El nacimiento del derecho constitucional comparado

El derecho público estuvo, por largo tiempo, preponderantemente sometido a las normas establecidas por el derecho nacional y por lo mismo poco dispuesto a explorar en el derecho comparado, pues el valor dominante de la ley dentro de los modelos legicentristas hizo del del derecho público un campo de estudio radicalmente nacional. Pese a que el derecho internacional público se expandía luego de la creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1948, la vida jurídica del derecho público se reducía al derecho administrativo y sus cuestiones estaban enfocadas a "una dimensión institucional y procedural"⁴, por lo que poco o nada despertaba el interés de revisar otras visiones, modelos o soluciones inspiradas en otros sistemas jurídicos, pues su foco estaba dirigido fundamentalmente al derecho nacional.

Sin embargo, tempranamente dos juristas franceses apoyados en los principios liberales de la tercera república francesa ya habían fundado la "Société de Législation Comparée en 1869"⁵ con el propósito de "salir del encierro auto-referenciado de la legislación francesa y de alcanzar el avanzado estado de los estudios sobre derecho extranjero realizados por Inglaterra, Estados Unidos y en la época, Prusia"⁶. Más tarde, en el año 1900 en el Primer Congreso de Derecho Comparado, René David presentó el que fuera un titánico proyecto de estudiar los sistemas jurídicos existentes en la época para poder generar un mapamundi jurídico, su tarea terminó 60 años más tarde publicada bajo el título "Les grands systèmes de droit contemporains"⁷, recientemente reeditado y actualizado en una publicación de la UNAM. ⁸ La tarea de René David y de los comparatistas ha sido motivada por el deseo de conocer la influencia del código civil napoleónico en el mundo, indagando también los puntos de vista y la distancia que otros derechos, no occidentales y de la periferia, centroccidental y europeo habían tomado del modelo europeo.

Ambientado con este trasfondo, en el campo del derecho público concentrado primeramente en el derecho administrativo, se desarrolló el que fuera el modelo y las formas jurídicas de la relación entre el ciudadano y el Estado y el marco normativo que el propio Estado se imponía para el ejercicio del poder estatal. Conocemos que "el derecho administrativo tuvo su esplendor doctrinal entre el primer tercio del siglo XX hasta el decenio de 1970 aproximadamente"⁹, tal esplendor generó la apertura a la búsqueda de un punto de referencia a un modelo jurídico distinto del nacional¹⁰. Debido a ello, las excolonias francesas y los países latinoamericanos notablemente influenciados por el derecho administrativo francés, con la propagación de los Consejos de Estados¹¹, abrieron sus fronteras jurídicas para considerar la aplicación práctica del modelo administrativo francés y la inspiración en la solución de cuestiones entre el Estado y el ciudadano, lo que trajo como consecuencia el establecimiento de diálogos juridiciales transnacionales que permitieron la migración de la doctrina y de las decisiones del Consejo de Estado francés al derecho nacional.

Las referencias a decisiones francesas en las sentencias del Consejo de Estado colombiano no son pocas. El Consejo de Estado (juez nacional), buscando resolver asuntos relacionados con el servicio público, o definiendo los márgenes del acto administrativo o al construir la teoría sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, no dudó que al citar su homólogo francés robustecía sus argumentos considerándolo como referencia válida en decisiones caseras. Esta influencia rompió con la auto-rreferencialidad anterior del derecho público colombiano, señalada también como 'parroquialismo', y definida como el encerramiento en lo propio o lo local¹³, abriendo paso a los primeros diálogos transnacionales en el derecho público colombiano.

Sin duda, el derecho administrativo "por decenios concentró la mayor parte de las problemáticas y técnicas jurídicas con un alcance determinante en el seno del derecho público"¹⁴, tanto en Europa como en el resto del mundo occidental. No obstante, con el paso del tiempo y luego de las trasformaciones constitucionales tras la caída de los regímenes totalitarios en Europa y en América Latina, "las grandes problemáticas sobre los derechos fundamentales fueron trasladadas del derecho administrativo al derecho constitucional"¹⁵, particularmente ante los conflictos que introducen derechos fundamentales¹⁶, traslado que influenció igualmente el referente en el derecho comparado.

