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Introducción
La migración nuevamente toma fuerza en las agendas internacionales y nacionales. Situaciones como la búsqueda de nuevas oportunidades económicas, la pandemia y los regímenes dictatoriales, así como las guerras, incrementaron la movilidad de personas en zonas de la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN). La movilidad, sin embargo, ha tenido distintos tratamientos, que se reflejan en la caracterización de las personas en situación de migración y en los derechos que tienen.
El presente artículo, resultado del proyecto "1655: Ciudadanía mundial: instituciones dialógicas para superar las carencias democráticas", se pregunta cómo los instrumentos internacionales regionales condicionan el tratamiento hacia las personas en situación de migración. En especial, se pregunta cuál es la incidencia, en la protección de los migrantes, de normas andinas tales como la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos (en adelante la Carta).
Sobre este punto existen estudios interesantes, que analizan la posición de vulnerabilidad de los migrantes, abordan las obligaciones sobre su trato según los instrumentos internacionales y la forma en que se materializan dichas obligaciones. Por ejemplo, Agudelo y Riaño indican que los migrantes asumen unan posición de debilidad en los territorios donde llegan y dicha posición les permite a distintos actores cometer abusos sobre ellos1; esta desprotección exige, entonces, que los Estados otorguen garantías a favor de los migrantes, conforme a normas internacionales2. Salazar, por su parte, expone cómo el Estado colombiano ha acogido normas como la Convención internacional sobre la protección de los derechos de los migrantes y de sus familiares de 1990, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 143 de la OIT3, entre otros. Su estudio lleva a concluir que es necesario crear instituciones gubernamentales que permitan hacer seguimiento a las políticas y normas en materia de migración, contar con un tribunal para asuntos de extranjería y ampliar las garantías de quienes se movilizan4.
Sin embargo, son pocos los estudios en torno a la aplicación de la Carta por parte del Sistema Andino de Integración (en adelante SAI) y de sus Estados miembros. Se resalta, especialmente, el trabajo adelantado por Benavides y Chávez. Ellas indican que la migración internacional en los territorios de la CAN se ha intensificado por diversos factores5; asimismo, las autoras evidencian que los Estados miembros del bloque regional han integrado a sus constituciones tratados internacionales sobre migración6. Sin embargo, estos tratados cuentan con una aplicación diferencial, pues la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos no es un documento vinculante y, por tanto, los Estados pueden aplicarlo bien como norma, bien como criterio de interpretación7.
El presente estudio cobra importancia, entonces, pues ofrece un panorama actualizado en torno a la protección de los migrantes en Colombia a partir de la integración y aplicación directa de normas andinas por parte los jueces. Para ello, el artículo expone una metodología en dos niveles. En el primer nivel, se hará un análisis dogmático sobre la función de las cláusulas de democracia y de los derechos humanos en el Sistema Andino de Integración (SAI) y en los Estados miembros de la CAN; mientras que en el segundo nivel se hará una revisión jurisprudencial en torno a la aplicación de las normas andinas sobre derechos humanos y migración. Este análisis no sigue la metodología tradicional de línea jurisprudencial, sino que procura identificar el hecho determinante, el problema jurídico concreto y la regla de decisión para resolver el caso.
Esta metodología permitirá sostener que la Corte Constitucional ha acudido a la integración de la Carta, pero no la ha aplicado para casos de migración; la Corte Suprema, por su parte, ha acudido a la aplicación directa de las normas andinas en materia de migración y trabajo, para garantizar derechos relacionados con la seguridad social, reconocidos en la Carta.
Dicha tesis será expuesta en cuatro apartados. Inicialmente, se planteará el problema y se brindará alguna información reciente en materia de migración. Posteriormente, se revisará cómo operan las normas andinas sobre democracia y derechos humanos. Asimismo, se estudiará cómo dichas normas identifican y tratan las diversas formas de migración. Finalmente, se analizará la manera en que dichas normas son aplicadas en el ordenamiento colombiano por parte de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justiicia.
Planteamiento del problema
Los derechos humanos y la migración son un tema que cada vez toma más fuerza en la agenda regional. Las organizaciones regionales han tratado de darle una mayor profundidad a sus procesos de integración y, para ello, han incorporado nuevas bases que le dan una mayor identidad política8. Ejemplo de ello es la Comunidad Andina de Naciones que, desde 1998, ha comprendido la importancia de dar mayor participación a diversos grupos sociales en los procesos de toma de decisiones, así como de fundamentar estas en los derechos humanos.
Esta transformación implica cambios significativos en las normas relativas a diversas situaciones. Entre ellas, se encuentra la migración. La Comunidad Andina de Naciones inició en el 2013 las gestiones para modificar tanto su estatuto migratorio como las normas relativas a las relaciones a los derechos laborales y de seguridad social, así como los derechos de las personas en diversas modalidades de migración. Estas nuevas normas, como se verá más adelante, se fundamentan en el respeto a la dignidad humana, la no discriminación y la garantía de una calidad de vida adecuada, que se refleja en unas prestaciones concretas.
Por otra parte, la tendencia migratoria en Colombia ha presentado unas variaciones interesantes en los últimos años. Ello se debe, por una parte, al cambio de las relaciones con países como Venezuela9 y, por otra parte, a los efectos de la pandemia en el turismo y la circulación. En términos generales, la Organización Internacional para las Migraciones ha indicado que, a finales del 2021, el país contaba con uno punto noventa y un (1.91) millones de migrantes internacionales, es decir, el tres punto siete por ciento (3.7%) de la población total10.
Este flujo de migración tiene dos características importantes. La primera consiste en que el principal motivo de migración en Colombia es el turismo, según el Departamento Administtrativo Nacional de Estadística (DANE) seguido de la intención de contar con residencia permanente en el país11 (ver Figura 1).
Fuente: Departamento Administrativo Nacional de Estadística(DANE), "Reporte Estadistístico número 2 "de 2022, 25.
Figura 1: pobloción inmigrante a largo lazo
La segunda Figura muestra que d flujo migratorio se ve marcado prinripalmerrte por el desplazamiento de venezolanos en situación de desplazamiento. De acuerdo con el Departamento Administrativo de Estadística, entre el 2018 y el 2022 se presentó en Colombia un movimiento en el reconocimiento de tarjetas de movildad fronteriza, como puede verse a continuación:
Fuente: Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), "Reporte Estadístico número 2" de 2022, 17.
Figura 2: número de venezolanos con Tarjetas de Movilidad Fronteriza
Esta información ha motivado al Estado colombiano a desarrollar una política en materia de migraciones. La política se concreta, a su vez, en un esfuerzo legislativo para regular integralmente la migración en Colombia. Este es el caso de la Ley 2136 de 2021, por medio de la cual se establecen las definiciones, principios y lineamientos para la reglamentación y orientación de la política integral migratoria del Estado colombiano.
