VALIDACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS PRIVADOS DE REORGANIZACIÓN: UN EJEMPLO DE LA "PRIVATIZACIÓN" DEL DERECHO CONCURSAL EN COLOMBIA^*

JUDICIAL VALIDATION OF PRIVATE RESTRUCTURING AGREEMENTS. AN EXAMPLE OF "PRIVATIZATION" OF THE INSOLVENCY LAW IN COLOMBIA

^* El presente artículo es un producto del proyecto "Interpretación y aplicación del derecho privado – Autonomía privada y buena fe" del Grupo de investigación en Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.
^** DIANA LUCÍA TALERO CASTRO es abogada y especialista en Derecho de Sociedades de la Pontificia Universidad Javeriana. Ha sido funcionaria de la Superintendencia de Sociedades de Colombia desde el año 1997, gracias a lo cual ha actuado en diversos cargos dentro de dicha entidad, todos relacionados con procedimientos mercantiles; actualmente se desempeña como asesora del superintendente de Sociedades. Participó en la comisión redactora del actual régimen de insolvencia empresarial colombiano (L. 1116/2006) y ha sido líder en la expedición de los decretos reglamentarios de tal ley y en la representación de Colombia en las reuniones periódicas de diferentes grupos de trabajo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y del Banco Mundial. ]]> Correo:DianaT@supersociedades.gov.co
^*** RAFAEL E. WILCHES DURÁN es abogado y magíster en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana. Laboró como funcionario de la Superintendencia de Sociedades y luego como promotor de acuerdos de reestructuración y reorganización de empresas insolventes. Actualmente se desempeña como profesor de planta del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, profesor de cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana, y cursa estudios de doctorado en derecho en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Participó en la comisión redactora del actual régimen de insolvencia empresarial colombiano (L. 1116/2006). Es miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capítulo Colombiano.
Contacto:rwilches@javeriana.edu.co

Fecha de recepción: 18 de marzo de 2010
Fecha de aceptación: 22 de abril de 2010

RESUMEN

El artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 introdujo al ordenamiento jurídico colombiano una norma que permite que acuerdos privados de reorganización tengan los mismos efectos que los celebrados dentro de un procedimiento judicial de insolvencia de los regulados por dicha ley. Con lo anterior, el derecho colombiano da otro paso adelante en lo que podría denominarse la "privatización del Derecho concursal", fenómeno que viene observándose desde años atrás, no sólo en Colombia sino en diversos ordenamientos jurídicos. En el presente artículo se realiza un estudio detallado de la figura de la validación judicial de acuerdos privados de reorganización en Colombia, para comprender los efectos e implicaciones que la misma posee con respecto al Derecho concursal colombiano.

Palabras clave: insolvencia, reorganización empresarial, acuerdos privados, validación judicial, autonomía privada, derecho concursal.

Palabras clave descriptor: Reorganización de corporaciones, quiebra, derecho comercial.

Key words plus: Corporate Reorganizations, Bankruptcy, Commercial law.

INTRODUCCIÓN

El fenómeno de la insolvencia, entendido en sentido amplio, como aquel que se presenta cuando un deudor no puede satisfacer en los términos pactados las obligaciones a su cargo, con lo cual quedan cobijados dentro de tal término figuras como la iliquidez, la insolvencia en sentido estricto, la cesación de pagos, la incapacidad de pago inminente, entre otras, ha recibido el más diverso trato a través de la historia¹. En efecto, desde la manus injectio del derecho romano, pasando por la concepción penal de la quiebra, no muy lejana históricamente, hasta la comprensión de la insolvencia como un fenómeno esencialmente económico, que no amerita la imposición de sanciones penales sino sólo de orden civil, han sido muy diversas las concepciones y consecuencias de orden jurídico que se le han otorgado a tal fenómeno.

Asistimos hoy en día a un momento en que, por lo menos en lo que a derecho colombiano se refiere, la autonomía privada incursiona cada vez con mayor fuerza dentro de las instituciones que tradicionalmente se han manejado en materia de derecho concursal, tanto en materia de procesos de recuperación o salvamento como en procesos de liquidación del patrimonio del deudor. Reflejo de ello es la figura de validación judicial de acuerdos privados o extrajudiciales de reorganización², introducida al ordenamiento jurídico colombiano por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 y reglamentada actualmente por el Decreto 1730 del 2009, y a cuyo estudio dedicamos el presente artículo.

]]> LA FIGURA DE VALIDACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS PRIVADOS DE REORGANIZACIÓN

En este acápite presentamos una descripción de la figura, con base en las normas que regulan el tema y la escasa doctrina nacional existente sobre la misma, así:

Definición

El artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 dispone:

"Artículo 84. Validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización. Cuando por fuera del proceso de reorganización, con el consentimiento del deudor, un número plural de acreedores que equivalga a la mayoría que se requiere en la presente ley para celebrar un acuerdo de reorganización, celebren por escrito un acuerdo de esta naturaleza, cualquiera de las partes de dicho acuerdo podrá pedir al juez del concurso que hubiere sido competente para tramitar el proceso de reorganización, la apertura de un proceso de validación del acuerdo extrajudicial de reorganización celebrado, con el fin de verificar que este:

1. Cuenta con los porcentajes requeridos en esta ley.
   
2. Deja constancia de que las negociaciones han tenido suficiente publicidad y apertura frente a todos los acreedores.
   
3. Otorga los mismos derechos a todos los acreedores de una misma clase. ]]>
4. No incluye cláusulas ilegales o abusivas, y
   
5. En términos generales, cumple con los preceptos legales.

Si como resultado del proceso de validación el juez del Concurso autoriza el acuerdo, este tendrá los mismos efectos que la presente ley confiere a un acuerdo de reorganización.

Incumplido el acuerdo de reorganización extrajudicial, se aplicarán las normas que para el efecto están establecidas para el incumplimiento del acuerdo de reorganización de que trata la presente ley".

Así, la citada norma crea un mecanismo encaminado a que el deudor insolvente y sus acreedores, de manera privada, negocien un acuerdo de reorganización, de suerte que cuando el mismo sea aprobado por tal deudor y la mayoría de dichos acreedores, de conformidad con las reglas de votación que establece el mismo régimen de insolvencia, tal acuerdo pueda ser sometido a un proceso de validación ante autoridad judicial competente, para que tenga los mismos efectos de un acuerdo de reorganización celebrado dentro de un proceso judicial de reorganización, los cuales consisten, básicamente, en la imposición de lo decidido por la mayoría de acreedores a los ausentes y disidentes, y en la imposibilidad de iniciar o continuar procesos en contra del deudor por concepto de las obligaciones objeto del acuerdo de reorganización.

El origen de esta figura puede encontrarse, pues, como consecuencia de una concepción que privilegia los acuerdos directos y privados, celebrados entre las personas y entes afectados como consecuencia de la situación de insolvencia de un deudor, sobre aquellos esquemas formalistas e intervencionistas, que obligan a que el Estado, a través de procesos cuyas formas y términos son ampliamente regulados, intervenga cada vez que se presenta una situación de insolvencia de un deudor sujeto a su jurisdicción³.

