El concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990-2010^*

The concept of strategic litigation in Latin America: 1990-2010

^* Este artículo de revisión bibliográfica es resultado del proyecto de investigación "Educación clínica y derechos humanos" desarrollado por el Grupo de Investigación en Derechos Humanos con el apoyo de estudiantes del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario a través del seminario "Litigio Estratégico en Derechos Humanos" en el periodo 2009-2010.
^** Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Nacional de Colombia, Máster en Antropología de la Universidad de los Andes, miembro de los grupos de investigación en Derechos Humanos y Derecho Público de la Universidad del Rosario y estudiante del doctorado en Derecho de la misma Universidad en Bogotá, Colombia. Email: corald.ana@ur.edu.co
^*** Abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana. Doctora en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Profesora titular y directora del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Email: beatriz.londono@urosario.edu.co ]]> ^**** Abogada de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Constitucional y estudiante del doctorado en Derecho. Investigadora, asesora jurídica y consultora en temas de Derecho Público y Ambiental. Coautora del Manual de acceso a la información y a la participación ambiental en Colombia y de La participación en la gestión ambiental: Un reto para el nuevo milenio. Email: munoz.lina@ur.edu.co

Fecha de recepción: 2 de julio de 2010
Fecha de aceptación: 17 de septiembre de 2010

Resumen

El presente artículo examina, sobre la base de una revisión bibliográfica, el concepto de litigio estratégico en América Latina en los últimos dos decenios, desde una perspectiva teórica y práctica, explorando los aprendizajes y dificultades de dicho ejercicio. La propuesta toma como punto de partida la interpretación del concepto de litigio estratégico por las organizaciones de la sociedad civil y las universidades a través de la enseñanza clínica y las acciones con proyección social, y finaliza con una profundización en tres áreas de especial trascendencia para el futuro de los derechos humanos en el continente: los derechos de las mujeres y los derechos humanos ambientales y étnicos en América Latina.

Palabras clave autor: Litigio estratégico, clínicas legales, ONG y derechos humanos.

Palabras clave descriptor: Acción y defensa (Derecho), América Latina, Derechos humanos, Derechos de la mujer.

Abstract

This article examines the concept of strategic litigation in Latin America over the past two decades from a theoretical and practical learning which explores and challenges of that period. The proposal takes as its starting point the interpretation of the concept of strategic litigation by civil society organizations and universities through the clinical teaching and activities with social projection and it ends with a deepening in three areas of paramount importance for the future of the human rights in the continent: women´s rights and human being environmental and ethnic rights in Latin America.

Key words author: Strategic litigation, legal clinics, NGO and human rights.

Sumario

Introducción.- I. Variaciones doctrinales en torno al concepto de litigio estratégico.- II. Concepto de litigio estratégico según las organizaciones de la sociedad civil y las clínicas de interés público en las universidades.- III. Los resultados del litigio estratégico: ejemplos exitosos en áreas de interés público.- 1. En los derechos de las mujeres y la perspectiva de género.- a. Las exigencias desde los derechos sexuales y reproductivos.- b. Los derechos de las mujeres en la familia.- c. Los derechos de las mujeres a la inclusión, la equidad y la no discriminación.- 2. En el derecho ambiental.- a. Estudios de impactos ambientales y participación pública.- b. Derechos humanos y medio ambiente.- c. Protección de recursos naturales, biodiversidad y ecosistemas.- 3. En los derechos de los grupos étnicos.- a. Casos referidos a garantías penales y procesales para los indígenas y la jurisdicción especial indígena.- b. Derecho a la consulta previa.- c. La defensa del territorio indígena y la identidad étnica y cultural de los pueblos.- Conclusiones y recomendaciones para el trabajo en litigio estrategico.- Bibliografía.

Introducción

Uno de los retos planteados en la construcción de este artículo es el de hacer una aproximación teórica y práctica sobre el concepto de litigio estratégico en América Latina en los últimos dos decenios. Esta ubicación temática y cronológica parte de una hipótesis: la utilización de las herramientas constitucionales y políticas en defensa de los derechos humanos ambientales, étnicos y de género en América Latina, ofrece muchos aprendizajes para la construcción y avance del concepto de litigio estratégico, y esto puede evidenciarse en el ejercicio que de esta labor desarrollan las organizaciones de la sociedad civil, en adelante ONG, y las clínicas de interés público latinoamericanas.