Pero, además, esta política (entendida como una posición institucional respecto a las migraciones) se refleja en las operaciones que hacen las autoridades, tanto administrativas como judiciales, para atender las diversas formas de migración. Especialmente, se refleja en la manera en que dichas autoridades armonizan sus decisiones con instrumentos internacionales en derechos humanos12.
En esa medida, la pregunta que se propone este artículo consiste en determinar si el tratamiento que se le da a la migración en Colombia acoge las normas en materia de derechos humanos proferidas por la Comunidad Andina de Naciones y, en caso de ser así, cómo las aplica en concreto. Para responder esta pregunta se revisará, en primer lugar, cómo la Comunidad Andina de Naciones cambió su enfoque de libre comercio hacia la garantía de derechos humanos y democracia; posteriormente, se revisará cómo esas normas se concretan en decisiones relacionadas con la migración. Luego, se estudiará la manera en que los jueces en Colombia aplican dichas normas en casos concretos.
Un bloque andino fundado en la democracia y los derechos humanos
Las finalidades de la CAN son principalmente de carácter económico. El artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece que el bloque regional se orientará a lograr un desarrollo equilibrado entre sus países miembros13, crear mayores oportunidades de ocupación (empleo) y avanzar hacia un mercado común latinoamericano.
Estas finalidades se traducen en metas concretas, tales como la expansión de las exportaciones, el comportamiento de la balanza de pagos, la evolución del producto interno bruto, la creación de empleo y la formación de capital14, en los términos del artículo 2 del Acuerdo de Cartagena, así como en programas para liberalización del comercio de servicios15.
Esto permitiría pensar, en principio, que el bloque regional no tiene dentro de sus finalidades la promoción de fines políticos. Ello podría apoyarse, a su vez, en las medidas principales que contempla el artículo 3 del Acuerdo de Cartagena.
Sin embargo, si se hace una lectura sistemática de los protocolos modificatorios y de algunas decisiones del Consejo Presidencial de la CAN, podría decirse que este sistema ha buscado ampliar el conjunto de finalidades y armonizarse con las dinámicas de las distintas organizaciones universales y regionales16 que operan en la comunidad internacional, conforme a las tendencias globalizantes17. Esta ampliación puede verse en dos aspectos fundamentales: la promoción de la democracia y la incorporación de un catálogo de derechos humanos18. Estos aspectos llevan, a su vez, a que la integración andina promueva un marco normativo que regule varias situaciones, tales como la participación de diversos grupos sociales19, la interculturalidad y la participación de pueblos indígenas de acuerdo con el derecho internacional, el reconocimiento de sujetos de especial protección y la resignificación del concepto de movilidad.
Por ello, se verá, en primer lugar, cómo se incorporó la democracia como finalidad esencial de la CAN y, posteriormente, la manera en que los derechos humanos hacen parte del sistema normativo andino.
La democracia como fundamento de la CAN
El cambio significativo se dio con la modificación del Acuerdo de Cartagena. Los presidentes de los Estados miembros decidieron, en 1998, ampliar los principios fundantes del bloque andino. Para ello, encontraron en el preámbulo y en el artículo 3 literal a) del Acuerdo de Cartagena los argumentos suficientes para dicha ampliación. El párrafo 4 del preámbulo del Acuerdo de Cartagena indica que los países miembros están fundados en los principios de igualdad, justicia, paz, solidaridad y democracia; mientras que el artículo 3, literal a, del Acuerdo de Cartagena establece como herramienta para la consecución de las finalidades y metas de la CAN profundizar en las relaciones intra y extrarregionales en asuntos políticos, sociales y regionales.
A partir de dichas cláusulas, los Estados miembros de la CAN consideraron que, si estos se fundan en el principio democrático, el espacio regional también debería regirse por este20; asimismo, los Estados comprendieron la democracia como una base para el entendimiento común del mercado21.
Por ello, se negoció y promulgó el protocolo adicional al Acuerdo de Cartagena denominado Compromiso por la Democracia. Este protocolo consagra el deber de todos los Estados miembros, así como de los Estados que aspiren ingresar al Sistema Andino de Integración (SAI), de contar con un régimen democrático22; asimismo, el protocolo faculta al bloque regional y a sus Estados miembros para adoptar medidas tendientes a promover el restablecimiento del orden democrático, en caso de que alguno de los países miembros sufra una ruptura de este.
Este protocolo merece dos observaciones importantes, más allá de las particularidades dogmáticas que ofrece. La primera consiste en especificar qué entiende la CAN por democracia; mientras que la segunda hace referencia a si la obligación de regirse bajo un modelo democrático es extensible al bloque regional y cómo se concretaría dicha obligación.
El protocolo no entra en una definición de democracia; su artículo 1 solo menciona que este régimen es una condición esencial para la cooperación política y el proceso de integración económica, social y cultural.
La CAN optó por no asumir una definición concreta por dos razones. Por una parte, el bloque regional se rige por los propósitos y los principios del derecho internacional, entre ellos, el principio de autodeterminación de los pueblos, contemplado en el artículo 1 inciso 2 de la Carta de Naciones Unidas. Este principio indica que la adopción de un régimen político le corresponde al pueblo23, a cada comunidad política, y ninguna organización internacional o sujeto de derecho internacional puede imponer o interferir en dicha elección. Por otra parte, la democracia tiene diversas manifestaciones, que responden a las distintas exigencias culturales, históricas, sociales y políticas de cada pueblo. Bajo estas consideraciones, la ONU ha indicado que la democracia es un régimen que responde a la garantía de los derechos humanos, pero es cada Estado el que debe determinar cuál es la forma concreta de democracia que debe asumir24.
Adicionalmente, la CAN integra sus normas a los avances internacionales en materia de democracia y derechos humanos. En especial, el bloque regional se apoya en la Carta Democrática Interamericana25 y en las resoluciones de Naciones Unidas en materia de promoción de la democracia26. Estos instrumentos respetan las diversas formas de democracia que pueden darse en los Estados27, pero consagran un conjunto de elementos esenciales que cualquier manifestación democrática debe tener, a saber: a) el respeto de las libertades fundamentales y de los derechos sociales; b) la garantía del principio pluralista; c) la celebración de elecciones periódicas, mediante sufragio universal y secreto en un proceso transparente28; d) el reconocimiento de los grupos históricamente discriminados; e) el principio de igualdad, y f) la efectiva participación de todas las personas en los procesos decisorios.
Esta integración permitiría sostener que la CAN entiende por democracia un régimen político que, a pesar de manifestarse de diversas maneras, tiene unos componentes que son transversales (elecciones periódicas, división de poderes, derechos humanos) y deben ser respetados por todos aquellos Estados que son o aspiran a ser parte del bloque regional. 29
La segunda pregunta hace referencia a la posibilidad de extender al SAI la obligación de constituirse y funcionar bajo un modelo democrático y cómo se concreta dicha obligación. La estructura y el funcionamiento de la CAN reflejan, en cierta medida, elementos esenciales del principio democrático. Las instituciones que componen el SAI tienen competencias propias y mecanismos de control (separación de poderes) y los pueblos de los Estados miembros pueden elegir directamente a sus representantes en instituciones, como el Parlamento Andino30 (elecciones periódicas).