De hecho, bajo esta concepción "privatista" del derecho concursal, se privilegian las soluciones que emanen directamente de los socios o los acuerdos estrictamente privados, sobre cualquier otra figura, como vía para solucionar las situaciones de insolvencia⁴. Sin embargo, la desventaja de los acuerdos estrictamente privados es que sólo obligan a quienes expresamente otorguen su consentimiento para el efecto, pues están gobernados por el postulado de la relatividad de los actos jurídicos, que caracteriza a los contratos y de conformidad con el cual, salvo excepciones legales, los mismos "(...) no producen derechos ni obligaciones para las personas enteramente ajenas a su celebración"⁵, lo que se traduce en un efecto de la concepción según la cual "(...) la participación voluntaria o consentimiento es requisito esencial para la radicación subjetiva de los mencionados efectos de los actos jurídicos"⁶.

La figura regulada por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 se encuentra en una etapa intermedia entre los acuerdos estrictamente privados y el proceso judicial de los acuerdos de reorganización regulados por la misma ley. En efecto, el acuerdo regulado en el mencionado artículo 84 se celebra en el marco de negociaciones privadas, pero el mismo es presentado ante una autoridad, en este caso judicial, para que ella examine los requisitos de validez de tal acuerdo privado y le otorgue los mismos efectos que uno celebrado dentro de un proceso judicial de reorganización. La extrajudicialidad de su enunciado, por tanto, es relativa, pues ella sólo aparece en la etapa de negociación y celebración del acuerdo. Esa naturaleza híbrida de los acuerdos privados que son validados judicialmente hace que los mismos gocen de ciertas características de las figuras que se encuentran en sus extremos, como veremos posteriormente.

En general, puede afirmarse que la introducción de la institución de la validación judicial de acuerdos privados al ordenamiento jurídico colombiano obedece a la necesidad de una respuesta temprana y activa de los principales acreedores del deudor insolvente, la que normalmente no es posible en el régimen judicial de reorganización. De hecho, lo que se persigue con dicha figura es darle espacio a la negociación privada, para obtener un acuerdo celebrado en el marco de un procedimiento con menor confrontación entre los actores y menor estigmatización con respecto al deudor, a la vez que más flexible que el proceso judicial de reorganización regulado en la misma ley.

Así, el proceso de validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización, introducido al ordenamiento jurídico colombiano por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 y reglamentado actualmente por el Decreto 1730 del 2009, configura un proceso alternativo al proceso formal de reorganización, que tiene como característica la celebración privada y no procesal del acuerdo, con la previsión de un proceso reglado en una etapa judicial final, la exigencia de una mayoría igual que la exigida en un proceso judicial de reorganización, unos requerimientos de publicidad de la negociación para los acreedores, un procedimiento de oposición bajo causales previamente delimitadas frente a la determinación de los créditos y votos, y frente al acuerdo mismo, con miras a la obtención judicial de su validación, lo que se traduce en el otorgamiento de los mismos efectos predicables de un acuerdo gestado dentro de un proceso judicial de reorganización.

En conclusión, pues, puede definirse la validación de acuerdos privados de reorganización como aquella figura consistente en un acuerdo que se instrumenta en forma conjunta entre los acreedores y el deudor, bajo reglas de aprobación por mayorías, en donde la manifestación de voluntad se hace a través de documento escrito firmado por el deudor y un número plural de acreedores que equivalga a la mayoría absoluta de los votos correspondientes a todos los acreedores¹², que se impone a los ausentes o disidentes¹³, mediante el trámite de un proceso de validación judicial, cuya consecuencia es que, una vez autorizado el acuerdo mediante el proceso de validación judicial, se le aplicarán las reglas de cumplimiento o incumplimiento dispuestas en la Ley 1116 del 2006 para los acuerdos judiciales de reorganización.

Antecedentes de la figura

La figura de validación judicial de acuerdos privados no tiene antecedentes normativos en nuestro ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, aunque se hable de figuras similares, no hay un antecedente que se ajuste de manera estricta a lo regulado por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006.

De hecho, la primera norma que eventualmente podría mencionarse como antecedente de la que es objeto de este estudio, fue el artículo 47 del Decreto 350 de 1989, que regulaba el evento en que el acuerdo concordatario fuera celebrado de manera privada y fuera presentado luego para su aprobación por el juez del concurso, de manera que tal acuerdo tuviera los mismos efectos que el acuerdo concordatario. Disposición similar fue la consagrada posteriormente por el artículo 142 de la Ley 222 de 1995.

Sobre el particular hay que mencionar que tales normas regulaban una hipótesis muy similar, pero completamente distinta de la regulada por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006. Ello, por cuanto las regulaciones del Decreto 350 de 1989 y de la Ley 222 de 1995 partían de la existencia de un proceso judicial concursal para el momento de la negociación y celebración del acuerdo concordatario, mientras que el acuerdo privado que se presenta para validación en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 se celebra en un marco estrictamente privado, es decir, cuando no hay ningún proceso judicial concursal de por medio¹⁴. Es decir, bajo los regímenes del Decreto 350 de 1989 y la Ley 222 de 1995 nunca se contempló la posibilidad de que un acuerdo negociado en un ámbito estrictamente privado fuera presentado para validación del juez del concurso; bajo tales regímenes siempre fue indispensable que el proceso ya hubiera iniciado formalmente ante la autoridad judicial, para que luego pudiera presentarse ante la misma un acuerdo celebrado por fuera de audiencia, con el fin de que éste fuera aprobado y tuviera los mismos efectos que un acuerdo concordatario. La Ley 550 de 1999 tuvo un talante muy distinto de los regímenes de 1989 y 1995, pues la inspiró un matiz claramente contractualista¹⁵, pero tampoco contempló una figura similar a la del artículo 84 de la ley del 2006.

Por su parte, figuras como la de los artículos 205 de la Ley 222 de 1995 y 66 de la Ley 1116 del 2006, que regulan la hipótesis de un acuerdo concordatario o de reorganización por fuera de audiencia del trámite de liquidación del deudor insolvente, son igualmente distantes de la figura del artículo 84 de la Ley 1116 del 2006, por las razones anteriormente mencionadas, pues en esta última norma el supuesto es el de que no existe proceso de insolvencia en curso, sino que a un acuerdo estrictamente privado se le otorga la posibilidad de ser sometido a un proceso de validación ante autoridad judicial, para obtener los mismos efectos de un acuerdo de salvamento celebrado dentro de un proceso judicial.

Por su parte, otro doctrinante menciona como antecedentes de la figura las observaciones de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) sobre procedimientos de pre-insolvencia o planificados, mediante los cuales se ofrezca "(...) un medio por el cual un plan negociado voluntariamente por un deudor, con alguno o todos sus acreedores, pueda, con todo, ser aprobado sin el apoyo unánime de ellos, pero que permita concertar una reorganización que los vinculará a todos, incluso a los disconformes, con lo cual se minimiza el costo y los retrasos inherentes a los procedimientos oficiales"¹⁸, así como el acuerdo preventivo extrajudicial o APE de la legislación argentina¹⁹. En efecto, sobre este último punto hay que mencionar que las leyes 22.917 de 1983, 24.522 de 1995 y 25.589 del 2002 de la República Argentina regulan una figura denominada como se mencionó anteriormente, de naturaleza muy similar a la regulada por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006, pero que goza de ciertas diferencias, como por ejemplo, la determinación de mayorías, que la hacen muy distinta de la figura colombiana²⁰. No es objeto del presente artículo efectuar una comparación con tal institución de la legislación argentina ni con lo que sobre este tipo de figuras ha dicho la CNUDMI, sino efectuar, por el momento, un estudio de la validación judicial de acuerdos privados desde el derecho interno, teniendo como sustento lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 y el Decreto 1730 del 2009.

El acuerdo como tal

Para ello, la misma aplica con respecto a deudores personas naturales comerciantes²², las personas jurídicas no excluidas del régimen de insolvencia empresarial²³, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales²⁴.

