Introducción

La modificación de los contratos celebrados por entidades estatales ha sido una herramienta importante para mantener su equilibrio económico, pero respecto a los contratos de concesión, su relevancia se considera mayor, dada su naturaleza jurídica. En ese contexto, se convierte en un instrumento valioso con el que cuenta la Administración para cumplir su deber constitucional de ordenar los servicios públicos que tiene a cargo y de intervenir en ellos, en especial, cuando son prestados por particulares.¹

La esencia de los contratos de concesión supone plazos de ejecución extensos, de donde surge su condición de incompletos o imperfectos, peculiaridad que hace imposible prever la totalidad de los albures que puedan alterar su ejecución normal. Esta circunstancia trae como consecuencia la dificultad de instituir medidas adecuadas para corregir los efectos de la materialización de los riesgos. Por lo anterior, la cláusula de renegociación adquiere relevancia, dado que el simple transcurso del tiempo, que en las concesiones es bastante extenso, puede conllevar nuevas demandas de variada índole, en especial, en el ámbito tecnológico y también en las condiciones sociales, políticas y culturales, entre otras. En suma, puede acarrear la configuración de eventos imprevisibles y extraordinarios, inexistentes cuando se estructuró el proyecto.

Debido a los plazos de ejecución de los contratos de concesión de obra, se le impone a la Administración revaluar la forma en que ha de garantizar el cumplimiento de sus fines y, en cuanto a los de infraestructura vial, su renegociación es fundamental, porque permite el rediseño de las condiciones económicas pactadas, para flexibilizar y adecuar el contrato a esas nuevas circunstancias fácticas con el fin de impedir su paralización y evitar que el servicio público que se prestará con la concesión se realice con ineficiencia y sin continuidad o, incluso, que sea suspendido.

En el escenario de un Estado social de derecho como el colombiano, la Administración tiene la facultad y la obligación de intervenir en las actividades económicas para racionalizarlas.² Además, debe anticiparse de la mejor manera a los efectos de sus decisiones,³ por lo que se le impone ponderar la finalidad que persigue, así como la forma y las herramientas que usa para lograrla, ya que estas deben ser eficientes.⁴

Esas circunstancias, en términos generales, deben permitir u obligar a la Administración y a su cocontratante a plantear la posibilidad de modificar los acuerdos contractuales mediante la incorporación de cláusulas que les faciliten gestionar anticipadamente sus consecuencias, con el fin de evitar la ruptura del equilibrio contractual y conseguir el cumplimiento de su finalidad.⁵ Esto es lo que se conoce como la mutabilidad del contrato estatal.

La mutabilidad de los contratos de concesión para la ejecución de obras de infraestructura, en suma, es la facultad con la que cuenta la Administración de modificar las condiciones del contrato para garantizar su debido cumplimiento y la realización de los fines estatales.⁶

Por esa característica, como lo sostiene Juan Carlos Cassagne, las previsiones y las obligaciones contractuales influidas por las alteraciones de las condiciones en las que debe ejecutarse el contrato deben mutar también al ritmo de tal variación, con el objeto de evitar que el suministro del servicio público concesionado sea inconexo con esas novedades y las necesidades sociales, que sea prestado con mala calidad o de manera ineficiente.⁷

1. Cláusula de renegociación del contrato de concesión

La renegociación de los contratos de concesión es el replanteamiento de las condiciones pactadas por los contratantes, la flexibilización de las disposiciones contractuales tendientes a adaptar el proyecto a nuevas circunstancias, bien porque tales condiciones no existían en el momento en que se perfeccionó o sí existían, pero se han visto alteradas drásticamente. Con la renegociación se pretende ajustar la prestación del servicio a recientes demandas o requerimientos distintos a los que dieron origen al proyecto y cuya satisfacción se debe garantizar, siempre que esas circunstancias conduzcan a que la ejecución sea lesiva para una de las partes o a la paralización del proyecto.

