regulación en este sentido corresponde a las costas. En este sentido, en Chile el Tribunal Constitución ha declarado que las costas son un instrumento que sirven para desincentivar comportamientos estratégicos que utilicen la administración de justicia para fines diversos de obtener una decisión legítima sobre el fondo.

Así, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Que, como puede apreciarse, dicha posibilidad, cuyo fundamento se encuentra en la propia Constitución, se vincula, esencialmente, con el respeto a la función jurisdiccional y a la adecuada impartición de justicia, en cuanto - como se ha dicho- la condena en costas busca desincentivar al litigante temerario o abusivo” (Tribunal Constitucional, 2009: cons. 20°).

En línea con aquello se ha planteado que la normativa de costas en Chile que es principalmente de naturaleza subjetiva, en tanto no se cobrarán si es el litigante ha actuado con “motivos plausibles” (artículo 144.1 del Código de Procedimiento Civil), debe “avanzar hacia un sistema que, sobre todo, permita el acceso a la justicia de cualquier persona para hacer valer sus pretensiones, asegurando así el ejercicio de la función jurisdiccional como mecanismo idóneo para la resolución de controversias jurídicas. Pero, asimismo, la regulación debiera incentivar a no incurrir en conductas ineficientes que aumenten el costo social de la litigación y sobrecarguen los órganos jurisdiccionales, y al mismo tiempo impedir que las partes utilicen el proceso como mero mecanismo de especulación o de presión a la contraparte” (Correa y Pino, 2020, p. 98).

Finalmente, la manera más extrema de abordar la disociación es consagrar reglas que limiten el acceso solamente a aquellas acciones cuyos beneficios superen sus costos. Con esta propuesta no se producirá la disociación descrita. Un ejemplo en este sentido, son las propuestas que ciertos autores del análisis económico del derecho han planteado sobre la materia y que se mencionarán luego.

Ahora bien, con cualquiera de los tres mecanismos anteriores, la pregunta que surge es ¿qué mirada debemos tener, desde la eficiencia, para enfrentar la tensión entre los costes y beneficios privados y sociales de litigar?

Esa pregunta se resuelve introduciendo dos perspectivas posibles de análisis: la perspectiva ex ante y la perspectiva ex post. La primera es la forma tradicional en que los economistas abordan sus análisis y la segunda corresponde a la manera en que los abogados se enfrentan a un asunto. Veremos que la eficiencia se acerca a la primera.

En primer lugar, la perspectiva ex ante considera los incentivos que las decisiones legales o judiciales tienen en el comportamiento de las personas. De esta forma, esta perspectiva indaga en los motivos que justifican esos comportamientos.

Por ejemplo, un análisis ex ante en materia de acceso a la justicia constatará si la normativa incentiva la presentación de demandas poco meritorias. Así, una legislación que no establece exigencias de seriedad en la presentación de demandas, o que no establece mecanismos de sanciones para quienes inician acciones sin mérito, fomentará la presentación de demandas. Como consecuencia desde una perspectiva ex ante se recomendarán mecanismos que desincentiven esos comportamientos, imponiendo exigencias formales, o bien, fijando tasas o costas que se apliquen de manera obligatoria a la parte que pierde el proceso.

En segundo término, la perspectiva ex post se focaliza en los resultados de las acciones u omisiones (por ejemplo, la constatación de que una persona con una necesidad jurídica no accedió a la justicia), sin indagar los incentivos que incidieron en el comportamiento que condujo a ese resultado (Kaplow y Shavell, 2002, pp. 48-51).

El análisis ex post presenta desventajas en relación con el análisis ex ante, porque no considera los incentivos que producen los resultados examinados, obviando si las soluciones que se pretende alcanzar evitarán o reducirán que se repita en lo sucesivo el comportamiento o resultado en cuestión.

Un ejemplo de análisis ex post en relación con el acceso a la justicia es aquel que constata que existen personas que no demandan. Ese resultado bajo la premisa de que el acceso a la justicia es un derecho humano absoluto, entonces, conducirá a que quienes sostengan esa premisa se preocupen de recomendar que se remuevan los obstáculos para accionar, sin considerar los costos que ello trae consigo. La mayoría de los análisis jurídicos en esta materia no hacen distinciones respecto de los motivos que pudieran explicar ese no acceso (Lillo, 2020; Vargas, 2019), aunque algunos autores adscritos a esta visión aceptan la necesidad de atender a los incentivos (Levy, 2013, pp. 1007-1077).

De esta forma, desde consideraciones de eficiencia, es apropiado llevar a cabo un análisis ex ante, según el cual no es socialmente deseable que toda cuestión conflictiva origine un proceso jurisdiccional. Para Kaplow y Shavell los factores a considerar con miras limitar el ejercicio de acciones judiciales corresponden a los costos del ejercicio de la acción y el costo de cuidado que impone una decisión sobre el comportamiento de los litigantes (Kaplow y Shavell, 2002, pp. 231-236).