Se ha interpretado que están expresamente excluidos los deudores que se encuentren tramitando un proceso judicial de reorganización, de acuerdo con el encabezado del artículo 84 de la Ley 1116 del 2006, que prescribe: "(...) Cuando por fuera del proceso de reorganización, (...)". Aparejado con lo anterior, se discute si también están excluidos aquellos deudores que estén tramitando un proceso de liquidación judicial, un proceso de liquidación obligatoria, o que estén en trámite o cumplimiento de un acuerdo concordatario o de reestructuración. Al respecto consideramos que las normas de cada proceso concursal de los anteriormente mencionados tienen prevalencia sobre el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006, pues son normas especiales para cada caso especial, por lo cual, en principio, no sería viable acudir a la figura de validación judicial de acuerdos privados de reorganización, si las normas de cada trámite disponen una consecuencia distinta para cada trámite²⁵. Así por ejemplo, las normas sobre modificación de acuerdos concordatarios, acuerdos de reestructuración y acuerdos de reorganización tendrían preferencia cuando alguien quisiera alegar la aplicación del artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 y su decreto reglamentario para efectos de acreditar una modificación de uno de tales de dichos acuerdos. Lo mismo ocurriría si se quisiera celebrar un acuerdo de reorganización dentro de un trámite de liquidación judicial, pues la norma del artículo 66 de la Ley 1116 del 2006 ya regula tal supuesto, por lo cual la misma tendría aplicación preferente sobre las normas de la validación judicial de acuerdos privados.

El artículo 12 de la Ley 1116 del 2006 prevé la posibilidad de solicitar el inicio de un proceso de reorganización de varios deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales que no tengan como efecto la personificación jurídica, independientemente de que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente o no en el registro mercantil.

De esta forma, el ordenamiento prevé la posibilidad de realizar una solicitud conjunta de validación de acuerdo extrajudicial de reorganización de un grupo de empresas, en donde todos los interesados expresan su consentimiento en el acuerdo de reorganización, cuando por las circunstancias propias del grupo, la insolvencia de uno de sus integrantes pueda afectar a los demás, cuando haya una integración económica entre los deudores integrantes del grupo, o ya sea porque haya una mezcla de bienes, control o propiedad en común y que sea determinante e importante en el momento de formular y aprobar el respectivo acuerdo de reorganización. Esta previsión resulta útil en ciertas situaciones, como, por ejemplo, cuando la actividad comercial de los miembros de un grupo insolvente se encuentra estrechamente integrada y resulte más útil el trámite conjunto que coordinar los múltiples procedimientos paralelos.

La negociación del acuerdo de reorganización bajo el esquema previsto en el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 permitiría, a su vez, que en el acuerdo participara a título voluntario, y sin que sea considerada como deudora, una empresa solvente del grupo, si le conviene a sus intereses económicos y comerciales, y ello redunda en beneficio del grupo o sus miembros, sin que tal empresa se vea afectada por los efectos propios de los procesos formales de insolvencia²⁶.

El acuerdo de reorganización, referido a un grupo de empresas, podría plantear problemas jurisdiccionales, si los distintos deudores están situados en diferentes lugares del país y si hay deudores sujetos a la competencia tanto del juez civil del circuito como de la Superintendencia de Sociedades, por lo que el parágrafo del artículo 23 del Decreto 1730 del 2009 dispuso que procederá la solicitud de validación de acuerdos de reorganización de varios deudores vinculados y que, en este caso, el proceso deberá iniciarse en la Superintendencia de Sociedades, de existir deudores sujetos a su competencia.

Serán acreedores del acuerdo aquellos que tengan acreencias patrimoniales ciertas a su favor causadas con anterioridad a la fecha en que se celebre el acuerdo y serán los acreedores incluidos en la calificación y graduación de acreencias y determinación de derechos de voto, con base en la cual se verificarán las mayorías para la celebración del acuerdo por parte del juez del concurso en el proceso de validación.

En lo atinente a la negociación del acuerdo, el deudor podrá en cualquier momento, y sin que sea necesaria la ocurrencia de los supuestos de admisibilidad²⁷ señalados en el artículo 9° de la Ley 1116 del 2006²⁸, iniciar negociaciones con los acreedores con el fin de celebrar un acuerdo extrajudicial de reorganización. Lo anterior significa que el deudor puede negociar un acuerdo extrajudicial de reorganización, aun no estando en cesación de pagos, aunque el inicio de la negociación con los acreedores prácticamente puede leerse por ellos como una "confesión del estado de cesación de pagos", con el riesgo que para el deudor representa la noticia anticipada de la insolvencia; lo anterior, obviamente, no descarta que el acuerdo se celebre si ya acaeció la cesación de pagos.

En la práctica, lo que pretende la norma es que para iniciar las negociaciones no se requieren los elementos que exteriorizan la cesación de pagos, como son la existencia de los incumplimientos o de las ejecuciones, con lo cual no se exige al deudor al momento del inicio de la negociación tener que justificar ante los acreedores el estado de cesación de pagos, sino que basta que exista la dificultad económica que de alguna manera se exterioriza por la celebración del acuerdo mismo, y que se pondrá de presente en la manifestación que hará el deudor en el propio acuerdo de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 25 del Decreto 1730 del 2009, el cual señala que el deudor debe, bajo la gravedad de juramento, manifestar en el acuerdo que se encuentra en alguno de los supuestos de que trata el artículo 9° de la Ley 1116 del 2006 y el cumplimiento de los presupuestos indicados en el artículo 10 de dicha ley, relativos, básicamente, a no estar incurso en causal de disolución, estar cumpliendo con las obligaciones de comerciante, tener aprobado el cálculo actuarial si posee pasivos pensionales a cargo, y no tener a cargo obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, por descuentos efectuados a los trabajadores o por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. En conclusión, pues, no es necesario demostrar la existencia de los supuestos de admisibilidad que sí hay que demostrar en un proceso judicial de reorganización, pero sí hay que afirmar bajo la gravedad del juramento que esos supuestos se dan, con lo cual el no cumplimiento real de los mismos podría acarrear las sanciones penales y civiles previstas para la realización de afirmaciones bajo la gravedad del juramento que no se ajustan a la realidad.

El inicio de las negociaciones deberá comunicarse a todos los acreedores externos del deudor, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1730 del 2009. Sobre este punto hay que precisar que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos judiciales de reorganización, para que un acuerdo privado pueda ser validado judicialmente, es necesario contar con el voto favorable del deudor, pues así lo exige el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006, a diferencia de los acuerdos celebrados dentro del proceso concursal judicial, los cuales sólo exigen mayoría de los acreedores internos y externos, siendo posible que la mayoría se logre sólo con el voto proveniente de acreedores externos.

Con base en lo anterior, se podría entender que los acreedores internos, que son los socios de las sociedades o las personas que han hecho aportes cuando se trata de personas jurídicas distintas de sociedades, no tendrían ninguna participación en la figura de la validación judicial de acuerdos privados de reorganización, pues no se les debe notificar el inicio de las negociaciones y por cuanto el deudor actuaría por ellos. Sin embargo, no ha sido unánime la interpretación, en el entendido de que la regulación del Decreto 1730 del 2009 hace una remisión a las normas expresas sobre conformación de mayorías del artículo 31 de la Ley 1116 del 2006 y de calificación de acreencias y determinación de derechos de voto de la misma ley, normas en las cuales se tiene a los acreedores internos como parte de los acuerdos de reorganización. A favor de quienes sostienen que los acreedores internos no intervienen, existe el argumento según el cual el artículo 20 del Decreto 1730 del 2009 efectuaría la precisión que no hizo el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 de ser un acuerdo celebrado por los acreedores externos y el deudor.