El interés por la comparación en el derecho constitucional nace en la reconstrucción constitucional de occidente luego de la segunda postguerra y sostienen algunos también impulsada por los países ex soviéticos después de la Guerra Fría¹⁷. Los modelos constitucionales alemanes, franceses y españoles fueron vistos como diseños novedosos y efectivos para recrear límites al poder legislativo, las atrayentes fórmulas de consagración de derechos no sujetos a la voluntad del gobierno de turno también fueron determinantes. Así, con la instauración de un defensor de la Constitución en cabeza de un tribunal constitucional y sus amplios poderes de control de constitucionalidad de las leyes, entre otras reformas que incluyeron el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación¹⁸, se hizo de nuestra Constitución un acoplamiento estructural a la sociedad que teníamos desde la colonia y que no había sido traducida en el texto constitucional¹⁹. Estos, entre otros, fueron los diseños constitucionales que atrajeron la atención de los sistemas jurídicos occidentales, que los consideraron como merecedores de ser estudiados y con una alta probabilidad de ser replicados en otras latitudes bajo los términos de préstamos constitucionales²⁰. Incluso antes del nacimiento de los tribunales constitucionales, los tribunales latinoamericanos que tenían funciones de juez constitucional apelaron al derecho comparado en búsqueda de modelos de respuesta a debates jurídicos que otros jueces constitucionales en el mundo ya habían enfrentado²¹.

Los usos del derecho comparado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Podría pensarse que comparar es cuestión de cercanía de los objetos o probablemente dependerá de los intereses del comparatista, por ello, acuñando la frase de María Teresa Pinto, creemos que "comparar es cuestión de método"²². El derecho comparado creció en el campo del derecho público como "una construcción fundamentalmente metodológica que permitía realizar análisis en materia de legislación comparada, sin embargo, ha ido evolucionando hacia una mayor gama de usos"²³ y de relevancia. De tal manera, que "los usos modernos del derecho comparado se abren a un universo más amplio"²⁴ que el definido por la misión titánica de clasificación en "familias jurídicas"²⁵, o de la historia constitucional comparada²⁶ o del estudio de la legislación comparada.

En derecho constitucional, los usos más emblemáticos y por ello más largamente estudiados son, sin ánimo exhaustivo: el diálogo judicial transnacional, "la migración de ideas constitucionales y la técnica de trasplantes o préstamos constitucionales"²⁷. Sin embargo, de estos variados usos, el diálogo judicial transnacional es quizás la técnica más usada por el juez constitucional colombiano. Ha sido empleada en múltiples ocasiones como instrumento de apoyo argumentativo de la posición sostenida por la mayoría, aunque también en apoyo del voto que se aparta de la posición mayoritaria. Uno de los ejemplos de este doble uso es la sentencia que implementaría las excepciones al delito del aborto en Colombia en 2006. En este caso la Corte empleó el derecho comparado como recurso de apoyo para considerar el panorama de la situación en el mundo²⁸, pero fue igualmente fuente de apoyo para el voto disidente que se apartaba de la mayoría considerando el derecho comparado como la virtud de una amplia mayoría occidental a favor del aborto completamente libre²⁹. También puede usarse con el propósito de presentar un panorama de la discusión en el mundo, como ocurrió en la ya mencionada Sentencia C-355 de 2006, o en las consideraciones sobre el reconocimiento de las uniones de las parejas del mismo sexo³⁰ o en la refrendación encaminada a materializar los Acuerdos de Paz³¹, entre otras tantas circunstancias.