En primer lugar, los costos del ejercicio de una acción judicial son relevantes, porque si esos costos son elevados, entonces, de no considerarlos pudiera estar optándose por una solución socialmente indeseada. Por ejemplo, si esos costos superan los beneficios que trae consigo el ejercicio de esa acción habrá una pérdida social por el ejercicio de esa conducta. De esta forma, a medida que el costo de una acción sea menor, se favorecerá de manera más probable alcanzar un resultado eficiente en términos de minimización, según el cual es socialmente deseable que se genere la menor cantidad de costos posibles (Coase, 1992).

Por su parte, el costo del cuidado se traduce en la posibilidad de que la acción judicial concluya en una decisión que puede ser fácilmente seguida por otros sujetos que se encuentren en idénticas situaciones (P´ng, 1983, pp. 539-550). De esta forma, si una decisión genera un mandato que establece un deber de cuidado replicable, entonces, la decisión favorecerá la producción de beneficios sociales en términos de precedentes. Por ello, la eficiencia promueve el inicio de acciones que genere pautas de comportamiento o deberes de cuidado a bajo costo.

En esta línea, la literatura del análisis económico del derecho ha instado por soluciones que no siempre suponen ampliar el acceso a la justicia (Shavell, 2004, pp. 435-446; Tullock, 1990, pp. 70-86; Cooter y Ulen, 2004, pp. 577-581). Shavell y Kaplow, usando factores examinados han propuesto cuatro escenarios con sus respectivas soluciones, según se explica en la Tabla 1.

Tabla 1 Propuesta de Kaplow y Shavell sobre acceso a la justicia. 

Fuente: Kaplow y Shavell, 2002, pp. 232-241

En base al contenido de la tabla anterior, podemos concluir que para tales autores cuando el costo del ejercicio de una acción y el costo del cuidado son bajos, será beneficioso para el bienestar que se inicie una acción, debiendo garantizarse el acceso a la justicia.

Por su parte, cuando el costo del cuidado es bajo, pero el costo del ejercicio de una acción es alto, se justifica un subsidio porque es socialmente deseable que la acción se interponga dado los beneficios sociales que ella acarreará. Ese subsidio puede ser una transferencia monetaria desde el Estado, ayudas para solventar los costos (privilegio de pobreza), subsidios procesales probatorios (financiamiento estatal de pericias biológicas en caso de filiación, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 199 Código Civil chileno), financiamiento de peritos (inciso 3° del artículo 42 de la Ley 20.600), o finalmente, instituciones estatales que posean legitimación extraordinaria como ocurre en Chile con organismos públicos en materia de consumo o libre competencia (Carrasco, 2021, pp. 191-198).

Por otra parte, los autores mencionados proponen que, cuando el costo de cuidado es alto y el costo del ejercicio de una acción es bajo, se debe prohibir el ejercicio de esas acciones. Lo anterior, lo fundamentan en que, en este caso, la pérdida de bienestar asociada al gasto destinado en el proceso hará menos probable un cambio de comportamiento del potencial victimario futuro (es decir, de quien no se ve desincentivado por la pauta de comportamiento que surge de la sentencia, dado que el costo del cuidado es alto). Además, en este supuesto, la acción generará una pérdida de bienestar, ya que sus costos sociales superan los beneficios privados y sociales que pudieran derivarse de la presentación de la demanda.

Finalmente, cuando el costo de cuidado y el costo del ejercicio de una acción es alto, se reitera el resultado del supuesto previo con una mayor pérdida de recursos (Kaplow y Shavell, 2002, pp. 232-241). En este caso, los costos sociales superan los beneficios privados y sociales y se producen altos costos privados.

De esta manera, desde perspectivas de eficiencia no se justifica el inicio de todas las acciones que pudieran surgir de alguna necesidad jurídica. En base a aquello, entonces, esas visiones limitan las razones que ocasionan problemas de acceso.

En este artículo, incluso desde una perspectiva de eficiencia, discrepo de las soluciones que plantean Kaplow y Shavell. Se formula una visión del acceso a la justicia que no limita ni restringe el acceso, sino que, permita focalizar el análisis en algunas clases de motivos (económicos y cognitivos) que son los que verdaderamente afectan ese acceso. De esta forma, interesa resaltar que no todas las visiones provenientes del análisis económico del derecho plantean propuestas que son contradictorias con perspectivas de garantía.

Precisamente para evitar una propuesta que prohíba el acceso a la justicia (como surge de algunos escenarios de la Tabla 1), en el apartado anterior se definió un concepto de problema en el acceso y se fijó un umbral acerca de cuándo ese acceso se encuentra en situación de crisis. Para avanzar en esta línea, el paso sucesivo es examinar los datos que sobre la materia se han levantado en Chile, según se expone en el apartado siguiente.

¿Existe una situación de crisis en el acceso a la justicia civil en chile?

Lo últimos quince años en Chile han sido productivos en trabajos cuantitativos que han medido una serie de indicadores a propósito de la reforma procesal civil. Así, se han elaborado informes sobre distintos temas en relación con los costos de la reforma, su rentabilidad social, proyecciones de demanda, tasas judiciales, entre otros (Letelier, Rivero y Rivera, 2019; Ceal, 2016; Sustentank, 2015; Ceja, 2011).