La metodología empleada para la revisión bibliográfica en la parte general, tomó como punto de partida la documentación que en libros y revistas se ha producido en los últimos veinte años, en su mayoría derivada de los encuentros y actividades académicas de la Red Latinoamericana de Clínicas de Interés Público. En la parte especial, se realizó una selección documental en las bases de datos de revistas indexadas de mayor relevancia sobre los tres temas estudiados en relación con el litigio estratégico: género, ambiente y pueblos indígenas. Se complementó esta bibliografía con la producción investigativa de las universidades que tienen proyectos clínicos en América Latina.

En primer lugar, se desarrolla esta propuesta con un examen de los modelos de litigio estratégico en América Latina y su interpretación por las organizaciones de la sociedad civil y las universidades, a través de la enseñanza clínica. En segundo lugar, se reseñan los trabajos más destacados sobre los resultados del litigio estratégico en América Latina en tres áreas: derechos de las mujeres, derecho ambiental y derechos de los grupos étnicos. El trabajo finaliza con unas conclusiones y recomendaciones derivadas de la revisión teórica y práctica propuesta.

I. Variaciones doctrinales en torno al concepto de litigio estratégico

Para tales fines, es preciso comenzar señalando que el litigio estratégico tiene un lugar clave en los sistemas modernos de justicia, de modo que los objetivos alcanzados van más allá de los cambios logrados a través de las disputas entre particulares, pues crea una nueva visibilidad para los grupos humanos menos favorecidos así como estimula la búsqueda de la realización del derecho; en este sentido, las movilizaciones logran en el plano público un reconocimiento pues los casos emblemáticos permiten fijar posiciones, romper paradigmas y alcanzar soluciones para colectivos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad.

Así como refiere Correa, el llamado litigio de alto impacto, "como forma alternativa para enseñar y ejercer el derecho, consiste en la estrategia de seleccionar, analizar y poner en marcha el litigio de ciertos casos que permitan lograr un efecto significativo en las políticas públicas, la legislación y la sociedad civil de un Estado o región. Es un proceso de identificación, socialización, discusión y estructuración de problemáticas sociales, a partir de lo cual es factible promover casos concretos para alcanzar soluciones integrales de modo que sea posible lograr cambios sociales sustanciales"¹.

Se toma como punto de partida el hecho de que existen diversos conceptos de litigio estratégico en derechos humanos, los cuales constituyen una adaptación regional del concepto anglosajón de impact litigation². La primera tipología que se propone en torno al concepto de litigio estratégico está basada en su objeto y herramientas jurídicas. Desde esta perspectiva se pueden encontrar:

1) Conceptos centrados en la defensa judicial de los derechos humanos y el interés público. En esta primera categoría la mayoría de las definiciones asumen dos ejes: a) el objeto: acceso a la justicia, interés público y defensa de derechos humanos, y b) el uso de herramientas judiciales. En esta primera concepción de litigio estratégico se enmarca la definición aportada por Raquel Yrigoyen: "El litigio estratégico en derechos humanos es parte del ejercicio del derecho de acceso a la justicia, y tiene como objetivo final el cumplimiento efectivo de los derechos humanos, ordenado por instancias de justicia nacionales o internacionales"³.

2) Conceptos centrados en los resultados de alto impacto en el litigio estratégico. En esta segunda categoría, la propuesta de los doctrinantes se refiere a: a) el objeto: la generación de cambios estructurales, y b) el uso de herramientas políticas, jurídicas, sociales, etc. "La tendencia actual en el movimiento de derechos humanos internacional es la generación no sólo de un litigio, sino de 'litigio estratégico', principalmente en el ámbito nacional, como búsqueda y promoción de cambio social mediante la adopción, impulso, creación o modificación de políticas públicas en la materia"⁴.

3) Conceptos centrados en el momento de intervención. Una tercera tipología que se propone a partir de las experiencias concretas de litigio, especialmente en materia ambiental, tiene que ver con el momento en que se actúa para la defensa de los derechos humanos o el interés público. De esta forma se puede diferenciar:

a) Litigio estratégico preventivo. Se trata del litigio que asume causas orientado por el principio de precaución⁵, y que busca evitar daños o perjuicios a los derechos humanos o al interés público cuando no existe certeza científica de las consecuencias de una acción determinada.

b) Litigio estratégico correctivo. Opera cuando el daño o impacto negativo ya se ha producido sobre los derechos humanos o el interés público. Busca la reparación integral de los daños ocasionados.