Sin embargo, la entrada en vigor del protocolo Compromiso por la Democracia permitió seguir el modelo europeo31 y crear instituciones consultoras o de participación civil que tienen como función darles la voz a los diferentes grupos sociales32 y a los distintos niveles territoriales33, para que estos, desde su experiencia, brinden herramientas necesarias para la adopción de medidas andinas que consoliden los fines del Acuerdo de Cartagena. Entre estos grupos, vale la pena mencionarse: a) las comunidades indígenas, que obtuvieron la posibilidad de ser escuchadas ante distintas instancias andinas mediante el Consejo Consultivo de los Pueblos Indígenas34 y el Comité Andino de Autoridades Gubernamentales sobre Derechos de los Pueblos Indígenas35; b) las comunidades afrodescendientes, que tienen la posibilidad de ser escuchadas y aportar en la construcción de una integración regional diversa36.
Esta ampliación del principio democrático a las relaciones entre los Estados miembros del bloque regional y a la conformación funcionamiento de las instituciones permiten entender que la CAN cambia la forma de comprender las relaciones económicas y hace un énfasis en la inclusión y participación de todos los actores que legitiman a los Estados, es decir, a todos aquellos grupos tradicionales y que expresan reivindicaciones históricas.
Derechos humanos
Los Estados miembros de la CAN son conscientes de que la democracia no puede realizarse sin un reconocimiento expreso de derechos. Por ello, se realizaron esfuerzos para crear un catálogo de libertades que diera mayor fuerza al cambio de orientación que se esperaba en el SAI.
Este esfuerzo se tradujo en la promulgación de la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos37. Esta carta reitera que la integración regional sólo puede realizarse si se consolida el principio democrático y se materializan los derechos humanos y que estos son inherentes a la dignidad humana y universales, según su artículo 1.
La Carta tiene algunos elementos que son interesantes desde la dogmática38. Para el objetivo del presente artículo, bastará con mencionar tres de ellos, a saber: el diseño de un bloque andino integrador, el reconocimiento de sujetos de especial protección y las obligaciones hacia la CAN y sus estados miembros.
La Carta reconoce el valor vinculante de instrumentos internacionales en derechos humanos y los integra a sus cuerpos normativos. Esto puede evidenciarse en dos características de la carta. La consideración 5 de la Carta declara que la CAN acoge como normas vinculantes los distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y se obliga a respetarlos y aplicarlos en las decisiones que se adopten al interior del SAI39. Por otra parte, la Carta consagra una cláusula general y unas cláusulas especiales, que indican que los contenidos de derechos humanos deben concretarse mediante la lectura de la Carta y demás instrumentos internacionales.
El artículo 8 de la Carta consagra que toda persona que se encuentre en el territorio de los Estados miembros de la CAN es titular de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho interno; mientras que artículos como el 22, 27, 31, 41 y 42 establecen el deber de aplicar normas internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre el Cambio Climático, la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia y la Convención Belém do Pará, entre otros.
La Carta aprende, además, de las experiencias de los Estados miembros y construye un catálogo diverso, que puede dividirse en cuatro grandes partes. La primera parte de la Carta se orienta a consagrar los principios esenciales de los derechos humanos y a reconocer la democracia como un derecho humano40, así como el deber de que todo Estado se constituya bajo dicho régimen41. La segunda desarrolla los modelos clásicos de derechos humanos, es decir, los derechos civiles y políticos, por una parte, y los derechos económicos, sociales y culturales, por otra; pero, además, incluye el derecho humano al desarrollo. La tercera parte consagra el principio de no discriminación; pero también reconoce que las personas se encuentran en situaciones de desigualdad material y, por tanto, consagra un conjunto de derechos con titularidades especiales, para permitir que dichas personas puedan participar en igualdad de condiciones en cada comunidad política y en el SAI42. La cuarta parte establece que los derechos contenidos en la Carta se protegerán a través de las acciones nacionales, regionales y universales de protección de derechos humanos. Esto permitiría que, sin necesidad de que medie ley alguna o un acto normativo especial, las personas puedan invocar la Carta en procesos como la acción de tutela y las acciones ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos43.
En cuanto a las obligaciones que derivan de los derechos humanos, la Carta pareciese tener un destinatario único: los Estados44. Ello se fundamentaría en el diseño de los principios generales y los derechos particulares, que contemplan en el artículo 1 de la Carta la fórmula inicial "los países miembros de la Comunidad Andina reconocen", para luego solo enunciar verbos como "comprometen", "ratifican", "reiteran", entre otros, que darían a entender que son los Estados quienes se obligan.
Sin embargo, una lectura de la Carta en concordancia con el protocolo Compromiso por la Democracia y el Acuerdo de Cartagena podría indicar que las instituciones del SAI se encuentran vinculadas a los derechos humanos. Esa vinculación, a su vez, se expresa desde una dimensión positiva.
El artículo 7 del Acuerdo de Cartagena consagra que el SAI se coordina de tal forma que pueda robustecer las acciones relacionadas con el proceso de integración. Como se dijo anteriormente, dicha integración se logra solo si se consolida el principio democrático y el respeto de los derechos humanos. En esa medida, una de las obligaciones que tendrían las instituciones de la CAN sería desplegar todos los esfuerzos coordinados para lograr que la democracia sea reconocida y los derechos humanos respetados, de tal manera que estos se constituirían en estándar y principio de acción de la CAN45. Además, el artículo 11 del Acuerdo de Cartagena establece que las directrices dadas por el Consejo Presidencial Andino son ejecutadas por las demás instituciones andinas. La Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos no es un tratado constitutivo ni un protocolo modificatorio, pero sí una directriz emitida por el Consejo Presidencial Andino y, en esa medida, todas las instituciones deben realizar labores coordinadas para hacer efectiva dicha Carta.
Un ejemplo interesante es la sentencia del Tribunal de Justicia de la CAN en el caso Aguirre Zambonino vs. el Parlamento Andino, que trata del eventual reconocimiento de una relación laboral entre Aguirre y el Parlamento en virtud de su ejercicio como parlamentaria andina. En el auto admisorio, el tribunal hace tres reflexiones importantes: a) los casos deben estudiarse de tal forma que se garantice la tutela judicial efectiva; b) los derechos de los parlamentarios tienen un vínculo estricto con el funcionamiento de la democracia, pues estos permiten que los miembros elegidos respondan a sus electores directamente, y c) las normas comunitarias pueden garantizarse a través de la acción de incumplimiento (en caso de conflictos con los estados miembros), de nulidad o de omisión (cuando el conflicto sea con las instituciones de la CAN). En esa medida, se podría exigir judicialmente, cuando las instituciones no materializan las disposiciones del derecho comunitario ni las directrices políticas del Consejo Presidencial Andino.