A continuación, se describen los resultados de los dos estudios que han medido los problemas de acceso a la justicia en Chile. Se llama la atención que el análisis que se pretende realizar con esos estudios descarta la existencia de una crisis en el acceso a la justicia en Chile, no encontrándose evidencia para sostener que las razones cognitivas y económicas sean mayoritarias dentro de los motivos que invocan las personas para no acudir a mecanismos institucionalizados de justicia civil.

Informe Adimark

En materia de acceso el primer estudio cuantitativo que los midió fue el Informe Adimark. La importancia de ese estudio se debe a que cuantifica el número de conflictos jurídicos que se encuentran sin acceso al proceso civil. A ese respecto, el estudio mide las necesidades jurídicas insatisfechas, es decir, aquellas necesidades que no han sido solucionadas y/o llevadas a la justicia. Como se advirtió lo anterior se realiza desde una perspectiva amplia del concepto de acceso a la justicia, en tanto mide la satisfacción o insatisfacción en relación con la existencia de una solución jurídica, no necesariamente entregada en un proceso judicial (GFK Adimark, 2015, p. 7).

Para centrar el análisis en la justicia civil se han excluido los datos referidos a materias diversas a aquellas. En ese sentido, en este artículo se considera como asuntos civiles los identificados con temáticas de vivienda, que corresponden al 10,3% de las necesidades jurídicas estimadas, así como, los asuntos de economía y patrimonio, que corresponden al 8,9% del total de las necesidades jurídicas estimadas.

En el caso de necesidades jurídicas de vivienda, del total de esas necesidades, el 22% tuvo ingreso al sistema de justicia y un 78% no lo tuvo. Por su parte, en el caso de necesidades asociadas a economía y patrimonio, el 18% presentó ingreso a la justicia civil y un 82% no lo tuvo (GFK Adimark, 2015, p. 90).

Con esos antecedentes, el Informe Adimark construyó dos variables. La primera denominada “necesidad jurídica satisfecha”, expresa una necesidad jurídica ingresada al sistema judicial o donde no hay ingreso, pero que fue declarada solucionada por los encuestados. La segunda variable llamada “necesidad jurídica insatisfecha”, abarca las necesidades no ingresadas al sistema de justicia y que no están solucionadas. Los porcentajes asociados a cada una de esas variables se representan en el Gráfico 1.

Fuente: GfK Adimark, 2015, pp. 90-91.

Gráfico 1. Necesidades jurídicas satisfechas y necesidades jurídicas insatisfechas en Estudio Adimark. 

Lo primero que cabe advertir es que, tratándose de las necesidades jurídicas relativas a economía y patrimonio, las necesidades jurídicas satisfechas superan a las insatisfechas, de las cuales solamente el 18% implicó un acceso a la justicia. Un porcentaje similar de casos judicializados emana de las estadísticas de las Corporaciones de Asistencia Judicial (en adelante, “CAJ”), donde de un total de 785.382 casos ingresados (sumando los beneficiarios de servicios de asesoría de 626.878 personas, y los beneficiarios de servicios de representación judicial de 158.504 personas), sólo 158.504 fueron llevados a tribunales, es decir, un 20% (Ministerio de Justicia, 2014, pp. 6-7).

Ahora bien, si se visualizan las necesidades civiles en términos agregados (reuniendo las necesidades tanto de vivienda como de economía y patrimonio), entonces, las necesidades jurídicas en materia civil que tienen el carácter de satisfechas alcanzan un 45,8% al cabo de un año, quedando un 54,2% de necesidades jurídicas insatisfechas en ese periodo.

Para indagar si concurre una situación de crisis en el acceso, se examinarán las actuaciones que informaron las personas frente a una necesidad jurídica. El desglose de aquello consta en la Tabla 2.

Tabla 2 Actuaciones de personas frente a necesidad jurídica. 

Fuentes: GfK Adimark, 2015, p. 81

En relación con esas actuaciones podemos efectuar algunos análisis a propósito del acceso a la justicia. Por lo pronto, las opciones (4), (5), (6), y (7) descartan un problema de acceso a la justicia. En cada una de esas opciones, el motivo para no concurrir a la justicia civil se encuentra en que no era la manera adecuada de enfrentar la necesidad jurídica respectiva.

Por su parte, la opción (2) nos informa la alta incidencia de soluciones amistosas frente a una necesidad jurídica. Al respecto, no se advierte un problema de acceso, porque las personas son conscientes del problema y optan por un espacio de diálogo que resulta eficiente y proporcional a la entidad de la necesidad.

Con todo, respecto a la opción (1), donde no se adopta ningún comportamiento frente a una necesidad jurídica, necesitamos explorar las motivaciones subyacentes a esa elección. Lo anterior, consta en la Tabla 3.

Tabla 3 Razones expresadas por las cuales no se hace nada frente a una necesidad jurídica. 

Fuentes: GfK Adimark, 2015, p.81

Pues bien, de los motivos invocados para no demandar ni hacer nada frente a una necesidad jurídica, los únicos que dicen relación con problemas de acceso corresponden a los señalados en los números (1.2), (1.3), y (1.5).