Otra situación que se ha presentado es el posicionamiento de la solución judicial exitosa como modelo de solución judicial para el juez constitucional colombiano, en el marco del establecimiento de un diálogo judicial. En este último caso, normalmente la situación se presenta cuando el diálogo se establece con las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los diálogos han sido establecidos en múltiples y variadas materias e involucran la novedad y actualidad de posiciones de referencia internacional en materia de derechos humanos que son referencia vital para Colombia desde el punto de vista del bloque de constitucionalidad, ya sea en el tratamiento de las controversias interculturales³², ya en asuntos relativos a la justicia transicional y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario en el conflicto armado interno del país. ³³ Entre las materias más relevantes se encuentra todo el contenido y condiciones de acceso sobre de los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos en procedimientos judiciales y administrativos. ³⁴ En esta materia específica la Corte ha acudido a la incorporación del diálogo judicial tanto en el procedimiento de revisión de constitucionalidad de las leyes como en los interpartes de violación de derechos fundamentales, como ocurre en los casos sujetos a la Acción de Tutela³⁵. Otra temática que ha fortalecido el diálogo judicial transnacional con la Corte Interamericana, por mencionar una entre muchas otras, ha sido el enfoque de amplia protección hacia la libertad de expresión en el país³⁶.

El diálogo judicial de la Corte Constitucional con tribunales internacionales no se ha limitado a decisiones de carácter judicial. Desde muy temprano la Corte ha venido incorporando de igual manera un diálogo con documentos emitidos por órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que tienen un poder vinculante menor que las condenas judiciales, consideradas como recomendaciones de órganos internacionales tales como las opiniones consultivas de la Corte y la Comisión Interamericanas y las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)³⁷. La Corte Constitucional las posiciona como referentes normativos, pues derivan de intérpretes autorizados de instrumentos internacionales³⁸ como, en el caso del Sistema Interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta de la Organización de los Estados Americanos. Sobre este particular, hay una amplia variedad de materias en las que la Corte Constitucional ha empleado tales recomendaciones en sus decisiones caseras a través del diálogo judicial transnacional. Entre otras materias se encuentran los contenidos exigibles por el debido proceso en estados de emergencia³⁹, materias relacionadas con migrantes⁴⁰, los derechos de los niños⁴¹ o la libertad de expresión⁴². Finalmente, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT han sido de uso frecuente en el diálogo judicial transnacional de la Corte Constitucional⁴³. Aunque su integración al bloque de constitucionalidad suponga además la aprobación del Consejo de Administración de la OIT, y que "tanto el gobierno como los jueces conservan un margen de apreciación para analizar su compatibilidad con nuestro ordenamiento constitucional"⁴⁴, es muy probable que el diálogo judicial se mantenga.

Tratándose de diálogos entre tribunales constitucionales, este puede presentarse de distintas maneras, cuando el juez plantea el modelo constitucional extranjero y la manera como opera en las decisiones de la justicia constitucional del modelo comparado. También se ha presentado cuando la Corte dentro de su argumentación hace referencia a una decisión o corriente decisional de un tribunal constitucional extranjero proponiéndola como un aporte al debate constitucional casero. Usualmente la decisión con la cual la Corte Constitucional establece el diálogo pertenece a los países de referencia histórica para Colombia, sea una decisión de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos o de los tribunales constitucionales de Alemania, Francia, Inglaterra o España y, aunque en menor medida, el resultado de la investigación demostró también referencias a tribunales latinoamericanos, como se verá más adelante.

Tratándose de la cosa juzgada constitucional y de la reapertura de los debates constitucionales, la sentencia C-257 de 2008 utilizó la referencia al derecho comparado para presentar la posición de posibles reestudios de fallos de constitucionalidad de los tribunales constitucionales de Alemania, Italia y Portugal; sin embargo, los ejemplos comparados se presentan en aras de la ilustración de diferentes modelos de constitucionalidad relativa, lo que la Corte ha admitido con anticipación, pero el derecho comparado funciona como panorama jurídico más que como modelo a seguir.