Tal ajuste puede recaer sobre diversos aspectos, entre ellos, el plazo del contrato, su objeto o el esquema económico y financiero del negocio, aunque en su mayoría tienen incidencia en estos últimos componentes.

El rasgo distintivo de esta modalidad de cambio de las condiciones del contrato es la consensualidad, es decir, tiene origen en la voluntad de los cocontratantes, dado que son de común acuerdo y sin la intervención de terceros. Ellos disponen libremente alterar los parámetros económicos y financieros fijados en el contrato y por eso se trata de un procedimiento que se tramita en exclusiva en sede administrativa.⁸

Ahora bien, en congruencia con lo señalado por el tratadista Alejandro Pérez, las modificaciones que se introduzcan al contrato de concesión a causa de su renegociación no pueden obedecer a una ventura prevista y acordada por los cocontratantes, pues en ese caso no nos encontraríamos frente a una renegociación del contrato, sino al cumplimiento de sus disposiciones.⁹

Por otra parte, en atención a los elementos fundamentales de los contratos, contenidos en la Ley 84 de 1873 o Código Civil de los Estados Unidos de Colombia, se propone que la cláusula de renegociación en los contratos de concesión no se tenga como propia de su esencia, puesto que sin ella este aún produce efectos y su ausencia no lo degenera en otro tipo de contrato. Al respecto, de acuerdo con las características de estos contratos de concesión de obras de infraestructuras viales en el modo carretero, es decir, su condición de ser incompletos o imperfectos, la posibilidad de renegociar es un elemento propio de su naturaleza, pues, aunque no es uno de sus aspectos esenciales, se puede considerar perteneciente a él, sin que las partes lo hayan pactado previamente.

Lo deseable es que esa posibilidad se incorpore en las condiciones del contrato de forma genérica, por supuesto, sin llegar a un grado de detalle que abarque todas las suposiciones o las hipótesis, puesto que ello es imposible.

Urueta sostiene que la renegociación del contrato de concesión es un instrumento que faculta a los cocontratantes, directamente y de común acuerdo, para replantear los convenios contractuales -en particular, las condiciones financieras y económicas de la concesión-, pero tales alteraciones no pueden obedecer a contingencias que las partes hayan acordado anteriormente.¹⁰

2. Función de la cláusula de renegociación del contrato de concesión

La cláusula de renegociación en los contratos de concesión de ejecución de obras de infraestructura destinadas al uso público se erige como un instrumento fundamental para superar el obstáculo que ofrece su naturaleza, esto es, su condición de incompletos o imperfectos, porque tiene la función de posibilitar la redefinición de los acuerdos económicos cuando ello resulte necesario frente a circunstancias externas.¹¹

También tiene como propósito hacer efectivo el principio de conmutatividad, que es inherente a los contratos estatales. Esto justifica que se le considere un elemento propio de su naturaleza y que se incluya en este tipo de contrato, pues es un instrumento efectivo para restablecer el equilibrio económico en eventos en los que ha sido afectado. Es más: no solo es una herramienta útil para restablecer ese equilibrio económico del negocio jurídico o un instrumento correctivo de una circunstancia negativa materializada, sino que tiene un carácter preventivo, puesto que facilita anticipar los efectos de nuevas condiciones políticas, sociales o tecnológicas en las que debe ejecutarse el contrato y que pueden afectar la prestación de los servicios públicos concesionados y el logro de los fines estatales.¹²

Se parte de la premisa según la cual el principio de planeación no solo debe observarse en la fase de estructuración del proyecto, sino también durante su ejecución, en especial, en los contratos de extensa duración como los de concesión para la ejecución de las obras de infraestructura vial.¹³

Ignorar el entorno y las condiciones en las que debe ejecutarse un contrato de concesión es reprochable y resulta contrario a los mandatos inmersos en los principios que gobiernan la contratación estatal, así como los de Administración pública. Peor aún sería que uno de los contratantes o ambos establecieran, con certeza razonable, la indudable configuración de nuevas circunstancias que afectarán la ejecución del proyecto y permanecieran inactivos, a la espera de que ello se concrete para iniciar las acciones contractuales, administrativas o judiciales orientadas a restablecer el equilibrio económico de los contratos o activar eximentes de responsabilidad, puesto que el objeto de la concesión es un bien superior a esos intereses y consiste en la prestación eficiente de un servicio público y, con ello, la realización de las finalidades del Estado.