En efecto, los motivos (1.2) y (1.5) dan cuenta de una restricción económica, asociada a dos fuentes. Por una parte, la primera está expresada en el motivo (1.2) y corresponde a la consecuencia que tiene la tasa de descuento en el beneficio privado de litigar. En efecto, la demora en el procedimiento aumenta la tasa de descuento y, por tanto, reduce en el presente el valor de la cantidad a reclamar, de modo que lo desincentiva a demandar. Por otra parte, la segunda fuente corresponde a la circunstancia (1.5), asociada a lo costoso que para algunas personas es litigar y que introduce la problemática de los costos privados de concurrir a los tribunales. En este sentido, la certeza de que la persona tendrá que desembolsar ciertos montos durante el proceso (perdida segura) se pondera con una ganancia probable de obtener una decisión favorable. El resultado de la ponderación es un desincentivo a la litigación.

En relación con las restricciones cognitivas, ellas se manifiestan en el motivo (1.3). En efecto, esa razón trata de una asimetría de información donde la persona no tiene un acceso a la asesoría mínima que permita derivar su necesidad a una institución que se haga cargo de ella. Las barreras cognitivas son más importantes que las económicas, ya que la persona ni siquiera pudo optar a una asesoría gratuita, al desconocerla. Para enfrentar esta barrera la reforma procesal civil incrementa el número de los tribunales y crea las sedes judiciales de derivación (Letelier, Rivero, y Rivera, 2019, p. 62-63). Ambas propuestas son valiosas y el mayor costo social que generan está compensado por el beneficio de reducción de las asimetrías mencionadas y por la disminución de las barreras cognitivas.

Por otra parte, los motivos (1.1), (1.4), y (1.7) manifiestan la escasa entidad de la necesidad jurídica para las personas. Lo anterior, se expresa en la irrelevancia económica de la necesidad jurídica y en la valoración que las partes realizan sobre la falta de proporcionalidad del conflicto para ser judicializado. Como consecuencia, el bienestar del sujeto está mejor sin demandar, aunque implique un no acceso a la justicia. De hecho, la insignificancia de la necesidad jurídica se demuestra en que en estos casos ni siquiera se opta por conversar, demostrando que para las partes el conflicto no merece ser exteriorizado.

El motivo (1.6) pudiera ser una expresión de cierta aversión al riesgo de los demandantes potenciales. Al respecto, el miedo frente a la presentación de una demanda se puede fundamentar en el contexto de situaciones de violencia en la relación sustantiva o en la especial vinculación que existe entre las partes. Al respecto, los mecanismos jurisdiccionales entregan mayores garantías a las personas que los mecanismos cooperativos donde la imagen de autoridad de quien conduce el procedimiento (mediador, conciliador, etc.) tiende a ser menor, en atención al rol (no jurisdiccional) que ejerce. De esta forma, este motivo expresa razones lo suficientemente fuertes para que las personas no concurran a los tribunales, de manera que la sola existencia o modificación de la norma procesal no colabora en el acceso.

Finalmente, el motivo (1.8) manifiesta que se ha activado alguna intervención más o menos institucionalizados sobre la necesidad jurídica y, por tanto, se encuentra en vías de solución.

Con los datos anteriores podemos obtener la proporción de las necesidades jurídicas insatisfechas (aquellas que no tienen ninguna solución por razones de barrera cognitiva o económica), en relación con el total de las necesidades jurídicas.

En este ejercicio aparece que, en las necesidades de economía y patrimonio, la insatisfacción por razones de acceso alcanza un 8,12%, y en el caso de las necesidades de vivienda esa insatisfacción corresponde a un 8,64%, según consta en la Tabla 4.

Tabla 4 Proporción de necesidades jurídicas insatisfechas en el total de necesidades jurídicas. 

Fuente:Elaboración propia

Esos porcentajes de problema de acceso deben ser reducidos considerando que no todas esas necesidades jurídicas que pudieron ingresar al sistema judicial dan cuenta de acciones meritorias que justificaba su acogimiento por los tribunales. Esto no es baladí, porque si bien en casos excepcionales el valor social de la decisión desestimatoria de una acción es superior al costo social y privado asociado al ejercicio de ella (por ejemplo, cuando se fija un precedente importante a pesar de que se rechaza la demanda), la situación general es que las acciones desestimadas producen costos sociales y privados que no compensan el beneficio social de su interposición. Lo anterior explica que todos los sistemas procesales reaccionan con costas y tasas frente a las acciones que son desestimadas (Reimann, 2011, pp. 3-56).

En suma, el Informe Adimark entrega datos sólidos para sostener que no existe una crisis en el acceso a la justicia civil en Chile. La evidencia aportada por ese estudio permite sustentar la hipótesis aquí planteada en cuanto a que los porcentajes de las razones por las cuales las personas no demandan basadas en motivos económicos y cognitivos son menores a los porcentajes que corresponden a las otras razones que motivan a las personas a no demandar ni acudir a la justicia.