4) Conceptos centrados según los derechos humanos que se protegen. Esta calificación implicará a futuro mayores desarrollos, pero en esencia se trata de involucrar el respeto a los grupos de especial protección constitucional y el respeto a la diferencia dentro de las estrategias de litigio. De esta forma, se encontrarán particularidades a defender cuando se aborde, por ejemplo, el litigio estratégico en defensa de las personas con discapacidad, los adultos mayores, los pueblos indígenas, las mujeres, etc.

Diferencias entre el litigio estratégico y otras acciones de proyección social. El litigio estratégico, por su definición y sus consecuencias, es una acción de proyección social; sin embargo, es importante aclarar que no toda acción de proyección social es litigio estratégico. Como bien se sabe, el litigio estratégico o derecho de interés público como instrumento transformador se centra y pone énfasis en el propio derecho, y busca seleccionar casos de alto impacto público, incidir en los debates sobre derechos y en la formulación de propuestas de modificación normativa, etc. En oposición a esto, las meras acciones de proyección social por sí solas constituyen una estrategia de grupos de movilización social para lograr cohesión, visibilidad e incidencia debido a que muchos de los requerimientos y necesidades se encuentran insatisfechos. En este sentido vale la pena observar cómo se ha estructurado una especie de capital social, término empleado por Putnam⁶ para referirse a la comunidad que promueve un desarrollo armónico de la sociedad y busca a través de la misma revitalizar la democracia; el valor, por tanto, se encontrará precisamente en las redes sociales y las identidades de grupo. Aunque las acciones con proyección social llegan a tener un alto impacto social, generalmente no se valen de estrategias jurídicas a través de casos paradigmáticos para lograr sus objetivos.

II. Concepto de litigio estratégico según las organizaciones de la sociedad civil y las clínicas de interés público en las Universidades

El litigio estratégico se convierte para dichas organizaciones en uno de sus principales instrumentos, y para muchas de ellas el escenario regional de justicia, a través del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es una oportunidad de impulsar casos de graves vulneraciones a derechos humanos, frente a las cuales la justicia interna de los países no tiene respuestas, salvo la impunidad⁸.

En las ONG se observa recientemente una evolución, desde el concepto de acciones de proyección social basadas en la denuncia como única herramienta para su trabajo, hacia el concepto de litigio estratégico que involucra el papel de los jueces y organismos internacionales de protección de derechos humanos como alternativa para canalizar los reclamos de protección de los mismos⁹.

En relación con el surgimiento y fortalecimiento de las clínicas jurídicas en América Latina, es preciso iniciar con una aproximación a dicha experiencia como una propuesta pedagógica que involucra a profesores y estudiantes en un gran reto: lograr un proceso de aprendizaje activo¹⁰, "problémico"¹¹, situado¹² y colaborativo¹³. Sus antecedentes se ubican en el segundo decenio del siglo XX en Estados Unidos, con la propuesta del profesor Jerome Frank¹⁴. El movimiento clínico latinoamericano ha tenido dos etapas¹⁵: la primera corresponde a los años 60 a 90 del siglo XX¹⁶ y la segunda, en la cual se ha centrado este estudio, va de los años 90 hasta la actualidad.

Una característica interesante del movimiento clínico latinoamericano en su segunda época, se encuentra en su agenda y prioridades para el litigio estratégico, donde temas de derechos humanos e interés público han sido el eje del trabajo. Entre los temas más destacados se señalan: el ambiente sano¹⁷, la lucha contra la pobreza, los derechos de los pueblos indígenas, los derechos de los migrantes, los derechos de las personas con discapacidad¹⁸, los derechos colectivos, y la defensa de grupos de especial protección constitucional¹⁹.

Como se ha señalado en diversos trabajos²⁰, los años 90 marcan la época de surgimiento y fortalecimiento de las clínicas legales en América Latina, con un enfoque muy particular, pues en su gran mayoría se trata de clínicas de interés público, unidas en un movimiento denominado "Red Sudamericana de Clínicas de Interés Público", cuyo impulso inicial estuvo en Chile (Universidad Diego Portales), Argentina (CELS, UBA, Universidad de Palermo) y Perú (Universidad Católica).

La prioridad para las clínicas latinoamericanas era inicialmente la transformación de los modelos tradicionales de enseñanza al interior de las Facultades de Derecho. En esa preocupación se fortaleció el debate de los profesores clínicos y se realizaron importantes aportes como los que pueden encontrarse en la revista Cuadernos de análisis jurídico, editada por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales durante varios años, bajo la coordinación del profesor Felipe González²¹.