La forma en que se materializan las disposiciones en materia de derechos humanos se da en dos vías. La CAN está sometida a respetar los derechos humanos en todas sus actuaciones, especialmente en los procesos de deliberación (p. ej., el derecho de todo grupo social a ser escuchado a través de los consejos consultivos), en los procedimientos judiciales (p. ej., el derecho al debido proceso) y en las relaciones que surgen entre las instituciones y sus empleados (p. ej., relaciones laborales); además, el SAI debe garantizar la dimensión positiva de los derechos humanos, es decir, debe adoptar el conjunto de medidas necesarias, para que aquellos puedan gozarse y justiciarse efectivamente46 en el territorio andino, conforme al artículo 3 de la Carta.
Para materializar dicha dimensión positiva, el artículo 87 de la Carta impone al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores el deber de efectuar el seguimiento a la Carta, mientras que el artículo 89 establece que el Parlamento Andino y el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores deberán fijar mecanismos de consulta que contribuyan a la ejecución y el seguimiento de la Carta. Dichas disposiciones podrían entenderse, a su vez, en dos sentidos. El primero consiste en que el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores deberá adelantar programas de difusión y aplicación de la Carta; ejemplo de ello es el Programa de Trabajo para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, contemplado en la Decisión 586 de 2004. Esta normativa propone la creación de espacios de difusión de la Carta, así como de estrategias específicas para que las(los) juezas(ces) y las autoridades, entre otras instancias, conozcan y apliquen la Carta.
El segundo sentido hace referencia a que el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores debe promulgar normas que incorporen y desarrollen los derechos humanos en las diversas situaciones que se dan en el bloque regional. Ello permitiría que el SAI cree normas vinculantes y directas, que las autoridades estatales deben aplicar a la par de la legislación interna. Esto podría evidenciarse en la forma en que se diseñan las consideraciones y las normas de una decisión sobre determinados temas tales como los derechos de los trabajadores. Por ejemplo, las consideraciones 1 y 3 de la Decisión 584 indican que una de las finalidades de la CAN es el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del bloque regional y que esta se da, entre otras, mediante la garantía del trabajo decente47. Este concepto, a su vez, se encuentra en el artículo 24, numeral 2, de la Carta y lo entiende como las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.
Estas ideas nos permitirían sostener que la CAN incorpora progresivamente la democracia y los derechos humanos como principios esenciales del SAI y, en consecuencia, se han desarrollado normas y razonamientos judiciales que pasan de una lógica de libre comercio a una de promoción y defensa de la participación democrática, el Estado de Derecho y las garantías de las personas.
Un segundo paso que tendrá que darse es el de la materialización de la democracia y los derechos humanos, puesto que la violencia ejercida contra sus defensores48, los contextos de violencia49, las situaciones de impunidad socialmente significativas50, los llamados a concebir a los infractores como enemigos carentes de dignidad humana51, con sistemas internacionales muy débiles para proteger los derechos humanos52, no son situaciones propicias. Con todo, el primer paso ha sido el desarrollo de un sistema jurídico que reivindique la democracia y los derechos humanos. Y, después de su materialización, un tercer paso será el desarrollo de un pensamiento crítico acorde con las realidades sociojurídicas latinoamericanas53.
La protección diferenciada de los migrantes
Un desarrollo concreto de estas lógicas se encuentra en la normativa andina en materia de migración. El SAI trata este asunto, a su vez, desde una perspectiva diferenciada. Esto quiere decir que el bloque regional se apoya en la Carta Andina para la Promoción y Protección de los derechos humanos, que comprende los contextos históricos y sociales.
La Carta distingue tres situaciones de migración y otorga un conjunto de derechos para quienes se encuentran en cada una de estas. La primera situación es la migración regular (arts. 50 y 51 de la Carta) y podría considerarse la cláusula general. Este tipo de migración contempla, en términos generales, la posibilidad de movilizarse entre países de la CAN con fines de trabajar, residir o domiciliarse. La segunda situación es la migración por desplazamiento interno y hace énfasis sobre las personas que tienen que abandonar su domicilio sin cruzar frontera hacia otro país, por razones de violencia generalizada, violaciones masivas de derechos humanos o catástrofes naturales, o por circunstancias creadas por el hombre (arts. 54 y 55 de la Carta). La tercera situación hace referencia a los refugiados o apátridas en los territorios de los Estados miembros de la CAN (arts. 58 y 59 de la Carta).
Las tres situaciones se rigen, en términos de la Carta, por el principio de no discriminación (arts. 51 núm. 2, 55 núm. 2 y 59 núm. 1 de la Carta), pero cada una contempla catálogos de derechos diferenciados, así como un desarrollo normativo específico.
La cláusula general de migración
Dicho desarrollo normativo se compone de una cláusula general de migración, complementado, entre otros, por clausulados especializados en materia de migración laboral (una especie concreta de migración regular) y de migración irregular (que haría referencia al desplazamiento interno y a los refugiados y apátridas).
La Decisión 878 de 2021 es la cláusula general y tiene como objeto regular la circulación y residencia de los ciudadanos andinos y sus familiares, así como de los residentes permanentes extracomunitarios. Esta regulación, a su vez, se funda en dos principios. El primero, entendido como transversal, es la prohibición de discriminación y se traduce, a su vez, en unos derechos concretos, tales como el de brindarle al ciudadano andino un trato nacional54 y la aplicación de la norma más favorable para el migrante55. El segundo principio es la no criminalización. Esto quiere decir, que ninguna persona podrá ser sujeta a sanciones penales debido a su condición migratoria56.
A partir de estos dos principios, la Decisión 878 reconoce que la circulación de ciudadanos andinos o de extranjeros con residencia permanente goza, principalmente, del derecho a tener una familia y, por tanto, a que los miembros de su núcleo familiar cuenten con el reconocimiento a residencia permanente57; asimismo, los hijos de los ciudadanos andinos y de los extranjeros con residencia permanente tienen el derecho a acceder al sistema de educación en igualdad de condiciones respecto de los niños del país en que se encuentran58.
La Decisión 878 de 2021 reconoce también derechos políticos a los ciudadanos andinos y extranjeros con residencia permanente. Estos podrán votar en las elecciones conforme con las reglas establecidas en cada uno de los países miembros59. Estos derechos se garantizan, a su vez, mediante la consagración de unas obligaciones negativas y positivas a los estados miembros. Por un lado, los países del bloque regional no podrán adoptar medidas que restrinjan la posibilidad de circular o permanecer en el territorio60; solo puede darse una restricción a derechos concretos, cuando se requieran medidas de excepción para preservar la vida y la salud de las personas, el orden público y los intereses esenciales de la seguridad nacional61. Por otro lado, los estados miembros del SAI tienen el deber de adoptar medidas para que los derechos concretos puedan ser ejercidos62.