3. Naturaleza jurídica de la cláusula de renegociación del contrato de concesión de obras de infraestructura vial

En cuanto a la naturaleza jurídica de la renegociación de los contratos de concesión, Juan Manuel Urueta Rojas sostiene que esta se encuadra en la facultad de modificar bilateralmente las condiciones del contrato, es decir, en la posibilidad y la obligación general con las que cuentan las partes para restablecer el equilibrio de los contratos estatales.¹⁴ Sin embargo, el objeto de tal renegociación no puede comprender contingencias que hayan sido acordadas por las partes antes de la modificación.

Se comparte este postulado y se estima que dicha cláusula de renegociación tiene una naturaleza jurídica eminentemente instrumental, fundada en la normativa constitucional.

Tiene fundamento en el contexto deontológico de la Constitución Política de Colombia, cuyo contenido constituye prescripciones jurídicas de aplicación inmediata, en particular, respecto a la efectividad de los principios de moralidad, igualdad, economía, celeridad, eficacia, publicidad e imparcialidad que deben observarse en el desarrollo de la función administrativa y que imponen a las autoridades el deber de orientar su actividad al cumplimiento de cada uno de los fines del Estado. Con fundamento en la prevalencia del interés general, conforme con los artículos 1 y 209 de la Carta Magna, así como en los principios específicos que rigen la actividad de contratación del Estado, orientados al cumplimiento de sus fines, la eficiente y continua prestación de todos los servicios públicos y la efectividad de los intereses y derechos de los asociados que colaboran con la Administración en el logro de tales fines, sobre todo en los principios del equilibrio financiero del contrato, la autonomía de la voluntad, la conmutatividad inherente a los contratos estatales y el principio de planeación, aunque sea innominado.

4. Causas de la renegociación

De conformidad con la propuesta de una parte de la doctrina, el contrato de concesión es, per se, un contrato incompleto y las consecuencias o vacíos indeseables de esa característica se llenan mediante la redefinición de algunas de sus condiciones.¹⁵

Aceptada, entonces, la posibilidad de renegociar contratos de concesión de obras de infraestructura y su carácter excepcional, deben definirse las causas que conducen a hacerlo.

Las necesidades de infraestructura vial en el modo carretero que el Estado debe satisfacer pueden mutar por las fuerzas sociales y tecnológicas y económicas, entre otras, de manera que la prestación de esos servicios se puede rezagar en respuesta a esas dinámicas volátiles.

Por ello, no es extraño que los pactos tendientes a satisfacerlos por parte del Estado con la colaboración del particular (concesionario) se hagan obsoletos, pues pueden perder la capacidad de obtener el efecto que de ellos se esperaba, que no es otro que la adecuada prestación de ese servicio público. El simple cumplimiento de las obligaciones contractuales no es suficiente para garantizar su eficiente y continua prestación.

Esa ruptura de la congruencia o relación lógica que inicialmente existió entre la realidad social fáctica, expresada en la necesidad que debe satisfacerse, y el objeto de la concesión, concretado en los acuerdos diseñados para ello, conducen a la cuestión que se trata de aclarar, esto es: ¿puede o debe alterarse ese contrato para suprimir o extender su alcance, con el fin de recuperar esa congruencia?