La referencia general al modelo constitucional y a las decisiones del Tribunal Constitucional Alemán ha sido empleada en diversas ocasiones por la Corte Constitucional. Fue presentada como modelo a seguir en el debate constitucional sobre la admisión de Acciones de Tutela contra sentencias. El planteamiento sobre el exitoso modelo alemán cerró el debate antes de las conclusiones de la Corte, la búsqueda del apoyo en la referencia comparada aquí es contundente⁴⁵. Sin embargo, otras comparaciones no han sido tan juiciosas en relación con la profundidad del análisis comparado, es el caso de la mención de las decisiones del Tribunal Constitucional Alemán de 1975 y 1985 en el debate sobre la despenalización del aborto⁴⁶. En las consideraciones de la decisión mayoritaria se menciona cómo varios tribunales constitucionales también han intervenido en el debate sobre la despenalización del aborto y se hace referencia a los tribunales de Alemania, Italia, España, Estados Unidos y Gran Bretaña, entre otros. De nuevo se mencionan los tribunales de países del norte de corriente referencia para Colombia, citarlos no haría más que fortalecer el argumento y respaldar la decisión de la Corte Constitucional de rechazar lo que varios intervinientes reclamaban como un asunto de competencia legislativa. La referencia se limita solo a la mención de los países del norte que al igual que la Corte colombiana también han sostenido el debate judicialmente y el análisis comparado sobre esas decisiones se restringe a considerar la intervención de un ciudadano en el proceso de inconstitucionalidad⁴⁷. Otra es la historia del análisis comparado mucho más profundo realizado en la Aclaración de Voto de los entonces magistrados Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.

La referencia al ordenamiento jurídico español en las reflexiones de derecho comparado de la Corte Constitucional en una gran parte se limita a la revisión panorámica de la legislación española sobre una materia en particular. Ocurre por ejemplo en la sentencia donde se revisa la reglamentación de donación de órganos⁴⁸, también se revisa el modelo español sobre la regulación del delito de corrupción de agentes públicos extranjeros al momento de la revisión de constitucionalidad de la ley aprobatoria de la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales⁴⁹. Sin embargo, la Corte Constitucional no se ha limitado a la legislación comparada con España, también ha apelado al verdadero dialogo judicial con su homólogo español, el Tribunal Constitucional Español, cuando la Corte revisa los efectos retroactivos a la reducción de cotización que deben cotizar los pensionados al Sistema de Seguridad Social en Salud⁵⁰ y, al analizar las experiencias comparadas sobre las excepciones al principio de irretroactividad, presenta la decisión STC 126/1987 del Tribunal Constitucional Español en un caso de admisibilidad de las excepciones al principio de irretroactividad de normas fiscales⁵¹. Finalmente, la mención a una decisión del Tribunal Constitucional español de 1985 también fue hecha en la sentencia en que se decide la despenalización en ciertas causales del aborto, sin que la decisión en realidad hubiera sido estudiada⁵².

Con respecto a Estados Unidos, el diálogo judicial resulta más intenso. En realidad, no podría esperarse de otro modo teniendo en cuenta el lazo económico, socio-político y cultural de ambos países, además de ser una referencia en el constitucionalismo occidental. Incluso podría entenderse que la cercanía histórica con Estados Unidos haya propiciado el interés de crear un diálogo judicial constante con el país que, además de ser potencia económica y militar mundial, es también líder en la región. Por todo lo anterior es comprensible que, siendo uno de los modelos del derecho constitucional a nivel mundial, la Corte Constitucional desde sus primeros años de creación tendiera puentes de diálogo con el juez que instituyera el judicial review en el mundo.

La Corte Constitucional ha dialogado abiertamente con el modelo constitucional americano y con decisiones judiciales de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y de otros tribunales internos. Entre los ejemplos se encuentra la reflexión sobre el emblemático caso Roe vs. Wade en el debate sobre la despenalización del aborto en Colombia⁵³. Otro caso ha sido el diálogo judicial con varias decisiones de cortes federales estadounidenses en casos como Obergefell vs. Hodges, Kamie y Angie Roe vs. Utah Department of Health y Henry vs. Himes (Ohio), en la reflexión sobre "la protección en el Derecho Comparado del derecho de los menores de edad tener una familia bajo el principio de familia diversa"⁵⁴.

Durante el proceso de incorporación de la metodología de los test de igualdad y proporcionalidad, la Corte no solo entabló un diálogo con varias decisiones de varios tribunales constitucional alemán, español y la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, sino que los hizo dialogar entre ellos para finalmente establecer el tipo de test que la Corte Constitucional adoptaría⁵⁵.