Retomando el tema de la notificación del inicio de las negociaciones, recordamos que se dispone que deberá comunicarse a todos los acreedores externos del deudor, pero allí debe hacerse una precisión, pues es claro que debe notificarse a aquellos acreedores que figuren con acreencias ciertas a su favor a la fecha en que efectivamente se dé el inicio de las negociaciones, pero también habría que comunicar a aquellos acreedores que figuren con acreencias ciertas a su favor con obligaciones causadas entre la fecha de inicio de las negociaciones y la de celebración del acuerdo, para lo cual el deudor deberá indicar a todos aquellos con los que establezca vínculos contractuales que vayan a producir obligaciones patrimoniales a su cargo, que se encuentra adelantando negociaciones con sus acreedores. Esto es una consecuencia de haber incluido dentro del objeto del acuerdo privado que se someterá a validación judicial las obligaciones causadas durante la etapa de negociación del acuerdo.

Sin embargo, para salvar el escollo anteriormente mencionado, hay que tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1730 del 2009, podrá iniciarse la negociación del acuerdo solamente con los acreedores que tengan la mayoría necesaria para la celebración del mismo, sin necesidad de cumplir con el requisito de publicidad en ese sentido con respecto a los demás acreedores, pues dicha norma establece que se entenderá cumplido el requisito de publicidad, si se comunica la noticia sobre la existencia de las negociaciones a la totalidad de acreedores por lo menos con una antelación no menor de cinco (5) días hábiles a la firma del acuerdo.

En lo relativo a la celebración misma del acuerdo, debe entenderse que el acuerdo extrajudicial de reorganización es un convenio que se instrumenta en forma conjunta entre los acreedores y el deudor, y que se celebra por mayoría, en donde la manifestación de voluntad se hace a través de documento escrito firmado por el deudor y un número plural de acreedores que equivalga a la mayoría absoluta de los votos correspondientes a todos los acreedores, en los términos del artículo 31 de la Ley 1116 del 2006, y se impone a los ausentes o disidentes.

La mayoría se conforma respetando las clases de acreedores, que serán los i) acreedores laborales, ii) entidades públicas y las instituciones de seguridad social, iii) instituciones financieras nacionales y extranjeras y los supervisados por la Superintendencia Financiera, iv) acreedores internos²⁹ y v) otros acreedores. La mayoría deberá obtenerse teniendo en cuenta las clases de acreedores, consiguiendo el voto favorable por lo menos de tres de las clases, de conformidad con lo establecido en la norma, salvo que el acuerdo se celebre con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de los votos. El acuerdo se entenderá celebrado, en la fecha en que se obtenga la mayoría exigida, de la cual quedará constancia expresa en el documento contentivo del acuerdo o en anexo del mismo, de conformidad con lo exigido en el artículo 22 del Decreto 1730 del 2009.

Las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, es decir, deberán incluir todos los créditos ciertos que estén a cargo del deudor a la fecha de su celebración, así como todos los créditos litigiosos o contingentes.

Igualmente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto 1730 del 2009, los acuerdos privados que se sometan a validación judicial deberán cumplir los requisitos de contenido dispuestos en el artículo 34 de la Ley 1116 del 2006, el cual prevé:

• Que respetará para efectos del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.


• Deberá incluir cláusulas que regulen la conformación y funciones de un comité de acreedores, y deberá pactar por lo menos una reunión anual de acreedores con el fin de hacer seguimiento al cumplimiento del mismo, dando aviso oportuno de su convocatoria al juez del concurso.


• Si el deudor tiene a cargo el pago de pasivos pensionales, deberá incluir el mecanismo de normalización de los mismos, el que deberá ser objeto de concepto previo favorable por parte del Ministerio de la Protección Social y la autorización de la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control sobre el deudor. En cuanto a la obligación de normalización del pasivo pensional deberá cumplir con lo estipulado y, además, acreditando que está al día en mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales exigibles y que tiene cálculo actuarial aprobado³².

Adicionalmente, el acuerdo no podrá incluir cláusulas abusivas para los acreedores o para el deudor (entendiendo por esto, el respeto a las preferencias de ley y a las reglas previstas para el acuerdo de reorganización, como el consentimiento del acreedor para las daciones en pago, por ejemplo)³³, ni contrarias a los preceptos legales (lo que se pretende es evitar que el acuerdo sea nulo por violación de norma imperativa)³⁴, así como los créditos de la misma clase deberán recibir el mismo trato, para respetar el principio de igualdad de los procesos concursales (como forma de soportar en igual grado la pérdida derivada de la insolvencia del deudor)³⁵, todo lo anterior en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006.

La fecha de celebración del acuerdo será la fecha en que se obtenga la mayoría exigida, según lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1730 del 2009. La ley no dispuso término, una vez celebrado, para la presentación del acuerdo a un proceso de validación judicial, por lo que el mismo tendrá validez entre las partes independientemente de su presentación ante el juez del concurso, si así también lo hubieran previsto deudor y acreedores.

Valdría la pena reflexionar si la ley permite que con posterioridad a la celebración del acuerdo o a la solicitud de validación, se agreguen nuevas conformidades o nuevos acreedores que aumenten o modifiquen las mayorías del acuerdo. Frente a la primera posibilidad, es decir, si una vez celebrado el acuerdo pueden agregarse nuevas conformidades, la respuesta siempre sería que sí, por cuanto basta con lograr la suscripción del acuerdo por parte de la mayoría absoluta de acreedores, para entenderlo celebrado, y las firmas o suscripciones recibidas con posterioridad que aumenten la mayoría exigida, siempre se recaudarán una vez celebrado el acuerdo.

Frente a la segunda posibilidad, es decir, si se pueden agregar conformidades una vez presentada la solicitud de validación, es pertinente considerar lo siguiente:

El artículo 23 del Decreto 1730 del 2009 dispuso que una vez celebrado el acuerdo, podría someterse al proceso de validación, solicitando la apertura del proceso, anexando el acuerdo, un balance, un estado de resultados, el estado de inventario de activos y pasivos, la calificación y graduación de créditos, entre otros; a su vez el artículo 24 del mismo decreto, referido al trámite de la solicitud, dispuso que presentada la misma, el juez del concurso verifica que se haya presentado la totalidad de documentos de que trata el artículo 23 mencionado, y dentro del término establecido en el artículo 14 de la Ley 1116 del 2009, deberá decretar la apertura del proceso de validación.

El artículo 14 de la Ley 1116 del 2006 dispone la admisión o rechazo de la solicitud de inicio del proceso. De considerarla ajustada a la ley, la aceptará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación; de no considerarla ajustada a la ley, por ejemplo, porque faltan documentos o porque el acuerdo no cuenta con la mayoría exigida por la ley, el juez del concurso requerirá mediante oficio al solicitante para que, dentro de los diez (10) días siguientes complete lo que le haga falta o rinda las explicaciones a que haya lugar, lo que en la práctica permitiría que con posterioridad a la solicitud de apertura del proceso de validación se agregaran nuevas conformidades o firmas al acuerdo.

En conclusión, se puede hablar de la posibilidad de completar requisitos durante el trámite, es decir, se podría reconocer validez a acuerdos celebrados en fecha posterior a la solicitud de validación del acuerdo, en una máxima manifestación de flexibilidad y "(...) esto podría interpretarse en que, una vez plasmado el acuerdo, el mismo se tornaría en un contrato de adhesión"³⁸.