La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en esta modalidad de contratos estatales, ante la ocurrencia de esas circunstancias imprevisibles y extraordinarias, la Administración debe implementar reglas y métodos que aseguren la adaptación del contrato a las nuevas realidades para impedir su fracaso.¹⁶

Esas nuevas exigencias, surgidas de los imprevistos o de factores políticos como la sustitución de Gobiernos y la consecuente exigencia de presentar resultados tangibles a corto plazo por parte del gobernante de turno, pueden alterar las condiciones contractuales, ocasionar la necesidad de alterar el contrato o producir modificaciones a su amplitud.¹⁷

En términos generales, las situaciones que permiten la renegociación del contrato de concesión se enmarcan en la necesidad de impedir su afectación grave o la paralización de los servicios públicos. Se propone que no sea vista como una simple posibilidad y se tenga como una obligación de las partes.

Entonces, son diversas las situaciones que pueden determinar la necesidad de renegociar válidamente el contrato de concesión. En cuanto a su origen, para los efectos de este escrito pueden clasificarse en causas intrínsecas y exógenas.

5. Causas intrínsecas

Las causas intrínsecas provienen de aspectos íntimos y relacionados directamente con la esencia del proyecto; en su mayoría están asociadas a su naturaleza, pues por su objeto, esta modalidad contractual comporta una larga duración, que en nuestro país puede llegar hasta los treinta años, lo que hace que sea de aquellos contratos denominados "incompletos".

Esas causas pueden originarse en la imprevisión de aspectos inherentes al objeto del contrato o propios de su ejecución y suelen manifestarse con la falta de cumplimiento de las obligaciones, cuando la situación que tiene la capacidad de alterar negativamente las condiciones en las que debió ejecutarse el proyecto se ha materializado y produce su desequilibrio o paralización. Podría entenderse que la modificación de las condiciones es reactiva y correctiva, pues la existencia de esa nueva condición obliga a las partes a reaccionar con prontitud y a adoptar los acuerdos que lleven a restablecer el balance entre las prestaciones y la satisfacción de los servicios públicos que son su objeto.

En otros escenarios, la renegociación es preventiva. Este contexto, que se considera ideal, exige que las partes realicen permanentemente las actividades propias de un estricto ejercicio del principio de planeación, en especial, en la fase de ejecución, y que así puedan advertir con anticipación la existencia de circunstancias que, de concretarse, alterarán las condiciones del negocio.

El cumplimiento de este principio les permitirá conocer oportunamente esas amenazas, determinar la inminencia de su ocurrencia, establecer el grado de afectación que traerá para las condiciones en las que se debe ejecutar el contrato y su ecuación financiera, y brindará la información suficiente para renegociar e impedir que se materialicen esos riesgos.

Son causas de la renegociación de los contratos de concesión la configuración de errores en la fase de estructuración de los pliegos de condiciones, los cuales pueden hacer que el proyecto sea inviable en términos económicos. Estos yerros podrían ser inducidos por el proponente mediante la figura conocida como low balling, esto es, la presentación de proyectos agresivos económicamente con precios demasiado bajos que incrementan la posibilidad de ser el adjudicatario y luego, concesionario. Esta conducta está acompañada de solicitudes y presiones por parte del concesionario en etapa de ejecución, alegando la necesidad de renegociar del contrato para restablecer su equilibrio económico con la prórroga de la etapa de explotación de la infraestructura o la inclusión de obras nuevas.¹⁸

Con esta estrategia, grave en sí misma, el concesionario se halla libre de competidores y puede abrir un espacio de negociación bilateral para obtener las prestaciones o los ingresos que en realidad aspiraba, pero no plasmó en su oferta, con el único objetivo de no afectar su atractivo comercial y su calificación. En ciertas ocasiones, puede ejercer una posición de dominio ante la Administración con amenazas de paralización del proyecto y la inminente suspensión de las prestaciones que tiene el deber de brindar mediante la puesta en servicio de una infraestructura vial para el uso de la comunidad, situación que podría someter a la entidad pública a renegociar precios superiores a los del mercado o la inclusión de obras que no cuentan con un esquema económico y financiero viable.

Estas causas de la renegociación son espurias y degeneran su naturaleza y su finalidad, de manera que deben ser proscritas de la actividad contractual del Estado.