En este sentido, según se desprende de las Tablas 2 y 3, las actuaciones de las personas frente a una necesidad jurídica no dan cuenta de situaciones de crisis en el acceso, en los términos descritos en este trabajo, porque del total de esas actuaciones, solamente en un 14% (en materia de economía y patrimonio) y 32% (en asuntos de vivienda) las personas frente a una necesidad jurídica se mantienen sin ejercer ninguna conducta. Además, de esos porcentajes sobre el total de necesidades jurídicas, de acuerdo con la Tabla 4, únicamente un 8,12% y un 8,64%, dan cuenta de razones que expresan problemas de acceso, siendo estos últimos minoritarios en relación con las otras situaciones que se invocan para no concurrir a los mecanismos institucionalizados de resolución de conflictos civiles.

Estas conclusiones se han ratificado en el reciente estudio sobre la materia que hemos llamado Informe 2021. Con todo, es importante notar que en el tiempo intermedio entre el Informe Adimark y el Informe 2021, se publicó un estudio sobre la materia denominado “Resultados de los procesos de participación ciudadana para el diagnóstico del Plan Nacional de Acceso a la Justicia”, de enero de 2020 (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2020). Sin embargo, ese trabajo solo comprende 823 respuestas en una consulta ciudadana que no posee las desagregaciones necesarias para medir los problemas de acceso. Por lo anterior, se ha considerado innecesario realizar un análisis particular a su respecto.

Informe 2021

El último estudio sobre necesidades jurídicas que se ha elaborado en Chile corresponde al Informe 2021, que adopta una visión más dinámica y amplia sobre los problemas justiciables y necesidades jurídicas en comparación con el Informe Adimark.

Sin embargo, este último informe presenta una primera dificultad, en atención a que no entrega información sobre las necesidades insatisfechas por problemas de acceso a la justicia como adecuadamente fueron medidas en el Informe Adimark.

Ello emana del hecho que el Informe 2021 solamente analiza la respuesta de un total de 4.201 personas, de las cuales se identificaron 49 problemas justiciables, los que fueron divididos en 2 fichas (“Ficha 1” que incluyó problemas civiles y “Ficha 2” que comprendió problemas no civiles). En la Ficha 1 se contabilizaron 8.090 problemas civiles, de los cuales se profundizó en 3.024 casos que corresponde a aquellos problemas de mayor gravedad. En concreto, esa depuración de los datos significó la exclusión de los asuntos que las personas encuestadas calificaron con una gravedad igual o menor a 3 en una escala de 1 a 10.

Cabe acotar que esa profundización generó un sesgo en sus resultados, toda vez que éstos refieren únicamente al 37,37% de los problemas civiles identificados como de mayor gravedad. Así, el Informe 2021 descarta el restante 62%, a pesar de que estos últimos también se consideran asuntos justiciables. Esta exclusión tiene implicancias en sus resultados, magnificando los problemas de acceso a la justicia civil, según veremos.

Considerando lo anterior, el Informe 2021 de los asuntos profundizados clasifica los problemas jurídicos en 12 categorías. De aquellos se han identificado 3 tópicos netamente civiles, entendiéndose por esos asuntos los que pueden originar una acción civil a ser conocida por un Juzgado de Letras en primera instancia. Esos asuntos corresponden a bienes raíces, dinero y finanzas, y vivienda.

Respecto de los asuntos de dinero y finanzas, el Informe 2021 presenta una nueva dificultad metodológica. Según ese estudio, los problemas judiciales asociados a “no poder pagar una deuda con tarjetas de crédito o casas comerciales”, corresponden a un 24,2% de los asuntos justiciables informados por la población total de los ciudadanos mayores de 18 años.

Sin embargo, de acuerdo con otros estudios cuantitativos, el porcentaje de causas judicializadas por esa circunstancia corresponde al 92% del total de ingresos civiles entre 2014 y 2016 en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago (Lillo, 2020, p. 125). Tal defecto en la medición de la realidad se debe a la conceptualización amplia de problemas de acceso que realizó el Informe 2021, conduciendo a que la persona natural deudora no los considere un problema justiciable, porque el “problema” es del acreedor, quien no fue encuestado en el Informe 2021.

Avanzando con los datos del Informe 2021, es importante destacar los porcentajes de demandas presentadas y no presentadas por cada uno de los asuntos civiles que se han identificado, lo que aparece reflejado en el Gráfico 2.

Fuente: Informe 2021, pp. 97-100.

Gráfico 2. Porcentaje de demandas presentadas y no presentadas.  

El Informe 2021 categoriza en 6 las razones dadas por los encuestados para justificar la decisión de no demandar. De esas razones, sólo 2 reflejan problemas de acceso a la justicia, específicamente aquellas referidas como: “No sabía que podía llamar o a quien llamar”, que expresa una restricción de acceso de tipo cognitivo; y, “Costos, distancia, tiempo y esfuerzo”, que da cuenta de una restricción de acceso de tipo económico (véase, Corporación Administrativa Poder Judicial, 2021, pp. 99-100).

El resto de las razones para no demandar refuerza la escasa importancia del asunto (“problema solucionable”), limitaciones probatorias (“falta de prueba”), y posiciones psicológicas de adversidad al riesgo (“desconfianza”, o “temor a parecer conflicto”). Esas razones, en los asuntos civiles, son preponderantes a la hora de no acudir a la justicia, correspondiendo al 57% de las circunstancias invocadas por las personas en asuntos de bienes raíces, porcentaje que supera el 60% en materias de vivienda y en dinero y finanzas (véase, Corporación Administrativa Poder Judicial, 2021, pp. 101-103).