La finalidad del acuerdo debe ser coincidente con la finalidad de los procesos concursales, cual es la de proteger el crédito y fomentar la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. En concreto, a través de la reorganización se pretende preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa y de activos o pasivos. Adicionalmente, tales acuerdos también propenden a propiciar y proteger la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general, y sancionar las conductas que le sean contrarias³⁹. Se discute si existe la posibilidad de celebrar acuerdos que no busquen el salvamento o recuperación de la empresa sino que propendan a su liquidación; sobre el particular nos parece claro que el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 limita la posibilidad de aplicación de la figura de validación de acuerdos privados a aquellos que propendan a la reorganización del deudor insolvente, con lo cual quedarían excluidos de la misma los acuerdos liquidatorios o de adjudicación, los cuales podrán celebrarse bajo esquemas estrictamente privados o dentro de procesos concursales judiciales, de acuerdo con lo regulado al respecto por la Ley 1116 del 2006, pero no bajo el esquema previsto en el artículo 84 de la mencionada norma.

Por último, mencionamos que podrá pactarse en el acuerdo que, si no fuere objeto de autorización por parte del juez del concurso mediante el proceso de validación judicial, el mismo puede tener efectos vinculantes frente a quienes lo suscribieron o firmaron y que su incumplimiento sólo dará lugar a las acciones que genera cualquier incumplimiento contractual⁴⁰.

La validación judicial

Sin embargo, existen unos requisitos formales que, en principio, sólo pueden ser cumplidos funcionalmente por el deudor; como por ejemplo, la presentación de los documentos anexos a la solicitud, relativos a información económica del deudor de que trata el artículo 23 del Decreto 1730 del 2009. Igual consecuencia podría predicarse de las publicaciones o comunicaciones de la negociación, que deben ser realizadas por el deudor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1730. Sin embargo, creemos que ello no es óbice para que, de no contarse con ciertos documentos o información de la necesaria para entender completa la solicitud de validación, el juez dé aplicación a los incisos cuarto y quinto del artículo 14 de la Ley 1116 del 2006, los cuales disponen: "(...) Si la solicitud es presentada por acreedores, la autoridad competente requerirá al deudor para que, dentro de los treinta (30) días siguientes, presente los documentos exigidos en la ley.

"Si la información allegada por el deudor no cumple dichos requisitos, se le requerirá para que dentro de los diez (10) días siguientes los allegue al proceso. Si este requerimiento no se cumple, se ordenará la apertura del proceso de liquidación judicial u ordenará la remoción inmediata de los administradores"⁴¹.

Una de las particularidades introducidas por el Decreto 1730 del 2009 consiste en que también podrá solicitarse la apertura de un proceso de validación por el deudor, y aun sin haberse celebrado el acuerdo, cuando iniciadas las negociaciones del acuerdo privado, no haya sido posible llegar a su celebración por la amenaza de actos en contra del patrimonio del deudor que limiten la capacidad de negociación, como son, por ejemplo, la práctica de medidas cautelares o ejecución de garantías fiduciarias, lo que se traduce en que se podrá dar inicio al proceso de validación para que luego, en un plazo de veinte (20) días hábiles, el deudor allegue el acuerdo celebrado y todos los demás documentos exigidos por el artículo 23 del Decreto 1730 del 2009⁴². Si bien esta norma ha sido objeto de varias críticas, estimamos que es adecuada para asegurar que los fines de la figura puedan cumplirse. Además, para que no se utilice la misma de manera abusiva, el artículo 27 del Decreto 1730 del 2009 establece un límite para el efecto, al disponer que si iniciado un trámite de validación no hay lugar a la autorización del acuerdo, sólo se podrá intentar "(...) una nueva negociación de un acuerdo extrajudicial de reorganización"⁴³, con lo cual se fija sólo otra oportunidad de acudir al mecanismo previsto por el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006, de manera que la figura no se use de manera indefinida por los deudores que desean aprovecharse de los efectos del inicio de un proceso de validación para burlar a sus acreedores, alegando que dentro del plazo de veinte (20) días no fue posible celebrar el acuerdo privado y presentando indefinidamente nuevas solicitudes respaldadas en lo dispuesto por el parágrafo del artículo 21 del Decreto 1730.

De hecho, los efectos, tanto de la presentación de la solicitud de validación como de la admisión misma de tal solicitud, son similares a los que se producen con ocasión de un proceso judicial concursal de reorganización. Así, el artículo 26 del Decreto 1730 del 2009 dispone que a partir de la presentación de la solicitud de apertura del proceso de validación judicial, se generan los efectos previstos en el artículo 17 de la Ley 1116 del 2006, los cuales se concretan básicamente en la prohibición a los administradores para la adopción de reformas estatutarias, la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad, la prohibición de efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso, así como conciliaciones o transacciones de obligaciones a cargo del deudor, y la prohibición de efectuar enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido, salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.

Por su parte, a partir del momento en que la solicitud de validación judicial de un acuerdo privado sea admitida, se generarán los efectos propios del inicio del proceso de reorganización, con excepción del concerniente a la remisión de los procesos de ejecución, los que serán suspendidos. Dichos efectos se regulan en los artículos 20 a 23 de la Ley 1116 del 2006, siendo el más importante de ellos el consistente en que a partir de la fecha de inicio del proceso, no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor, así como de procesos de restitución de tenencia sobre bienes muebles o inmuebles con los que el deudor desarrolle su objeto social y que tenga a título de arrendamiento o leasing, sin perjuicio de las particularidades del caso y de otros efectos como la suspensión de la causal de disolución por pérdidas y la continuidad de contratos, entre otros.

El proceso de validación es de competencia del juez del concurso, que será la Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, en caso de que el deudor sea una sociedad, una empresa unipersonal, una sucursal de sociedad extranjera o una persona natural comerciante a prevención. El juez competente será el juez civil del circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos de sujetos no excluidos del proceso.

El objeto del proceso de validación no es otro que verificar la legalidad del acuerdo, siendo el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 más específico que cuando la ley describe la labor del juez del concurso en un proceso judicial de reorganización, por cuanto exige que dentro de la revisión de legalidad de un acuerdo privado presentado a validación judicial expresamente se verifique que: i) el acuerdo cuenta con los porcentajes requeridos para configurar la mayoría; ii) que cumplió el requisito de publicidad frente a todos los acreedores; iii) respecto del contenido del acuerdo, que éste otorga los mismos derechos a todos los acreedores de una misma clase, no incluye cláusulas ilegales o abusivas y cumple con los preceptos legales.

Las etapas del proceso pueden dividirse en: i) presentación de la solicitud; ii) admisión, inadmisión o rechazo de la solicitud; iii) traslado de la solicitud admitida, y iv) autorización o no autorización del acuerdo. Pasamos a explicar sucintamente cada una de ellas.