En sentido contrario, existen otras causas de renegociación que, además de no ser reprochables, resultan necesarias para prevenir la paralización del contrato o que ejecutarlo resulte en extremo oneroso para una o ambas partes, y tienen como origen común la imprevisión. Ello ocurre cuando las condiciones económicas del negocio jurídico resultan afectadas por el influjo de elementos o situaciones ajenas a él, pero imponen la redefinición de algunos de sus componentes. Este fenómeno encuadra en "la teoría de la imprevisión, de las sujeciones materiales imprevistas o del hecho del príncipe"¹⁹ y están justificadas en la razonabilidad económica.

Entre las principales causas se encuentra lo que se ha denominado la obsolescencia de los pactos suscritos entre las partes, situación que tiene origen en la extensa duración del contrato de concesión frente a los requerimientos variables que afronta la Administración pública en materia de infraestructura vial.

Tal es el caso de un contrato cuyo objeto es la construcción, el mantenimiento, la rehabilitación o la administración de un tramo vial en el modo carretero y que, al paso de una década de su ejecución cumplida, se advierte una inusitada afluencia de vehículos que superan la capacidad del tramo, lo que impone al Estado la obligación de atender esa nueva necesidad y ampliar la envergadura.

También puede presentarse el evento de un terminal de pasajeros cuya construcción o remodelación ha sido debidamente planeada y su ejecución se adelante sin retardos, pero transcurridos unos años, se hace patente que el flujo de viajeros se incrementa debido a diversas condiciones inexistentes en el momento de la estructuración del proyecto, tales como nuevos atractivos turísticos que eran desconocidos o la creación de relaciones comerciales e industriales, por ejemplo.

Por otra parte, es aceptable que la renegociación de los contratos de concesión de las obras de infraestructura vial en el modo carretero se presente con el fin de permitir al concesionario la recuperación de su inversión para la ejecución, siempre que el retorno de esta se haya visto afectado como consecuencia de cualquiera de las causas intrínsecas mencionadas.

6. Causas exógenas

Se considera que también existen causas exógenas al proyecto, esto es, que provienen de situaciones ajenas al objeto mismo de la concesión; por ello, el contrato se debe renegociar aun cuando no exista incumplimiento de las obligaciones de los cocontratantes; es más: es viable hacerlo cuando no se presenta situación alguna proveniente de la imprevisión de algún riesgo propio del negocio.²⁰

Tal es la suerte de la infraestructura vial en el modo carretero de categoría nacional que, bien planeada, construida y operada, tiempo después debe acoplarse a nuevos sistemas de transporte masivo de categoría departamental o municipal. En este ejemplo, la eficiente y correcta prestación de los servicios públicos, o sea, el que está a cargo de la nación y el prestado por el ente territorial, depende necesariamente de su integración. Aquí, el concesionario deberá efectuar una inversión de recursos económicos para ejecutar las obras de infraestructura que permitan ese empalme y, por contera, la alteración o el trastorno del equilibrio económico de los contratos de concesión que, hasta ese punto, ha ejecutado sin contratiempo alguno.²¹

En el caso propuesto se observa una alteración sustancial de las condiciones contractuales por la necesidad sobreviniente de invertir recursos económicos que, por supuesto, no fueron previstos en la estructuración del proyecto ni contemplados en la forma de remuneración del concesionario ni de recuperación de su inversión, porque para entonces no existía ese requerimiento.²²

Como se ve, hay una clara alteración del equilibrio económico de la concesión, pero en el momento de la estructuración del proyecto nacional esta situación era desconocida para el estructurador, de manera que no existe falla, imprevisión ni incumplimiento. Además, esta modificación de las condiciones no deviene de alguna situación de la entraña de la concesión, su estructuración o distribución de riesgos, sino de una circunstancia externa y ajena a los contratantes.²³

Parte de la doctrina sostiene que la variación de las condiciones del contrato de concesión también puede tener causas políticas, como ocurre con los países en los que existe la reelección presidencial, pues quien busca un nuevo período de gobierno puede ver en las obras de infraestructura vial la posibilidad de presentar resultados de gran impacto en un plazo relativamente corto. En tales eventos, se podría buscar que la entidad contratante modificara los términos establecidos para acelerar la entrega de obras y agilizar la gestión de otras nuevas porque, con la modificación se podrían evitar las gestiones previas propias de la aprobación presupuestal y hasta el procedimiento legal que supone la selección de un nuevo concesionario.