La migración y el derecho al trabajo
La migración en condiciones regulares cuenta con un escenario específico, que también ha sido regulado por el SAI, a saber, la migración por fines de trabajo. La Decisión 545 de 2003 regula la situación de aquellas personas que cuentan con una relación laboral privada63.
El artículo 10 de la Decisión 545 de 2003 reitera la cláusula general de no discriminación, mientras que el artículo 12 asume como supuesto esencial de los migrantes trabajadores el derecho que tienen a circular con su familia64.
La Decisión 545 de 2003 concreta, además, dos conjuntos de derechos humanos. El primero de ellos hace referencia a los derechos propios a la organización sindical. El artículo 11 de la Decisión 545 de 2003 consagra que todo ciudadano andino tiene derecho a sindicalizarse y a participar en las negociaciones colectivas, conforme con los convenios internacionales en materia de trabajo ratificados por el país miembro y con la legislación nacional vigente.
El segundo grupo de derechos hace referencia a la protección de los ingresos del trabajador y a la garantía en materia de seguridad social. El artículo 13, literales a, b y c de la Decisión 545 de 2003, establece que todo trabajador migrante andino tendrá derecho a que transfiera libremente los dineros adquiridos en la relación laboral, a transferir dicho dinero para cumplir con obligaciones alimentarias y a que sus ingresos no sean gravados únicamente en el país que los obtuvo. Por otra parte, el artículo 13, literales e y f, reconoce los derechos de todo trabajador migrante andino de afiliarse al sistema de seguridad social y a que se le paguen las prestaciones que deriven de dicho sistema.
Para garantizar estos derechos, la Decisión 545 de 2003 reitera que todo trabajador migrante andino tiene la posibilidad de acudir ante las instancias administrativas y judiciales para reclamarlos; asimismo, el SAI desarrolló cuerpos normativos especializados que procuran armonizar las prestaciones sociales, en especial, las prestaciones en el régimen pensional y de salud.
Atención a migrantes en situación irregular
El SAI consideró también importante garantizar los derechos de las personas que tienen que desplazarse por motivos diferentes a la circulación laboral y, por tanto, promulgó la Decisión 548 de 2003. Esta consagra el mecanismo andino de cooperación en materia de asistencia y protección consular y asuntos migratorios.
Esta Decisión resulta interesante, en la medida en que aplica directamente el principio de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Carta, e indica en su consideración 1 que la persona es el fin de toda sociedad y, por tanto, los Estados deben adoptar medidas que garanticen su bienestar.
Sin embargo, lo más importante de la Decisión 548 de 2003 se encuentra en que, además de contemplar la migración regular, desarrolla dos aspectos esenciales de la migración irregular, a saber, las catástrofes naturales y el estado de guerra. Asimismo, la Decisión 548 de 2003 reconoce otras dos situaciones que dejan a las personas en una situación de vulnerabilidad manifiesta: la indigencia y la trata de personas.
Las personas que se encuentran en dichas situaciones cuentan, según la Decisión 548 de 2003, con el derecho principal de recibir atención y protección consular por parte del país en el cual se encuentra estas personas. Esta protección comprende, a su vez, un conjunto de prestaciones específicas, que les permiten a las personas residir en el territorio donde les es reconocida la protección o establecer contactos para regresar a su país de origen o para reunirse con su familia. Estas prestaciones se encuentran en el artículo 7, literales b, c, d y e de la Decisión 548 de 2003, que consagra que los Estados deberán adoptar las siguientes acciones para proteger a las personas en estas situaciones, en especial recibir: a) orientación jurídica básica y contar con un defensor de oficio; b) atención y material de salud, así como ayuda en caso de indigencia; c) asistencia en casos de catástrofes, estados de guerra, o cuando la persona es víctima de delitos internacionales, y d) ayuda para la localización de familiares y adelantar procesos de unificación.
Incorporación de las normas andinas sobre derechos humanos
Las líneas anteriores muestran cómo hay un reconocimiento progresivo de derechos humanos en el SAI, especialmente en materia de migración; surge, sin embargo, una inquietud, a saber, cómo se armonizan estos derechos en el sistema colombiano y en qué forma son desarrollados por el sistema judicial.
Antes de abordar esta pregunta, debe tenerse en cuenta que existen derechos reconocidos en el bloque regional que no serán trabajados en este apartado. Ellos son, principalmente, los relativos a la propiedad intelectual y a libre competencia, así como los relacionados con procesos como el agrícola. Ello se debe a que, por una parte, estos derechos corresponden a la lógica inicial de la CAN de fomentar unas relaciones económicas equilibradas; y, por otra parte, si bien algunos elementos de estos derechos cuentan con una dimensión fundamental (p. ej., los derechos morales de autor), su contenido es de carácter legal.
Asimismo, es necesario tener en cuenta que la forma en que se armonizan las normas andinas es diferenciada según el tipo de acto. En algunos casos se requerirá de la integración por bloque de constitucionalidad65, mientras que en otros deberá acudirse a los principios del derecho comunitario, a saber, la aplicación directa e inmediata de las normas andinas.
Aplicación de los derechos humanos por vía de bloque
La primera alternativa consiste en entender que la Carta Andina puede integrarse mediante un bloque de constitucionalidad integrador. Este consiste en que las constituciones de los Estados miembros prevén una cláusula, según la cual los tratados internacionales de derechos humanos hacen parte de la Constitución. En Colombia, el artículo 93 inciso 1 de la Constitución Política prevé esa modalidad.
La Corte Constitucional, a su vez, ha empleado este método de integración para armonizar la Carta Andina con la Constitución política de Colombia en tres escenarios específicos, a saber, la protección de la vejez y la reglamentación de los asuntos migratorios.
En materia de vejez, la Corte Constitucional estudió el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, que creaba la estampilla para el bienestar del adulto mayor66. La disposición facultaba a las asambleas departamentales y consejos municipales para emitir dicha estampilla y destinar el 70 % de los ingresos recaudados para financiar los centros de vida para la tercera edad y el 30 % para los centros de bienestar del anciano.