La presentación de la solicitud debe cumplir los requisitos formales⁴⁴ establecidos en el artículo 23 del Decreto 1730 del 2009, consistentes en presentación: del acuerdo; del balance general que sirvió de base para la elaboración de la calificación y graduación y determinación de derechos de voto; del estado de resultados; del estado de inventario de activos y pasivos con fecha de corte al último día del mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de inicio de las negociaciones, todos los anteriores suscritos por el deudor, contador público y revisor fiscal si lo hubiere; de la calificación y graduación de acreencias y determinación de derechos de voto, con los acreedores que tengan acreencias patrimoniales ciertas a su favor causadas con anterioridad a la fecha en que se celebre el acuerdo, siguiendo las reglas previstas en la Ley 1116 del 2006⁴⁵; de prueba de las comunicaciones a los acreedores; de certificación en la que se indiquen las diferencias o controversias de las que el deudor tenga conocimiento que existan con relación a la naturaleza, cuantía y voto de los acreedores; y de certificación de que el deudor se encuentra al día en mesadas, bonos y títulos pensionales y que tiene cálculo actuarial aprobado con concepto previo favorable del Ministerio de la Protección Social sobre la normalización del pasivo pensional, si el deudor tiene obligaciones pensionales a cargo.

Durante el término de traslado, que es de diez (10) días, únicamente los acreedores que no suscribieron el acuerdo privado pueden presentar observaciones al acuerdo celebrado u objeciones a la calificación y graduación de créditos y a la determinación de derechos de voto. De presentarse objeciones, se seguirá el procedimiento establecido para el efecto en los artículos 29 y 30 de la Ley 1116 del 2006, es decir, se dará traslado de las mismas por un término de cinco (5) días, se buscará la conciliación de las mismas en los diez (10) días subsiguientes y, si ello no es posible, entrará el juez de validación a decidirlas en audiencia que convocará para el efecto, previa práctica de pruebas, si ello fuere necesario. Por su parte, si se presentaren observaciones contra el acuerdo celebrado, las mismas deberán ser tenidas en cuenta por el juez de validación para efectos de determinar en la audiencia convocada, si autoriza o no el acuerdo. Dejamos anotado que el Decreto 1730 del 2009, en su artículo 24, no previó la posibilidad de objeciones contra el inventario de bienes allegado con la solicitud de validación; aunque ello fue regulado así, tal posibilidad existe para quienes quieran interponer objeciones contra tal inventario, por existir disposición sobre el asunto en el artículo 29 de la Ley 1116 del 2006, al cual remite el numeral 1° del artículo 24 del Decreto 1730 del 2009.

Si no hubo objeciones ni observaciones o, si las hubo, una vez resueltas las mismas, se celebrará audiencia en la cual se comunicará la decisión del juez y se dará lugar a la autorización o no del acuerdo privado sometido a validación judicial, previo estudio del cumplimiento de todos los requisitos que exige el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 y el Decreto 1730 del 2009 ya mencionados. La autorización otorgará los efectos propios de un acuerdo de reorganización celebrado en el marco de un proceso judicial de reorganización, destacándose el de vinculación con respecto a acreedores que no lo hayan votado, bien sea por ser ausentes o disidentes, además del archivo de los procesos de ejecución que se adelantaban en contra del deudor y el consiguiente levantamiento de las medidas cautelares practicadas, como lo regula el artículo 28 del Decreto 1730 del 2009. Adicionalmente, si hacia futuro el acuerdo autorizado fuere incumplido, habrá lugar a la apertura de un proceso de liquidación judicial, como ocurre cuando se incumple un acuerdo de reorganización celebrado dentro de un proceso judicial de reorganización.

En caso de que el acuerdo no fuere autorizado para su validación, se procederá conforme lo prevé el artículo 35 de la Ley 1116 del 2006, es decir, se concederá por una sola vez un plazo de ocho (8) días para que el acuerdo sea corregido y aprobado por los acreedores, de conformidad con las observaciones hechas por el juez de validación. Si el nuevo acuerdo es presentado dentro del término, el juez entrará a estudiar si lo autoriza o no. Si el acuerdo es autorizado, ya conocemos los efectos que se producen, pero si el acuerdo no es presentado dentro del término anteriormente mencionado o si no fuere finalmente autorizado, el proceso de validación terminará y se informará sobre ello a la Cámara de comercio y autoridades que hayan sido previamente notificadas sobre la apertura del proceso.

Una de las consecuencias más importantes de la no autorización es que no se sigue el inicio de un proceso de liquidación del patrimonio del deudor, como ocurre cuando no se confirma un acuerdo de reorganización celebrado dentro de un proceso judicial de reorganización, sino que el deudor podrá seguir actuando de manera normal e incluso podrá intentar una nueva negociación y validación de un acuerdo privado o solicitar la admisión a un proceso judicial de reorganización. Como ya se expuso previamente, la no autorización del acuerdo implicará que el acuerdo privado "(...) cesará en sus efectos frente a quienes lo suscribieron, salvo que en el mismo se hubiere dispuesto lo contrario, en cuyo caso sólo tendrá efectos vinculantes en relación con quienes lo hubieren suscrito o firmado y su incumplimiento sólo dará lugar a las acciones que genera cualquier incumplimiento contractual"⁴⁶. Esto es importante, por cuanto un acuerdo privado celebrado con fines de validación judicial perderá todos sus efectos vinculantes si no es objeto de autorización por parte del juez de validación, lo cual no ocurre con los acuerdos estrictamente privados, que siguen rigiéndose por los principios tradicionales de derecho privado, en particular, de ser fuente de obligaciones y ley para las partes⁴⁷. El tema no deja de ser controversial, si se tiene en cuenta que en la práctica no siempre es clara la línea que delimita cuándo un acuerdo privado se celebra con fines de validación judicial y cuándo no, por lo cual deberán los asesores tanto de deudores como de acreedores ser muy cuidadosos al respecto, para no llegar a malentendidos.

UN EJEMPLO DE LA "PRIVATIZACIÓN" DEL DERECHO CONCURSAL

La finalidad del derecho concursal es la creación de un marco jurídico eficiente para regular la situación de los deudores que se encuentran en dificultades de cumplir las obligaciones a su cargo⁴⁸. El derecho de la insolvencia⁴⁹ está indisolublemente ligado a fenómenos de carácter económico, pues el daño y la devastación que produce un evento de insolvencia afectan al individuo en particular, a la empresa y hasta al Estado mismo, lo cual ha determinado un impacto sustancial en la normatividad comercial y financiera de la mayoría de los países del mundo⁵⁰. El derecho de insolvencia no es simplemente la regulación de un procedimiento, sino la implementación de una política de Estado, teniendo en cuenta que tiene un efecto directo en el desarrollo económico, consecuencias reales, costos reales y no consiste simplemente en establecer un sistema en que un deudor paga y un acreedor es pagado o no lo es.

La evolución del derecho concursal ha procurado resolver de manera colectiva la protección de algunos derechos particulares envueltos en los procesos. En la tarea de crear esta regulación, el Estado ha procurado que los regímenes de insolvencia creen escenarios de negociación entre diversos intereses, en donde se busque la conjugación de dichos intereses, pero en los cuales siempre terminará primando uno sobre los demás⁵¹. A través de la evolución del derecho concursal, ha ido identificándose como interés tutelado el de la mayoría, pues poco a poco la solución contractual se ha edificado en un contrato de mayorías. Así se ha avanzado de manera que la solución a la insolvencia, no obstante se tramite un proceso de recuperación o de liquidación, se encuentre a través de acuerdos, convenios o contratos⁵². En el proceso de reorganización la finalidad será la de lograr un "acuerdo" de reorganización y en la liquidación será la de lograr un "acuerdo" de adjudicación.