En Colombia, esta causa de variación de las condiciones del contrato de concesión no ha tenido el mismo efecto que en otros países, puesto que la figura de la reelección presidencial solo fue procedente durante los comicios de los años 2006 y 2014 y quedó proscrita de nuestro ordenamiento jurídico desde el año 2015.²⁴

Para Borda Ávila, la renegociación puede obedecer a razones de conveniencia, es decir, a la voluntad de la entidad pública de permitir la continuación de la ejecución de un contrato con un concesionario eficaz en el cumplimiento de sus obligaciones²⁵ que se refleje en la correcta y continua prestación del servicio público.²⁶ Se considera que esta causa es peligrosa, pues ofrece un amplio espectro para consideraciones subjetivas en cuanto a la valoración de esa eficacia así como del concepto de conveniencia; además, el contrato, que para las partes es ley, fue suscrito para ser cumplido en las condiciones pactadas, de manera que sería cuestionable que el simple hecho de acreditar buenos resultados en la satisfacción de las prestaciones que está obligado a cumplir generaría tensión entre lo que podría considerarse un premio injustificado por hacer lo que debía hacer y el derecho de otros posibles proponentes.

En resumen, que la redefinición del esquema económico de los contratos de concesión de las obras de infraestructura vial mediante su renegociación no solo es viable, sino necesaria, cuando se configuran situaciones externas que se encuadren en la teoría de la imprevisión, cuando atiende criterios de razonabilidad financiera y la necesidad de continuar la prestación de los servicios públicos.²⁷

Conclusiones

Dada la naturaleza de los contratos de concesión de obras de infraestructura vial -incompletos-, en la práctica es imposible que las partes prevean desde su estructuración la totalidad de contingencias que pueden presentarse durante su prolongada ejecución, lo cual no les es exigible.

La conducta de los cocontratantes no puede ser indiferente a la inminencia de la existencia de esas contingencias, aunque no puedan anticipar cuáles se van a materializar ni sus consecuencias. Sin embargo, no es aceptable que las partes, so pretexto de desconocer concretamente esas posibles variables, esperen su materialización para mitigar sus efectos, por vía administrativa o judicial.

La renegociación de contratos estatales solo procede cuando está justificada por las contingencias expresadas en el contrato original o por importantes acontecimientos imprevistos. A pesar de lo anterior, cabe precisar que el primero de esos escenarios no es propiamente una renegociación, sino que, si esas contingencias están previstas en el contrato y se acude a los preceptos expuestos y justificados en el texto primigenio, nos estamos remitiendo a su estricto cumplimiento y no se requiere la redefinición de las condiciones iniciales del contrato, pues no nos ubicamos en la órbita de la teoría de la imprevisión.

Pueden renegociarse los contratos de concesión cuando se presenten graves circunstancias imprevistas, pero de ninguna manera con el fin de modificar el esquema de distribución de riesgos ni de mejorar los beneficios del concesionario que fueron acordados en principio, sino con el objetivo de garantizar la continua y eficiente prestación del servicio público, para:

La cláusula de renegociación es una herramienta que debe quedar expresada en las estipulaciones del contrato y podrá activarse solo cuando resulte estrictamente necesario redefinir las prestaciones pactadas para permitir la continuidad de la ejecución del contrato y garantizar la correcta y continua prestación del servicio público concesionado cuando, incluso con el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el proyecto será ineficiente o fracasará.

La inclusión de la cláusula de renegociación en el contrato de concesión para la ejecución de obras de infraestructura vial en el modo carretero impone un límite y unas condiciones para la posibilidad de su activación.