En cuanto a la evaluación de modelos comparados, durante la revisión previa de constitucionalidad sobre "el proyecto de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y contrainteligencia" la Corte revisó, junto con el modelo de servicio de inteligencia estadounidense, el modelo argentino, chileno, mexicano, peruano, español y británico⁵⁶. En otra oportunidad también se hizo relación a la evolución de la reglamentación de la seguridad social en Estados Unidos⁵⁷. También se puede referenciar la revisión comparada de los modelos de regulación del patrimonio de familia en donde se profundizó en el modelo dispuesto por los Estados Unidos definido como Homestead Exemption, junto con los modelos existentes entre otros países en Francia, Argentina, Uruguay y Brasil⁵⁸.

Sin duda, el modelo de juez constitucional diseñado en 1991 no fue pensando para estar sujeto única y específicamente al texto constitucional, el mismo constituyente primario dispuso cláusulas de apertura y amplió considerablemente los referentes constitucionales externos dispuestos en los artículos 53, 94, 214 de la Constitución colombiana⁵⁹. El bloque de constitucionalidad ha sido, evidentemente, uno de los elementos que más ha favorecido el recurso del juez constitucional al diálogo judicial⁶⁰. Además de esto, el rango constitucional del derecho internacional de los derechos humanos generó un impulso sin precedentes al diálogo judicial con los intérpretes autorizados de los instrumentos internacionales, como se observa en el creciente diálogo del juez constitucional colombiano con la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Podemos incluso advertir que esta no es una excepción colombiana, es por el contrario un ritmo mantenido a nivel latinoamericano⁶¹, que incluso le ha valido la calificación de activista al juez constitucional⁶².

Esta decidida fórmula inscrita en la reforma constitucional de finales del siglo XX ha favorecido una triada de un juez constitucionalista con gran alcance internacional gracias al diálogo judicial abierto con otros jueces y tribunales internacionales que además, considerando que el diálogo es una forma comparada de analizar el derecho, resulta siendo un juez comparatista.

Coincidimos con Roland Drago en que es una verdad evidente que los constitucionalistas han debido ser siempre y han sido comparatistas⁶³. Impedir el ejercicio comparado va contra la naturaleza del juez constitucional que, buscando inspirarse en una solución extranjera, entabla un diálogo judicial con sus homólogos. Sin embargo, existen riesgos en el ejercicio de un análisis de derecho comparado sin método, empezando por una incomprensión del contenido de la decisión, de la institución o de la regla de derecho con la que se compara. Estos pueden ser riesgos muy altos si el juez no tiene en cuenta la metodología requerida para realizar un adecuado análisis comparado. Tratando el derecho comparado como método, el comparatista, es decir aquel que realiza un análisis comparado, deberá superar retos metodológicos previos que se relacionan estrechamente con la ética de su uso. Tratándose de un juez constitucional, estos retos suponen unos mínimos éticos que son considerados como elementos fundamentales en el ejercicio de un juez constitucional.

Para ser precisos, y sin pretender cargar al juez que compara con una extrema carga argumentativa, se han precisado tres pasos básicos:

Estos pasos no exigen una estricta secuencia progresiva, pero sí la disposición de no permitir comparaciones ligeras y con falta de contenido, sobre todo si de ella depende la determinación de constitucionalidad de una ley. Apuntan por tanto a unos mínimos éticos y pretenden eliminar errores básicos de un estudio comparado.

La transparencia de la comparación

La transparencia de la comparación puede llegar a ser uno de los retos metodológicos menos respetados, se relaciona con la exigencia a la que toda investigación debe atender: la transparencia de los datos, su origen o fuente. La transparencia sobre el origen de la idea, o de la respuesta jurídica a un problema casero, otorga claridad sobre la fuente del instituto jurídico o la idea interpretativa propuesta para el derecho interno y facilita el análisis de las bondades y perversiones de la propuesta originada en una revisión comparada con otro sistema jurídico. Evadir la información relacionada con el origen comparado de la propuesta casera disminuye la posibilidad de previsión del adecuado manejo de la medida legislativa, la idea constitucional o el modelo interpretativo y estaría por tanto en contravía de la exigencia de transparencia de datos hoy exigible a toda autoridad pública⁶⁴. Aunque evidentemente impone una exigencia mayor en el productor de la propuesta, mantener la transparencia de la comparación redundará en provecho de un sistema jurídico no sujeto a la improvisación. Además de responder a exigencias éticas, la transparencia de la comparación responde a las exigencias de la argumentación frente a las nuevas formas de interpretación del juez constitucional dentro del neoconstitucionalismo⁶⁵.