Así mismo, las clínicas norteamericanas han influenciado el movimiento clínico latinoamericano por varias razones: 1) son el antecedente próximo, 2) en los años 60 la Fundación Ford²² apoyó con recursos económicos esta iniciativa que en esta primera etapa (1960-1990) tuvo un rotundo fracaso²³; 3) la mayoría de los profesores clínicos en América Latina se han formado en universidades norteamericanas, y 4) en el período 1990-2010 han existido alianzas interesantes para el litigio interno, a través de la figura del amicus curiae ante los tribunales constitucionales y ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que han permitido fortalecer el acceso y los resultados exitosos del trabajo de las clínicas latinoamericanas.

En la segunda fase del movimiento clínico latinoamericano –desde el año 2000–, muchas de las clínicas latinoamericanas asumen un concepto más claro de litigio estratégico, trabajan más en litigio al interior de sus países y empiezan a utilizar diversos instrumentos, entre los cuales la incidencia en políticas públicas, el uso de diversas herramientas de participación y el cabildeo legislativo se han convertido en instrumentos novedosos y de gran utilidad. La sistematización de estos aprendizajes se inicia en Chile²⁴ (1997), México (2007), Argentina (2008) y Colombia²⁵ (2009).

Las causas que ameritan acudir con especial urgencia al litigio estratégico son resumidas por Villarreal²⁶ al indicar las siguientes situaciones: 1) cuando las normas que protegen los derechos humanos son incumplidas, 2) cuando hay discordancia entre los estándares internacionales de protección de derechos humanos y la aplicación en el orden interno, 3) cuando la aplicación del derecho en los tribunales nacionales es incierta e impredecible y 4) cuando existen restricciones legales para el ejercicio de los derechos humanos.

Al respecto es muy importante tener en cuenta que existen tantos tipos de estrategias como frentes de acción en el litigio, y que el uso de estas estrategias no es excluyente pues es posible combinar varias de las mismas según la planeación general del litigio. Por ejemplo, podría hablarse también de estrategias económicas utilizadas junto con estrategias sociales y jurídicas en unos casos, y para otros utilizar estrategias completamente distintas según las necesidades del caso. Esta distinción invita a recurrir a todo tipo de materiales disponibles de forma ingeniosa y creativa.

III. Los resultados del litigio estratégico: ejemplos exitosos en áreas de interes público

A continuación se analiza en detalle el trabajo realizado en litigio en tres áreas de especial trascendencia para el futuro de los derechos humanos en el continente, así como se propone una categorización específica de litigio por cada una de ellas, basada en las experiencias de los procesos en América Latina.

1. En los derechos de las mujeres y la perspectiva de derecho

Es importante señalar que las mujeres han logrado un empoderamiento como movimiento que les ha permitido hacer visibles las estructuras patriarcales de opresión y que ha motivado desde los años 60²⁷ y especialmente en los 80 y 90²⁸ un encuadramiento dentro de lo que puede llamarse los nuevos movimientos sociales (NMS)²⁹, los cuales cuestionan la lógica de las sociedades³⁰ y buscan una inclusión en el discurso público y la agenda política.

Sin embargo, este no fue un proceso fácil. América Latina poco a poco fue integrando en el espacio público las afectaciones a los derechos humanos de las mujeres, en el ámbito de los organismos gubernamentales, las ONG y de organizaciones multilaterales como la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos. Esto hizo que el tema no sólo fuera un asunto específico a analizar en las agendas nacionales sino también en las internacionales, y que viniera a ser planteado como situación específica en los informes de derechos humanos³¹.

Es así como se elabora una contrapropuesta cultural y política para redefinir los roles opresivos y los esencialismos que prohíben a las mujeres lograr empoderamiento y un papel más visible en la sociedad. Desde esta perspectiva y como movimiento social se han creado diversos mecanismos que exigen un mejoramiento económico, político y social, y que requieren, por una parte, dar mayor fuerza y profundizar la democratización de la sociedad, y además, lograr que las mujeres superen las limitaciones culturales que han sido valoradas y aceptadas, ello con el fin de que puedan traducir sus necesidades en demandas de género que se integren a la agenda pública.