De esta forma, las restricciones que dan cuenta de problemas de acceso son una minoría del total de razones expresadas para no demandar, permitiendo así sustentar la tesis de este artículo acerca de que no existe una crisis en materia de acceso a la justicia, porque los motivos para no demandar basados en restricciones económicas y cognitivas son menores respecto de las otras motivaciones que exponen las personas para no acudir a los tribunales.

Incluso más, si cruzamos la información de los tipos de causas civiles con las razones que hemos referido como motivo para no demandar y en las cuales subyace un problema de acceso a la justicia, tendremos que los porcentajes asociados a razones para no demandar por cada tipo de asunto se expresan en la Tabla 5.

Tabla 5 Porcentajes asociados a razones para no demandar por tipos de asuntos civiles. 

Fuente: Corporación Administrativa Poder Judicial, 2021, p. 101

Esos porcentajes deben ser ajustada por el total de causas no iniciadas y no sobre el total de problemas justiciables, lo que se refleja en la Tabla 6.

Tabla 6. Porcentajes asociados a razones para no demandar por tiposde asuntos civiles en el total de causas civiles 

Fuente:Corporación Administrativa Poder Judicial, 2021, pp. 101-102

Incluso más, esos datos deben ser materia de ajustes sucesivos. Recordemos que los datos profundizados en el Informe 2021 (y que se reflejan en la información examinada hasta el momento) no corresponden a todas las necesidades jurídicas, sino que sólo a un 37,37% de los problemas justiciables, específicamente aquellos que fueron reportados por los encuestados como de mayor gravedad. En otras palabras, un 62,63% de los problemas justiciables fueron catalogados por los encuestados como de una gravedad nimia.

Esto tiene una incidencia capital en el análisis. Ya a que a medida que el problema tiene menor gravedad, es también menor la necesidad de interponer una demanda. Por tanto, respecto de ese porcentaje, no podría plantearse siquiera un problema de acceso a la justicia. Por lo mismo, los porcentajes referidos en la Tabla 6, deben ser precisados al porcentaje que representan sobre el total de problemas justiciables y no sólo al porcentaje de problemas profundizados en el Informe 2021. Este ajuste se expresa en la Tabla 7.

Tabla 7. Porcentajes asociados a razones para no demandar por tipos de asuntos civiles en el total de problemas justiciables. 

Fuente:Corporación Administrativa Poder Judicial, 2021, pp. 101-103

Con esos ajustes, los porcentajes que representarían problemas de acceso en el Informe 2021 no afectan a más del 13% de quienes tienen un problema justiciable y, en todo caso, las circunstancias cognitivas y económicas que imposibilitan el acceso a la justicia corresponden a una minoría del total de razones esbozadas por los encuestados para no concurrir a la administración de justicia.

Con todo, esos porcentajes presentan un nuevo inconveniente metodológico, asociado a que el acceso se plantea de manera limitada al accionante o al demandante. Recordemos que el Gráfico 2 da cuenta de las respuestas dadas por los encuestados a la pregunta acerca de si las personas presentaron o no una demanda, denuncia o queja.

Sin embargo, las personas que respondieron que no habían iniciados esos cursos de acción, no estaban en condiciones de ejercer ninguna de esas medidas, porque eran deudoras de créditos y, por tanto, potenciales demandados por el acreedor insatisfecho por el no pago de los encuestados. En otras palabras, el Informe 2021 magnifica el problema de acceso, porque deudores fueron consultados si habían demandado o no y, obviamente, su respuesta fue negativa.

De hecho, del 30,2% de personas que reportan un problema justiciable en la temática de dinero y finanzas, solamente un 10,1% respondió que ese problema corresponde a dineros que le deben al encuestado. Es decir, el 89,9% de las personas que manifiestan una dificultad en este tema corresponden a un sujeto pasivo de una relación de crédito y nunca podría haber presentado una denuncia, demanda o queja.

Tan cierto es lo anterior, que recordemos que de acuerdo con el Gráfico 2, el porcentaje de causas no iniciadas en esta materia corresponde a un 91%, prácticamente el mismo porcentaje de personas que no podrían demandar por no encontrarse en situación de un acreedor demandante.

Así, un nuevo ajuste porcentual del Informe debería llevarnos a entender que los problemas de acceso a la justicia que da cuenta ese informe sobre dinero y finanzas deberían ser de aproximadamente un 1% (10,1 x 30,2/100 = 3,05% y 3,05 x 36,7/100 = 1,11%) y en el caso de los datos de vivienda y bienes raíces, los porcentajes de problemas de acceso son menores al 10%.

En síntesis, utilizando cualquiera de los estudios referidos podemos concluir que no existe una situación de crisis en el acceso a la justicia civil en Chile. Ello se ve reflejado en que los problemas cognitivos y económicos son minoritarios entre las razones para no demandar.