En consecuencia, la autonomía privada, entendida como "(...) la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos"⁵³, es actualmente uno de los ejes fundamentales del derecho comercial⁵⁴ y, en particular, del derecho concursal⁵⁵, lo que nos hemos permitido denominar como "privatización" del derecho concursal⁵⁶. Si bien la autonomía privada vivió una época de profunda crisis, como consecuencia de los desafueros en que incurrieron los particulares que abusaron de su situación de poder y que llevaron a una situación de excesiva intervención del Estado en las actividades de los particulares⁵⁷, hoy en día tal principio vive un reverdecimiento tal y como lo expone el profesor Muñoz Laverde cuando afirma: "(...) Lo que por ahora deseo resaltar es que sin perjuicio de los naturales cambios y ajustes que determinadas y puntuales normas demandan, nuestro Código Civil constituye un sistema de principios e instituciones producto de siglos de evolución jurídica, que, con la debida interpretación, acompasada con la realidad actual, resultan vitales para la coherencia de las relaciones jurídicas entre particulares. Mucho más que normas individualmente consideradas, lo que debe preservarse de las instituciones clásicas, recogidas en el Código Civil, son tales principios, algunos eternos, que orientan con claridad y precisión y que, a su turno, son base para el entendimiento y construcción de novedosas figuras que el tráfico moderno impone.

"Pero, mientras ciertas y puntuales normas legales han sido, por fuerza de las circunstancias, objeto de ajustes, otras, como lo es la que consagra el postulado de autonomía privada, permanecen incólumes"⁵⁸.

En efecto, en una materia que a primera vista parecería más de índole procesal que sustancial, como es la insolvencia empresarial, se observa cada vez más la preponderancia de la autonomía de la voluntad privada como principio rector de los regímenes adoptados a nivel nacional y mundial para tratar el fenómeno económico de la insolvencia nacional y transfronteriza, pues se ha tomado conciencia de que la intervención del Estado en este tipo de situaciones sólo debe producirse para dar solución a controversias que no puedan ser decididas directamente por las partes interesadas, ya que son los afectados por la situación de insolvencia los que están en la capacidad y la obligación de decidir qué hacer ante el no pago o incumplimiento de su crédito y determinar si pueden brindarle o no elementos al deudor insolvente, que permitan su reactivación y eventual atención de las acreencias en un plazo más largo que el originalmente pactado⁵⁹. Así, el antecedente inmediato en Colombia de la validación judicial de acuerdos privados, objeto de estudio de este artículo, puede encontrarse en los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1999. Como ya se expuso, la expedición de tal ley estuvo marcada por un matiz claramente contractualista, reflejado en que en la exposición de motivos de tal ley ya se hacía mención a los acuerdos preventivos extrajudiciales como una de las soluciones que ofrece el derecho concursal. En efecto, según lo expuesto por el legislador en ese momento, se mencionaba como uno de los criterios orientadores del mecanismo de los acuerdos de reestructuración, la naturaleza contractual y no procesal del mismo.

Tal "privatización" del derecho concursal también puede hacerse evidente en nuestro ordenamiento jurídico en la figura de los acuerdos de adjudicación de la Ley 1116 del 2006, a través de los cuales se persigue que como consecuencia del fracaso de un proceso judicial de reorganización o dentro del marco de un proceso de liquidación del patrimonio de un deudor, sean los acreedores los que en primer término, y en ejercicio de la autonomía privada, decidan cómo se adjudican tales bienes y, sólo si tal acuerdo no es posible, será el juez del concurso el que entre a suplir a los acreedores en tal decisión⁶⁰. Esta figura ha sido objeto de no pocas críticas, pero a pesar de ello, se constituye en un claro reflejo de la tendencia que impera en nuestro derecho concursal⁶¹.

A nivel internacional también puede observarse el fenómeno de la "privatización" del derecho concursal, no sólo en los derechos internos de cada país, sino en ámbitos como el de la insolvencia transfronteriza, fenómeno que se presenta cuando se ven involucradas personas provenientes o bienes ubicados en más de un país⁶². En efecto, aunque existe una ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, la misma nunca nos va a resolver las inquietudes que se presentan de fondo sobre cómo afrontar los diversos conflictos de intereses que surgen entre deudor y acreedores, acreedores entre sí, socios, etc., en el marco de los procesos de insolvencia, pues para el efecto la ley modelo dispone que el ordenamiento jurídico del país donde se adelanta el proceso dentro del cual se está suscitando la controversia, es el encargado de solucionar la situación, y si eventualmente se presentare conflicto entre los procesos de distintos países, la ley modelo llama a la cooperación y la colaboración como mecanismos de solución de los conflictos y otorga amplio margen de maniobra a los países para apartarse de la ley modelo y darle prelación a su proceso local, si así llegare a considerarse necesario. Inclusive, la misma CNUDMI es consciente de los problemas de su ley modelo sobre insolvencia transfronteriza, lo cual la ha llevado a trabajar en documentos que expliquen en mayor detalle cómo puede llevarse a cabo tal cooperación y coordinación, de lo cual es reflejo el documento "Guía de prácticas de la CNUDMI sobre cooperación en la insolvencia transfronteriza" ("la Guía de prácticas") sobre cooperación, comunicación y coordinación en procedimientos de insolvencia transfronteriza⁶³. Dicho documento da guías a los Estados sobre cuáles son las formas de cooperación que pueden utilizar y profundiza sobre una figura denominada acuerdos transfronterizos (también llamados contratos de administración de la insolvencia, acuerdos de cooperación y avenencia o memorandos de entendimiento), que ha venido siendo utilizada recientemente para dar solución a los problemas prácticos que no resuelven las normas sobre insolvencia transfronteriza, y cuyo tratamiento amerita un estudio profundo, el cual no realizamos en el presente artículo; sin embargo, es claro que en dichos acuerdos transfronterizos también prima la autonomía privada, pues se prevé que gran parte de la solución a los problemas de insolvencia recae en los acuerdos que al respecto puedan celebrar las partes directamente afectadas⁶⁴.

Una vez revisado de manera muy general el panorama de la "privatización" del derecho concursal, y concentrándonos en el objeto de estudio del presente escrito, que no es otro que el escenario no formal de la insolvencia, donde también la solución se logra a través de la negociación de un contrato denominado "acuerdo extrajudicial de reorganización", encontramos que el mismo no es otro que un contrato de mayorías que también resuelve la insolvencia del deudor, en un proceso no judicial de negociación, con una respuesta más temprana y activa de los acreedores y menor confrontación, donde prima la autonomía privada sobre la intervención del Estado.

Así, la solución contractual a la insolvencia, tanto en los procesos formales como informales de insolvencia, marca una realidad y tendencia irreversible hacia lo que se ha venido denominando la "privatización" del derecho concursal, con una característica adicional y propia exclusivamente de este régimen informal de insolvencia, consistente en que, si bien la validez del contrato se logra por haberse logrado la mayoría prescrita en la ley en cuanto a votos y categorías de acreedores, con lo cual se convierte en vinculante para las partes que consintieron en él, la ley prevé una vía judicial para permitir que el acuerdo sea vinculante también para los acreedores disconformes o ausentes⁶⁵.

Si bien podría presentar críticas a la evolución hacia una estructura privatística de la ley de insolvencia, sosteniéndose que el control judicial debiera ser preservado para la determinación de lo que se paga y la forma en la que se hace, "(...) esta objeción pierde de vista, en parte, que la resignación del rol preponderante del juez en la solución de las crisis patrimoniales puede justificarse en orden a las urgencias que la caracterizan; éstas suelen ser usual y eficazmente respondidas, y de mejor manera en el entendimiento privado entre el deudor y los acreedores"⁶⁶.