La Corte Constitucional indicó en esa decisión que el adulto mayor es un sujeto de especial protección y que el Estado colombiano debe adoptar medidas para garantizar efectivamente sus derechos67. Estas medidas, a su vez, deben respetar el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia, que se integra por bloque de constitucionalidad con los distintos tratados internacionales en materia de derechos de los adultos mayores, entre ellos, los artículos 46 y 47 de la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos. Según la Corte Constitucional,
la comunidad internacional también ha establecido el cuidado de la vejez como una obligación propia de los Estados constitucionales. Dentro de los instrumentos internacionales que otorgan protección a las personas de la tercera edad, existen algunos que forman parte del llamado bloque de constitucionalidad, que ha delimitado la jurisprudencia de esta Corporación. (...) La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos firmada en 2002 por los países de la Comunidad Andina de Naciones, da cuenta de la voluntad conjunta de los Estados por "cumplir y hacer cumplir los derechos y obligaciones que tienen como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los adultos mayores". Esta declaración además delimita algunas prioridades de acción de los gobiernos frente a los adultos mayores.68
Posteriormente, la Corte Constitucional conoció una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 de la Ley 769 de 2002, mediante la cual se expide el Código nacional de tránsito terrestre. La disposición contempla que, entre otros, los ancianos deben ser acompañados por personas mayores de 16 años al cruzar las vías. La demanda sostenía que la expresión ancianos era imprecisa69 y peyorativa70.
La Corte Constitucional consideró que la expresión ancianos es compatible con la Constitución Política de Colombia y, para fundamentar su decisión, reiteró el caso del artículo 59 de la Ley 1276 de 2009, donde se integró el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia con los artículos 46 y 47 de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, entre otros. En esa reiteración, la Corte Constitucional solo recordó el carácter de sujeto de especial protección de los adultos mayores y reprodujo el contenido de la sentencia anterior. En palabras de la Corte,
el cuidado de la vejez también ha sido consagrado por los instrumentos internacionales como una obligación propia de los Estados constitucionales. En efecto, esta Corporación en sentencia C-503 de 2014, dio cuenta del amplio margen de protección que dichos instrumentos le han otorgado a las personas de la tercera edad, dada su condición de sujetos de especial protección. A continuación se citará in extenso el aparte de la aludida providencia, en el que se hace un estudio juicioso de los instrumentos que nutren el contenido de la obligación en cabeza de los Estados, consistente en amparar los derechos de los adultos mayores en aras de propiciar las condiciones necesarias para hacer efectivo el goce de sus derechos.71
Otro escenario concreto de integración hace referencia a los asuntos migratorios. La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de la ley que ratifica el Estatuto migratorio permanente entre Colombia y Ecuador (Ley 1203 de 2008)72. En dicha decisión, la Corte Constitucional declaró exequible tanto la ley como el tratado y, para justificar su fallo, se reconoció que los migrantes cuentan con un reconocimiento internacional y su protección debe efectuarse a partir de normas constitucionales y de derecho internacional. Según la Corte, esta decisión se basa en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966); el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969); (...) y los Protocolos de Promoción y Protección de los Derechos Humanos del MERCOSUR y la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos. Además, de otros instrumentos internacionales que pueden ser utilizados en relación con las migraciones.73
En la justificación debe resaltarse, además, que la Corte Constitucional sigue el razonamiento (aunque no explícito) del artículo 50 de la Carta Andina para la promoción y la protección de derechos humanos74 y asume como parámetro de constitucionalidad principal la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares75. Esta convención la integra, a su vez, con el principio de dignidad76, el derecho a la seguridad social77 y el derecho al trabajo en condiciones dignas78.
Los fallos relatados darían cuenta de que, en cierta medida, el juez constitucional conoce de la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos y ha realizado ciertas operaciones para integrar sus contenidos a los mandatos de la Constitución Política de Colombia. Ahora bien, sería importante aclarar que esta integración ha operado en controles normativos abstractos, mas no concretos. Esto quiere decir que la Corte Constitucional no ha discutido en sede de revisión de tutela o de unificación la forma en que deben aplicarse, en particular, las normas andinas en materia de derechos humanos.
Aplicación por vía de derecho comunitario concreto
La segunda alternativa para aplicar la Carta Andina para la promoción y la protección de los derechos humanos consiste en la vía del derecho comunitario. De acuerdo con los artículos 2 y 3 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las normas proferidas por la Comisión y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (decisiones), así como por la Secretaría General de la Comunidad Andina (resoluciones), son de aplicación directa79 e inmediata80. Ello quiere decir que, cuando se profiere una decisión o resolución, estas operan bajo una lógica legislativa propia81, por tanto, no requieren de una ley nacional que las ratifique, y las autoridades y jueces están en la facultad de aplicarlas inmediatamente82.
Si las decisiones y resoluciones proferidas por las autoridades andinas concretizan derechos humanos, como se explicó anteriormente, se entendería que las autoridades nacionales harían una aplicación mediata de las normas contenidas en la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos. Esta afirmación requeriría, sin embargo, que se comprobasen dos supuestos esenciales, a saber, que las autoridades andinas profirieron una decisión o resolución que aplique mandatos en materia de derechos humanos y que la autoridad nacional aplique dicha norma.
La Corte Suprema de Justicia maneja actualmente dos líneas jurisprudenciales. La primera está a cargo de la Sala de Casación Civil, la cual aborda asuntos relacionados con la propiedad intelectual y la libre competencia. Como se mencionó anteriormente, estas líneas responden a la lógica clásica del bloque regional y, por tanto, no hay una reflexión en torno a los derechos humanos. La segunda corresponde a la Sala de Casación Laboral, que ha tratado asuntos relativos a la seguridad social.
Esta segunda línea jurisprudencial parte del 2018 y se ha preguntado qué se entiende por accidente de trabajo y cuál es la función de la Decisión 584 de 2004, que sustituye la Decisión 547 de 2003 y consagra el instrumento andino de seguridad social del trabajo.
Debe tenerse en cuenta que la Decisión 584 de 2004 se promulga con posterioridad a la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos. Asimismo, en sus consideraciones preliminares, el Consejo de ministros de relaciones exteriores construye una argumentación que se ciñe a los mandatos previstos en el artículo 24, numerales 2 y 4, de la Carta Andina para la promoción y protección de los derechos humanos. La consideración 3 de la Decisión 584 de 2004 indica que el mejoramiento de la calidad de vida está relacionado con la obtención de un trabajo decente; la consideración 4, por su parte, expresa que un elemento esencial de dicho trabajo decente es el reconocimiento y prestación del sistema general de seguridad social; mientras que la consideración 5 establece que los Estados miembros deben adoptar medidas para mejorar las condiciones de seguridad y salud.
Esta argumentación se materializa, a su vez, en el artículo 4 inciso 1 de la Decisión 584 de 2004, el cual consagra que los países miembros deben propiciar el mejoramiento de las condiciones de seguridad social y salud en el trabajo, a fin de prevenir daños en la integridad física y mental de los trabajadores. En esa medida, se podría decir que se cumple el primer supuesto de análisis, es decir, que exista una norma proferida por el SAI que materialice los derechos humanos previstos en la Carta Andina.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha aplicado, a su vez, la Decisión 584 de 2004. Aquella ha estudiado el concepto de accidente de trabajo y si este es compatible con la Constitución Política de Colombia y con la normatividad andina.