A mayor abundamiento, en el apartado siguiente se explicitarán una serie de factores que determinan que las personas pudiendo demandar, no lo hacen, debido a circunstancias que atienden a su propio interés. Es decir, es incorrecto siquiera pretender que los porcentajes expuestos cuantifican el real problema de acceso a la justicia, porque ese acceso ni siquiera se plantea como posible, en una porción de ese porcentaje, dada ciertas razones que atienden al bienestar de las personas.

Frente a estas últimas circunstancias, el proceso civil está incapacitado para actuar salvo que queramos sostener un paternalismo que induzca comportamientos de los litigantes, incluso cuando de esa manera se vulnere el bienestar de esos sujetos. Se trataría de un especial tipo de paternalismo duro, donde no se respeta la libertad de acción del sujeto, afectando la preferencia de las personas con miras a influir en sus acciones (Sunstein, 2017, pp. 39-78). No es extraño que ese paternalismo provenga del mundo jurídico, porque se ha estimado que quienes ejercen nuestra profesión son una fuente importante de inducción del litigio (Shavell, 1997), aunque no sea deseable incluso para las mismas personas involucradas.

El acceso a la justicia desde la perspectiva de la demanda: no todos desean demandar ni acceder a la justicia (pudiendo hacerlo)

La hipótesis asociada a que la justicia civil exhibe un problema de acceso a la justicia descansa sobre la premisa que no todas las personas que tienen una necesidad jurídica acuden a un mecanismo institucionalizado de justicia. Esa hipótesis se sustenta en que la justicia civil es muy cara y es muy lenta. Ambas situaciones dan cuenta de costos privados de litigar, porque la justicia sería muy cara desde la perspectiva de los gastos que deben desembolsar las partes que requieren acudir a ella, así como, muy lenta desde la perspectiva del aumento de la tasa de descuento que hemos indicado está vinculada con la congestión,

Esos costos tienen una incidencia en la tasa de litigación porque a medida que mayor sea el monto por desembolsar en juicio, pueden producirse distintas situaciones que desincentivan la litigación. Cuando tales circunstancias se producen, otras actividades diversas de litigar (por ejemplo, no hacer nada), adquiere un valor más relevante. Es decir, es factible que alternativas diversas de demandar tengan una importancia mayor para el potencial litigante. De esta forma, este sujeto decide no demandar simplemente porque valora con mayor intensidad otros escenarios, estando en su propio bienestar el no ejercer acciones judiciales. En lo sucesivo veremos cinco supuestos donde lo anterior es posible que ocurra.

En primer lugar, si los costos del juicio superan el valor discutido, entonces, la litigación tendrá un retorno negativo y será menos probable. En ese contexto, salvo que concurran circunstancias que induzcan una litigación por el honor, por una reparación simbólica o por un fin no monetario es probable que no se inicie ninguna acción (Kahneman, Knetsch, y Thaler, 1991, pp. 193-197). Para enfrentar esta situación se hace necesario establecer mecanismos de gratuidad para cooperar con los litigantes en el financiamiento de los costos del proceso.

En segundo término, si los costos del juicio son mayores que el diferencial entre la renta inicial del sujeto y lo que probablemente obtendrá del proceso, entonces, no habrá incentivos suficientes para litigar y el proceso será menos probable. Al respecto, se ha llamado la atención que no se inician todas las acciones que tienen un retorno positivo, es decir, que no se inician todas las acciones que generan para el demandante un resultado favorable. Esto puede deberse a que las personas tienen un umbral mínimo aceptable para litigar. Ese umbral ha sido denominado “nivel crítico de acceso a la justicia” (Mery, 2003, pp. 4-7). Por tanto, si los beneficios de un proceso no superan ese umbral, es probable que la litigación no acontezca.

Un ejemplo que permite explicar lo anterior acontece cuando una persona pudiera obtener $ 1.000.000 (un millón de pesos) en caso de demandar. Sin embargo, a pesar de que la demanda va a generar un retorno positivo, el potencial demandante pudiera considerar, personal y subjetivamente, que solamente las acciones que le generan un retorno de $ 5.000.000 (cinco millones de pesos), justifican el inicio de una demanda.

Por tanto, en ese caso, los costos del proceso no impiden el ejercicio de la acción, sino que aquello que conduce a que las personas no demanden es el umbral que la persona considera como monto mínimo a obtener en un juicio, concepto que corresponde al “nivel crítico de acceso a la justicia”. Es fácil apreciar que este umbral no supone ningún impedimento normativo ni de costos para el inicio de la acción, sino que, emana de una consideración estrictamente psicológica acerca del nivel que hace deseable el ejercicio de la acción. En este caso, las normas procesales se muestran incapaces de incidir en esas evaluaciones personales de los litigantes, no configurándose ninguna situación de no acceso, porque la persona decide no acudir a los mecanismos institucionalizados de justicia en atención a su propio interés.

En tercer lugar, si los costos del juicio superan el valor del patrimonio del potencial demandante, entonces, la litigación acarreará una insuficiencia patrimonial durante el litigio y será menos probable que se inicie un proceso. En específico, dado que el resultado del juicio es incierto, el demandante no sabrá si esos gastos podrán ser recuperados con la sentencia definitiva a su favor, de modo que es razonable pensar que un potencial demandante no demandará si durante el proceso tiene que desembolsar más recursos de los que tiene (Carrasco y Núñez, 2015).