La superación de los prejuicios en cabeza de quien ejecuta la comparación

Entre los retos metodológicos previos a un análisis comparado del derecho, independientemente de la materia de la que se ocupe, encontramos primordialmente aquel de no traicionar la comprensión de la regla de derecho o la institución estudiada, lo cual en materia constitucional resulta ser prioritario. Si la comparación no es objetiva y se deja guiar por pasiones ajenas al estudio, la comparación no es genuina y podrá viciar la valoración final del análisis comparado. Para evitar traicionar la inteligibilidad de aquello que se compara, el investigador debe eliminar los prejuicios sobre los derechos que compara, rompiendo con los preconceptos de superioridad o inferioridad de lo que compara con su cultura jurídica. La sobrevaloración de las instituciones venidas del norte y el desprecio de los modelos del sur son preconceptos instaurados en la cabeza de los comparatistas y que han sido denominados prejuicios primer-tercer-mundistas⁶⁶. Para evitar que la comparación sea permeada por estos prejuicios, el análisis de contexto resulta ser uno de los grandes requisitos previos, al actuar como un decantador de prejuicios sobre la constante comparación del sur global hacia el norte global. Esta situación no se limita a los análisis comparados en materia constitucional, incluso en el mundo de la criminología podemos ver ejemplos de ello⁶⁷.

Análisis contextual de la decisión constitucional comparada

El análisis contextual pone el acento en las percepciones y la comprensión de la comunidad jurídica estudiada y explica cómo esa comunidad concibe el derecho. La corriente denominada Law as culture⁶⁸ sostiene la necesidad de la comprensión previa teniendo en cuenta la lengua, las instituciones, los conceptos, los valores y prácticas jurídicas sobre las que se articula cada norma jurídica⁶⁹. Esencialmente, apela al conocimiento extrajurídico para entender la cultura jurídica bajo lupa y castiga la ausencia de una comprensión completa del derecho comparado sin esta visión global⁷⁰. Evidentemente el análisis comparado, entendido bajo el marco del derecho como cultura "está netamente más atento a la manera particular a través de la cual los valores, la práctica y los conceptos son integrados en la actividad de las instituciones jurídicas y en la interpretación de los textos jurídicos"⁷¹. Existe igualmente la posibilidad de generar estudios centrados en culturas legales, en este caso ya no en el contexto cultural de una institución jurídica, sino en la cultura propiamente jurídica de determinados países⁷². Sin duda, el enriquecimiento de los ejercicios comparados debería contemplar dos focos de interacción: el primero, dirigido a la construcción de una exigencia judicial sobre la trasparencia del diálogo judicial que realiza el tribunal constitucional, y el segundo, en el conocimiento académico de las escuelas de derecho sobre las exigencias de estos ejercicios judiciales cada vez más frecuentes. Sin ello, no superaremos una cuestión de sujeción al colonialismo constitucional disfrazado de referencias intencionales que tienen por propósito replicar decisiones del norte global⁷³.

Podría pensarse que requerir a un juez constitucional el ejercicio contextual de la decisión con la que compara podría resultar desviarlo de su tarea principal, que consiste en resolver el caso bajo la égida de su propia cultura constitucional. No obstante, el juez constitucional sí debería poder definir las circunstancias socio-temporales en las que la decisión fue producida y las consecuencias tras su adopción en el país que originalmente creó la figura hoy adaptada a través del diálogo judicial a un nuevo contexto espacio-temporal. Podríamos estar hablando de una tarea que exigirá una mayor profundidad de análisis para el juez que pretende validar un argumento de apoyo para una decisión casera la apelación a un caso comparado. Es, en últimas, una tarea que implica construir un verdadero fundamento de por qué comparamos.