CONCLUSIONES

Por otro lado, los costos del procedimiento tenderían a disminuir en comparación con los del procedimiento judicial de reorganización, en la medida en que no se requiere la participación del promotor establecido en la Ley 1116 del 2006 para dichos procesos, cuyos honorarios suelen ser elevados. Adicionalmente, debido a que en principio el procedimiento está llamado a ser más ágil, los costos procesales de desgaste y de oportunidad también deberían tender a disminuir. Sin embargo, se reitera, gran parte de la clave del éxito de la figura residiría en la adecuada asesoría de expertos independientes, cuyos honorarios podrían llegar a ser superiores a los costos que tradicionalmente implica un proceso judicial de reorganización.

También se destacan como fortalezas de la figura, entre otras: i) el hecho de que sea necesario el voto del deudor para que se entienda aprobado el acuerdo, lo cual no existe en los acuerdos judiciales de reorganización, en los cuales sólo votan los acreedores internos, pero el deudor como tal no puede ejercer ningún tipo de veto respecto de condiciones que estime que no podrá cumplir; ii) la producción de efectos desde la presentación de solicitud de validación del acuerdo privado; iii) la posibilidad de iniciar negociaciones con una parte de los acreedores, siempre que se notifique a los demás con la antelación mínima exigida por el Decreto 1730 del 2009; iv) la protección al deudor cuando las amenazas contra su patrimonio durante la etapa de negociación del acuerdo impliquen riesgo de no celebración del mismo, como lo regula el parágrafo del artículo 21 del Decreto 1730 del 2009; y v) la facilitación de condiciones para solicitar la admisión al proceso de validación, en comparación con los requisitos necesarios para solicitar la admisión a un proceso judicial de reorganización.

Sin embargo, la mayor fortaleza de la figura reside en el hecho de que a través de un proceso judicial muy sencillo y de única instancia, un acuerdo privado está llamado a obligar a la totalidad de los acreedores de un deudor insolvente, así hayan estado ausentes o hayan sido disidentes con respecto a la decisión tomada por la mayoría. Es un reflejo de lo que la doctrina ha denominado "la solución no judicial o extrajudicial" de los problemas de la insolvencia ante los inconvenientes que se han reconocido en los mecanismos judiciales, todo ello dentro de un marco eminentemente contractualista, como se explicó en el acápite tercero⁶⁸. Y tal vez uno de los elementos que refuerzan con mayor intensidad esta característica es el hecho de que la no autorización de la validación del acuerdo privado no implica el inicio del proceso de liquidación del patrimonio del deudor insolvente, sino que se le permite tramitar un nuevo proceso de validación de acuerdo privado o un acuerdo de reorganización dentro de un proceso judicial; por el contrario, si el acuerdo es autorizado, goza de todos los efectos de un acuerdo obtenido dentro del marco judicial, incluyendo la consecuencia de liquidación del patrimonio del deudor, si tal acuerdo llegare a ser incumplido, lo cual garantiza la seriedad de la figura frente a los acreedores.

El entorno más favorable para los acuerdos privados de reorganización estaría dado por tener regímenes efectivos de insolvencia y de ejecución⁶⁹, pues en la medida en que los procesos formales o judiciales de insolvencia sean más eficientes y efectivos, los acuerdos privados van a constituirse cada vez más en una mejor alternativa de reorganización. En efecto, si bien el fracaso del proceso de validación judicial no conlleva la amenaza de la liquidación, sí está prevista una "sanción" y es la posibilidad del inicio de un proceso judicial de insolvencia, lo que en la práctica representa un incentivo importante para tratar de llegar a una negociación privada por parte de los acreedores y el deudor.

Obviamente, la figura no está dotada sólo de fortalezas, sino que también son identificables ciertas debilidades de la misma. En efecto, una de las principales falencias que se encuentran está relacionada con los efectos de la admisión de la solicitud de validación. Así, mientras como consecuencia del inicio de un proceso judicial de reorganización, los procesos ejecutivos o de cobro que se estaban llevando en contra son remitidos al juez del concurso, para que éste los incorpore al proceso concursal y, si es del caso, levante las medidas cautelares practicadas dentro de tales procesos ejecutivos o de cobro, de manera que tales recursos queden a disposición del deudor, para el desempeño de sus actividades⁷⁰, en los procesos de validación judicial de acuerdos privados, los procesos ejecutivos no se remiten sino que simplemente se suspenden, como claramente lo dispone el artículo 26 del Decreto 1730 del 2009. Lo anterior es lógico, por cuanto si el acuerdo privado no es finalmente autorizado dentro del proceso de validación, los procesos ejecutivos deben continuar, como se deduce del artículo 27 del Decreto 1730 del 2009, pues no hay lugar al inicio del proceso de liquidación del patrimonio del deudor, como sí ocurre cuando un acuerdo celebrado dentro de un proceso judicial no es confirmado por el juez del concurso. Sin embargo, esta suspensión y no remisión de los procesos ejecutivos o de cobro, como consecuencia de la apertura del proceso de validación judicial del acuerdo privado, impide que se puedan levantar las medidas cautelares practicadas y que tales recursos puedan ser utilizados por el deudor para el financiamiento de su operación.

Igualmente se identifica como una posible debilidad de la figura el hecho de que al estar obligados a incluir no sólo las obligaciones causadas hasta el momento de inicio de las negociaciones sino todas las obligaciones causadas hasta el momento de celebración del acuerdo privado, como lo hace el artículo 22 del Decreto 1730 del 2009, se introduce un elemento que podría distorsionar las negociaciones, pues las mayorías decisorias no serían del todo claras y sería muy difícil actualizar día a día la calificación y graduación y créditos y la determinación de derechos de voto. También se identifica como debilidad el hecho de que la figura no estaría diseñada para deudores con la mayoría decisoria de sus acreencias dispersas en muchos deudores, pues se dificulta para ellos la celebración del acuerdo privado, por lo cual la figura estaría restringida para aquellos eventos en que la mayoría decisoria estuviera concentrada en un número no muy grande de acreedores.

Por último, se señala como debilidad de la figura el hecho de que hay dudas sobre la legalidad y constitucionalidad del Decreto 1730 del 2009, pues se ha sostenido que el Gobierno excedió las facultades otorgadas por la Constitución y la ley, ya que en ningún momento el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006 facultó al Gobierno para expedir una reglamentación que excede lo dispuesto por la ley. Sin embargo, si el Decreto 1730 del 2009 llegare a ser objeto de alguna declaración que imposibilitara su aplicación, tal situación no sería obstáculo para que la figura de validación judicial de acuerdos privados pudiera seguir aplicándose⁷¹.

Se puede concluir que las bondades de la figura son mayores que sus debilidades, pues la misma se constituye en un mecanismo que deberían surtir todos los deudores insolventes que tengan concentradas sus mayorías decisorias en no muchos acreedores, una vez agotado el escenario de un acuerdo estrictamente privado, pues no se corren los mismos riesgos que en un proceso judicial de reorganización, se incentiva la participación activa y constructiva de los acreedores en la solución del problema, por oposición a la confrontación y estigmatización que suelen presentarse en los procesos judiciales de reorganización, y se privilegia la autonomía privada sobre la intervención del Estado en la solución de los problemas de la insolvencia, con la consecuente disminución en costos que ello implicaría, por lo menos en teoría, reflejo ello de la realidad y tendencia hacia la "privatización" que se está viviendo en materia de derecho concursal⁷². Eso sí, resaltamos el hecho de que el éxito en la utilización de la figura depende en gran parte de una buena asesoría y planeación que garanticen la consecución de los fines perseguidos.

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Normas

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Páginas web

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