En el caso SURATEP vs. Mojica Esteban y otro, la Sala de Casación Laboral estudió la configuración de una pensión de sobrevivientes reconocida por una muerte de origen profesional83. La Sala de Casación Laboral recordó la definición de accidente de trabajo, según el artículo 9 inciso 3 del Decreto 1295 de 1994 (vigente al momento del estudio de casación), e indicó que esta es compatible con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y con la Decisión 584 de 200484. Asimismo, indicó que la Decisión 584 de 2004 tiene una propiedad complementaria y vigencia directa85, mientras se promulgaba la Ley 1562 de 2012, que trajo consigo una definición más reciente de accidente de trabajo en su artículo 3.86
En el caso UNIPALMA S. A. vs. Equidad Seguros S. A. y otros, la Sala de Casación Laboral estudió la configuración de culpa patronal por la ocurrencia de 15 accidentes de trabajo que afectaron a un empleado. 87 En su razonamiento, la Sala de Casación Laboral indicó que, entre la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 del Decreto 1295 de 1994 y la Ley 1562 de 2012, existía un vacío en torno al concepto de accidente de trabajo; este vacío, sin embargo, se suplía con la Decisión 584 de 200488. En sentido similar, la Sala Laboral indicó en el caso PROTECCIÓN S. A. y otro vs. Pulgarín y otros que, entre 2006 y 2012, el concepto de accidente de trabajo in itinere es el contenido en la Decisión 584 de 2004, pues esta es una norma complementaria y de aplicación directa en las relaciones de trabajo colombianas89. Este razonamiento lo reitera la Sala de Casación Laboral en, aproximadamente, diez casos más90.
Asimismo, cuando no se trata de abordar el carácter de complementariedad ante el vacío normativo surgido entre 2006 y 2012, sino de revisar la aplicación concreta de los accidentes de trabajo a partir de la Ley 1562 de 2012, la Sala de Casación Laboral reconoce la vigencia de la Decisión 584 de 2004 y la integra a los contenidos de la norma del 2012. En el caso Cano Torres vs. la Cámara de Comercio de Neiva, la Sala de Casación Laboral estudió los conceptos de acoso laboral y de estrés laboral91 y, para explicar este último, integró el artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 con el artículo 1, literal m, de la Decisión 584 de 2004. Esta integración le permitió a la Sala de Casación Laboral indicar que,
conforme al precepto en cita, la Corte advierte que la enfermedad laboral se caracteriza por ser un estado fisiopatológico que se contrae como resultado de la exposición a factores de riesgo ocupacional inherentes a la actividad que desarrolla un trabajador; es decir, es la consecuencia derivada de una evolución paulatina en el tiempo a la exposición a factores de riesgo.92
Este recuento jurisprudencial permite entender que hay una aplicación concreta de normativa andina que, a su vez, desarrolla derechos humanos como el de la seguridad social. Esta aplicación se da mediante razonamientos de derecho comunitario o de complementariedad.
La protección de los migrantes en situación regular
El último escenario por revisar es la forma en que las autoridades judiciales razonan la protección de los migrantes en situación irregular. Este escenario resulta complejo, en cierta medida, pues son varios los conflictos y las solicitudes que se presentaron ante la jurisdicción constitucional. Por ello, en este apartado no se pretenderá estudiar cuáles fueron estos escenarios, sino si los jueces de tutela acudieron, en sus razonamientos, a una integración con las normas andinas o si hicieron un razonamiento análogo.
Aunque los casos podrían ubicarse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el ejemplo más importante se encuentra en la Sala de Descongestión número 4 de la Sala de Casación Laboral. En el caso PROTECCIÓN S. A. vs. Escobar V., esta Sala conoció la solicitud de una pensión de sobrevivientes que exigía una madre, pues su hijo había trabajado unos años y luego tuvo que emigrar a Estados Unidos para buscar mejores condiciones de vida93.
El caso tuvo como problema principal determinar si las remesas que le enviaba el hijo a su madre podrían constituir una prueba de dependencia económica para reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la progenitora. La Sala de Descongestión número 4 de la Sala de Casación Laboral construyó una argumentación en dos niveles. Para la Sala, los migrantes en situación irregular son sujetos de especial protección, pues se encuentran en una situación de vulnerabilidad94 (primer argumento). Por ello, es necesario acudir a principios esenciales, como la no discriminación (segundo argumento). Este principio, a su vez, debe leerse conforme con las normas interamericanas en materia de derechos humanos, en especial, la Opinión Consultiva 18/03 y el caso Vélez Loor vs. Panamá95. Esta lectura integradora le permite a la Sala de Descongestión número 4 de la Corte Suprema de Justicia concluir que
se perpetúan y normalizan patrones de abuso y explotación de aquellos que no cuentan con los documentos migratorios, principalmente, por el temor a la deportación que los limita a acudir a las autoridades competentes cuando son transgredidos sus derechos laborales.
Así mismo, es oportuno señalar que existen situaciones en la cuales los mecanismos de regularización son de difícil o imposible acceso para esta población. Esto ocurre cuando las personas extranjeras no cuentan con los documentos requeridos por las autoridades nacionales a este fin o porque les resulta imposible cumplir con los requisitos impuestos por la normatividad al fin se ajustar su situación.96
Adicionalmente, la Sala de Descongestión número 4 de la Sala de Casación Laboral indicó que las remesas constituyen un derecho tanto por la posibilidad de mejorar la calidad de vida de las personas, como de brindar un crecimiento macroeconómico. Por ello, estas deben contar con una protección jurídica97, pues de llegar a desconocerlas podría implicar una afectación de las necesidades básicas de los familiares de quienes envían dichas remesas98.
La sentencia no integra normas constitucionales con normatividad andina, pero sí hace reflexiones próximas a la Carta Andina para la promoción y la protección de los derechos humanos y al artículo 10 de la Decisión 878 de 2021, que contempla la protección de las remesas.
En cuanto a la Corte Constitucional, su jurisprudencia se ha centrado en reconocer el carácter de sujeto de especial protección de los migrantes en situación irregular y, a partir de dicha situación, reconocer derechos fundamentales como la salud99, la personalidad jurídica y el debido proceso. Pero, en especial, la Corte Constitucional procuró unificar sus reglas en dos asuntos relevantes, a saber, el proceso migratorio sancionatorio y la protección de menores que, además de encontrarse en situación de migración irregular, viven en abandono.
En el primer caso, la Corte Constitucional conoció de una decisión de la autoridad migratoria de expulsar a un grupo de migrantes en situación irregular100. Dicha expulsión se da, a su vez, porque las autoridades sostenían que las personas participaron en las protestas del 23 de noviembre de 2019, aunque ellas sostenían no haber participado en dichas manifestaciones101.
La Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en torno a la situación de vulnerabilidad de los migrantes en situación irregular e integró las normas constitucionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos102, el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos103 y la Convención sobre Derechos del Niño104. Para interpretar estas normas, a su vez, la Corte Constitucional acudió a la Opinión Consultiva 21/14 sobre Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración o en necesidad de protección internacional105. Esta integración le permitió a la Corte Constitucional concluir:
233. En consecuencia, concluye la Sala Plena que Migración Colombia al materializar la expulsión en un lugar inhóspito en medio del Río Orinoco, actuó al margen de la Constitución que dispone que las autoridades colombianas están instituidas para proteger a los residentes en Colombia (inciso 2° del artículo 2). Además de ello, la accionada dejó a su suerte a los migrantes expulsados en un territorio que, sin lugar a duda, los hizo enfrentar a grandes retos y dificultades para llegar a sus lugares de origen. Con ello, la accionada desconoció el deber de respetar la dignidad humana y con su conducta no sólo degradó la actuación de cualquier Estado en contra de los migrantes sometiéndolos a una sanción no contemplada en la legislación que, además, en este caso ignoró la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 12 de la Constitución y art. 5° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos).
234. En particular, se debe considerar lo dispuesto en la sentencia C-143 de 2015. En dicha oportunidad, se explicó que la dignidad humana es el fundamento y marco de análisis de la prohibición de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes. En consecuencia, este mandato implica que debe existir un trato especial hacía el ser humano por el hecho de serlo. Tal aproximación es concordante con lo afirmado por la Corte Constitucional, en la sentencia T-741 de 2004, en donde se concluyó que la definición específica de qué constituye un trato cruel, inhumano o degradante no ha sido provista en forma abstracta por ninguno de los instrumentos internacionales que contemplan esta obligación. Sin embargo, algunos organismos y tribunales internacionales de derechos humanos han adoptado decisiones y pronunciamientos que contribuyen a delimitar en forma más precisa el ámbito de aplicación de esta prohibición, por lo cual son relevantes para la resolución del caso bajo examen. Asimismo, esta providencia indicó que la distinción entre tortura y los demás tratos proscritos está mediado por su nivel de gravedad.106
En el segundo caso, la Corte Constitucional conoció de un menor, migrante en situación irregular y que fue abandonado por su madre por más de dos años. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no pudo establecer contacto alguno con los familiares del menor y no se pudo establecer contacto con las autoridades del país del cual provenía el menor107.
Para resolver este caso, la Corte Constitucional reiteró sus reglas en torno a la protección de los extranjeros migrantes en situación irregular y recordó que ellos, especialmente cuando son menores, se encuentran en una situación de vulnerabilidad, por lo cual requieren de medidas de protección por parte del Estado108. Posteriormente, la Corte Constitucional estudia el concepto de restablecimiento de derechos, como un mecanismo de protección del interés superior del menor109. Este interés, a su vez, debe leerse, en opinión de la Corte Constitucional, bajo una lectura conjunta con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional de los Derechos del Niño110, así como el Convenio relativo a la Protección del Niño111. Esta integración le permitió a la Corte Constitucional fijar la siguiente regla de decisión:
Todas las autoridades de la República de Colombia, sin excepción alguna, al valorar, tramitar y decidir sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes que (i) se encuentren permanentemente en territorio colombiano, (ii) se identifiquen como migrantes venezolanos no acompañados, y (iii) se encuentren en situación abandono probado, sin posibilidad de ubicarlos con su núcleo familiar, están obligadas a aplicar los mandatos de protección y cuidado previstos en el artículo 44 de la Constitución, en especial, dar prevalencia al interés superior del niño y ejecutar, con la mayor diligencia, las acciones que sean necesarias para materializar la garantía y protección de sus derechos. Esto, sin distinción alguna e, independientemente, de la raza, el color, el idioma, la religión, el origen nacional, étnico o social, o cualquier otra característica o condición del niño, niña o adolescente o de sus padres.112
Conclusiones
Las líneas anteriores permiten evidenciar que la Comunidad Andina de Naciones atraviesa por un cambio progresivo en su modelo de integración, que se orienta principalmente por la incorporación de valores internacionales y constitucionales, tales como la promoción de la democracia y la garantía de los derechos humanos.
Esta nueva manera de concebir la integración regional se concreta en la celebración del Protocolo adicional Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia y la Carta Andina para la promoción y la protección de los derechos humanos. Estos derechos, a su vez, se caracterizan por: a) fundarse en la dignidad humana y el principio de no discriminación; b) integrarse con normas interamericanas e internacionales (bloque andino); c) consagrar las diversas situaciones que puede vivir una persona en los territorios de la Comunidad Andina de Naciones, y d) establecer obligaciones positivas para las instituciones del Sistema Andino de Integración y para los estados miembros.
La obligación positiva para las instituciones del bloque regional hace referencia al deber de crear nuevas instituciones (p. ej. consultivas) que consoliden el principio democrático y nuevas normas en que se fundamenten y concreten los derechos humanos, como la migración, el trabajo digno, la salud y la seguridad social113.
La obligación positiva hacia los Estados se materializa, por su parte, en la protección de los derechos humanos contenidos en la Carta Andina para la promoción y defensa de los derechos humanos y en la aplicación de normas andinas que concreticen dichos derechos, especialmente decisiones y resoluciones.
Esta aplicación se ha dado en Colombia mediante el bloque integrador de constitucionalidad, al reconocer los derechos de las personas adultas mayores; mientras que, en virtud de los principios de aplicación directa e inmediata, los jueces han aplicado decisiones, como la 584 de 2004, para materializar derechos como la seguridad social de las personas.
La aplicación, sin embargo, no es universal. Como pudo observarse, la migración irregular en Colombia no ha evidenciado razonamientos que integren las normas andinas en materia de derechos humanos, especialmente en materia de un debido proceso en procedimientos migratorios sancionatorios, de unificación familiar y de protección de remesas. Esto no quiere decir que las Cortes no hayan integrado las normas constitucionales con instrumentos internacionales, sino que, dentro de dicho repertorio, no se encuentran las normas andinas. Asimismo, es necesario resaltar que, aunque no hay una aplicación de las normas andinas, los razonamientos de las cortes son próximos.
Por ello, surgen algunas inquietudes que deberán abordarse en estudios posteriores. La primera consiste en si la normativa andina en materia de derechos humanos requiere de un juez propio, a semejanza los jueces regionales de derechos humanos (p. ej., la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Esta duda resulta relevante, porque la Carta Andina para la promoción y la defensa de los derechos humanos no contempló un cambio en las competencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones ni un ajuste de las acciones existentes en el derecho comunitario.
Otra inquietud hace referencia a los estudios de compatibilidad entre las normas nacionales y las andinas o, como lo llaman Biacchi, Carta y Buttendorff, un control de convencionalidad andino114. En los casos explorados en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, se encontró que existía una conformidad entre las normas nacionales sobre accidente de trabajo y la Decisión 584 de 2004. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando haya dos normas (nacional y andina) discrepantes y cada una de estas tenga sus fundamentos en normas constitucionales o andinas?, ¿podría el juez acudir a la excepción para garantizar normas de rango andino?