El supuesto anterior puede ser enfrentado con mecanismos de gratuidad que colaboren con evitar la insuficiencia patrimonial durante el proceso. Con todo, el riesgo que los litigantes están disponibles a tolerar como consecuencia del inicio de una acción judicial (con las inseguridades acerca del resultado, las tensiones patrimoniales y emocionales asociadas al juicio y los imprevistos que el proceso puede ocasionar), finalmente, se reconducen a una ponderación completamente subjetiva, en la cual no puede incidir ninguna reforma legal.

En cuarto término, si los costos del juicio dependen de la cuantía de los honorarios a todo resultado que se pacten con el abogado, la litigación puede visualizarse como un escenario de pérdidas y será menos probable que se inicie un proceso (Donohue, 1991). Los honorarios a todo evento son pérdidas porque corresponden a montos ciertos que se tendrán que soportar en juicio. En comparación a esa pérdida segura, el resultado del proceso se visualiza como una ganancia incierta.

Entonces, si la pérdida cierta (honorarios) resulta significativa respecto de la ganancia incierta, el demandante puede visualizar el procedimiento como un escenario de pérdidas y preferir la situación actual, sin demandar. Nuevamente, esta circunstancia manifiesta una apreciación subjetiva sobre eventos futuros, donde el potencial demandante valora más la certidumbre de no demandar que la incerteza que puede traer el proceso. Lo anterior, lo conduce a mantener el estatus quo y no acudir a la justicia (Samuelson y Zeckhauser, 1988).

Finalmente, si la demora en el procedimiento reduce el valor de lo reclamado por medio de una tasa de descuento, entonces, el valor que se asocia al litigio será menor que en el presente y la litigación disminuirá. A medida que la tasa de descuento aumente, entonces, es más probable que: (i) los costos del juicio sean mayores al valor de lo perseguido en juicio (primera razón anterior); (ii) los costos del juicio sean mayores a la diferencia entre el patrimonio del potencial demandante y el valor de lo perseguido en juicio (segunda razón anterior); (iii) los costos del juicio sean mayores al patrimonio del potencial demandante (tercera razón anterior); y, (iv) los costos del juicio sean mayores a la pérdida cierta que tendrá que soportar en razón de los honorarios del abogado (cuarta razón anterior). En caso de producirse cualquiera de esas circunstancias, no habrá acceso a la justicia, en atención al interés de la persona.

Es posible apreciar que para las personas que no tienen acceso a una justicia gratuita, las razones que la pueden desincentivar a litigar son variadas y dependen de razones temporales, de costos, de la asesoría experta que reciben, de la magnitud de la tasa de descuento que rige la disociación del costo y largo plazo de la persona, etc. No existe sistema ni regla que permita remover la totalidad de esos factores, los que solamente expresan una máxima de vida, en cuanto a que hay asuntos que merecen una mayor atención que otros asuntos, debido a los beneficios y costos que traen consigo: el litigio no es la excepción.

Conclusiones

Los antecedentes estadísticos existentes en Chile no permiten sostener que la justicia civil se encuentra en crisis en materia de acceso. La gran mayoría de las personas concurren a los tribunales cuando tienen una necesidad jurídica civil que exige intervención jurisdiccional. Por su parte, los porcentajes de personas que quedan fueran de ese acceso no concurren, de manera mayoritaria, por razones de autointerés, es decir, cuando valoran su propio bienestar deciden no acuden a la justicia, pudiendo hacerlo. Estas últimas razones no son generadas por las reglas procesales, de modo que, aunque esas reglas cambien, no se producirá ningún cambio significativo en el acceso.

En ese contexto, desde la perspectiva del análisis económico del derecho, se ha avanzado en delinear un concepto de acceso y de problemas asociados a la no entrada del proceso que se focaliza en razones económicas y cognitivas, pudiendo concluirse que únicamente estas últimas reflejan dificultades reales que obstaculizan la acometida a la jurisdicción.

Sin embargo, en la realidad chilena la importancia relativa de esas razones es menor que el resto de los motivos que inducen a las personas a no demandar. Este diagnóstico puede servir para avanzar en reformas que se hagan cargo de los verdaderos problemas que atentan contra el preciado bien jurídico del acceso a la justicia.

En este sentido, de acuerdo con este trabajo, la tarea de nuestros legisladores y de quienes impulsan políticas públicas en la materia debería estar centrada en optimizar los costos y reducir las brechas informativas para que las personas conozcan de mejor manera las vías institucionales de resolución de conflictos que existen disponibles.

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Forma de citar: Carrasco-Delgado, Nicolás. (2023). “El acceso a la justicia civil en Chile desde el análisis económico del derecho”. En: Revista CES Derecho. Vol. 14. No. 2, mayo a agosto de 2023. pp. 127-147. https://dx.doi.org/10.21615/cesder.7378

Recibido: 27 de Junio de 2023; Revisado: 04 de Julio de 2023; Aprobado: 18 de Julio de 2023

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