Algunas de las razones que dieron lugar al movimiento de mujeres y a su representación en el escenario público son: el aumento de las mujeres en la universidad, la entrada de mujeres al mercado laboral, la política estatal de control de la natalidad, el regreso de mujeres con estudios de postgrado realizados en Estados Unidos y Europa a sus respectivos países³².

a. Las exigencias desde los derechos sexuales y reproductivos

En torno a los derechos reproductivos, la concepción y la anticoncepción forman el núcleo esencial de esos derechos y tienen una relación muy fuerte con la sexualidad. El fundamento de los derechos reproductivos³⁴ está en la posibilidad de elección en torno a las facultades reproductivas femeninas, esto es: el embarazo, la anticoncepción, el parto, el aborto y la adopción. Sin embargo, estas facultades deben estar construidas sobre la libertad y no sobre la opresión.

El Centro para Derechos Reproductivos³⁵ y sus asociados³⁶ en América Latina han liderado el uso del litigio como una estrategia para que la jurisprudencia, las legislaciones nacionales y las políticas públicas se ajusten y muestren los avances que en la comunidad internacional ha obtenido el reconocimiento de los derechos reproductivos³⁷. El litigio internacional ha sido uno de los elementos utilizados para la creación y desarrollo de nuevos estándares. Es así como se han llevado varios casos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (IACHR) y ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (UNHRC). Los casos se centran en: esterilización coercitiva, privación de acceso a los servicios de aborto y violencia contra las mujeres en hospitales públicos.

Women's Link Worldwide, el Proyecto LAICIA. En Colombia, el Proyecto LAICIA es uno de los casos más importantes e influyentes en cuanto a derechos sexuales y reproductivos de las mujeres se refiere. Entre enero de 2005 y mayo de 2006, la ONG Women's Link Worldwide adelantó, junto con la abogada Mónica Roa, un proyecto de litigio de alto impacto en Colombia con el objetivo de despenalizar el aborto. Tal litigio se convirtió en uno de los más importantes en cuanto a derechos de las mujeres por las siguientes razones³⁸: 1) el proyecto se propuso alcanzar notoriedad académica y mediática; 2) se trabajó arduamente con los jueces para lograr un impulso al trabajo que realizan otras ONG –como una nueva forma de trabajo–; 3) por primera vez una causa del movimiento feminista colombiano llegó a instancias de la Corte Constitucional, y 4) por primera vez la Corte Constitucional cambió su jurisprudencia al respecto, la cual había sido establecida en 1994 y 1997³⁹.

CLADEM y CEJIL, integridad física y seguridad - Caso MM contra Perú. En 1996, una mujer, MM, acudió a la sala de urgencias del hospital Carlos Medrano en Juliaca, Perú, debido a síntomas de dolor de cabeza y fiebre. Fue examinada por el Dr. Salomón Horna quien le pidió que se quitara la ropa. Luego de ser anestesiada sin su consentimiento, se despertó desnuda, ensangrentada y el médico tenía sus pantalones a medio subir. Los centros CLADEM y CEJIL presentaron una petición a la CIDH, alegando que los procesos internos en su país violaban los derechos humanos de MM establecidos en diversos instrumentos internacionales. Se alegó por primera vez que el Estado tiene responsabilidad internacional por las violaciones cometidas por el sistema público de salud. El 6 de marzo de 2000 se llegó a un acuerdo amistoso en el que el gobierno peruano se comprometió a indemnizar a MM y a reportar a Horna al colegio médico del Perú para su sanción profesional. Se creó una comisión para vigilar el cumplimiento del acuerdo⁴⁰.

b. Los derechos de las mujeres en familia

En los temas de acceso a la justicia para los casos de familia, los esfuerzos se han concentrado más en la solución de casos concretos o en la formulación de reformas. Tal vez, como afirman Patricia Silva y Patricia Provoste, se pueda inferir que la justicia es masculina y que es prioritario el cambio en las leyes, más que en los escenarios judiciales⁴¹.

Violencia intrafamiliar. En Colombia, un asunto de especial trabajo en organizaciones es el relativo a la violencia intrafamiliar, que constituye una amenaza a la integridad de las mujeres y sus niños. El elemento género de los conflictos de violencia doméstica en Colombia ha sido recientemente explorado por autoras como Norma Rubiano y Ligia Galvis⁴². En los años 80 y 90, organizaciones de mujeres y de cooperación multilateral promovieron el diálogo sobre el tema de la violencia en el hogar; esto, sumado a la adopción de la Constitución de 1991 y a la ratificación de convenios internacionales, logró promover un cambio normativo importante para intervenir en la problemática. Lo anterior se reflejó en la adopción de las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000.

Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En México, luego de una fuerte movilización de organizaciones de mujeres, se aprobó por la Cámara de Diputados la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que es la primera ley en Iberoamérica que desde la perspectiva de género y de los derechos humanos de las mujeres desarrolla las diferentes modalidades de la violencia: violencia en la familia, violencia en la comunidad, violencia laboral, violencia docente, violencia institucional y violencia feminicida. En torno a la violencia en la familia, esta ley introduce elementos para penalizar actitudes toleradas como: la violencia psicológica, la patrimonial⁴³ y la económica⁴⁴.

c. Los derechos de las mujeres a la inclusión, la equidad y la no discriminación

La Ley de Cuotas. En julio de 2002 se expidió la llamada Ley de Cuotas, la cual busca la distribución de cargos públicos a mujeres en los más altos niveles (nacionales y regionales)⁴⁵. La comunidad feminista colombiana, movilizada en aras de obtener representatividad, buscó presionar para que se diera curso a este proyecto en el Congreso. Sin embargo, el gobierno de turno que aprobó la ley terminó con cifras de representatividad de mujeres en los altos cargos públicos por debajo de lo que la Ley de Cuotas ordena. La corporación SISMA Mujer presentó por tal motivo una acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra del Decreto de nombramiento 1290 de julio de 2000⁴⁶. Aunque se declaró admisible la acción, no se consideró que hubiese faltas por parte del gobierno, pues éste mostró buenas intenciones en implementar la Ley de Cuotas. Esto dio lugar al surgimiento del Observatorio de Mujeres y Participación Política⁴⁷ que actualmente se encarga de vigilar el cumplimiento de la Ley de Cuotas recogiendo datos sobre los nombramientos en todos los niveles del Ejecutivo.

2. En el derecho ambiental

Este apartado inicia con el planteamiento de un interrogante: ¿qué diferencia existe entre el litigio estratégico en derechos humanos y el litigio estratégico específicamente en temas ambientales? Si existe una diferencia, ¿cuáles podrían ser las razones o fundamentos de la misma? El litigio estratégico en derecho ambiental tiene sin duda ciertas características o peculiaridades que lo diferencian de otras áreas de litigio. Dentro de ellas se consideran las siguientes:

1) Litigio altruista. Se trata, en primer lugar, de un litigio que defiende causas colectivas y esencialmente no individuales, por lo tanto podría decirse que es un litigio de causas y defensa de derechos colectivos actuales y de futuras generaciones. Estos derechos en algunos casos han sido considerados como fundamentales por encontrarse relacionados directamente con derechos que sin duda lo son, como la vida y la salud.

2) Trascendencia y sensibilidad de la materia. Los asuntos ambientales son temas que afectan a todos los seres humanos. No existe ninguna persona que pueda decir que lo que suceda con el ambiente no es problema suyo. Dadas las condiciones ambientales globales como el cambio climático y los desastres naturales, la conciencia de que la supervivencia de la raza humana depende de la conservación del ambiente ha crecido y sigue difundiéndose. Esta razón conduce a la siguiente.

3) Auge litigioso. Sólo en los últimos veinte años se ha visto un incremento significativo en el litigio ambiental, y esto obedece al reciente reconocimiento del derecho al ambiente sano como derecho fundamental y a la protección e incluso establecimiento constitucional de los derechos de la naturaleza. Las organizaciones de la sociedad civil han jugado un papel muy importante en este aspecto, asesorando a las comunidades afectadas o interponiendo directamente las acciones.

Para el presente estudio se han seleccionado algunos casos emblemáticos de litigio estratégico preventivo y correctivo en derecho ambiental sobre proyectos de infraestructura, de minería y represas, dada la importancia coyuntural de estos temas en la actualidad. Así mismo, se han identificado tres grandes categorías de litigio estratégico en temas ambientales en América Latina:

a. Estudios de impactos ambientales y participación pública

Brasil, Represa hidroeléctrica Belomonte – Litigio estratégico preventivo. La empresa Electronorte planea ocupar 1.500 km2 para la construcción de la represa hidroeléctrica de Belo Monte inundando bosques y tierras agrícolas y generando el desplazamiento de por lo menos 20.000 personas. La represa pretende desviar toda el agua del río Xingú, y esta desviación producirá graves impactos pues acabará con los medios de alimentación, transporte y vivienda de la población local, a la vez que afectará gravemente la biodiverisdad. Las comunidades de la zona han luchado en contra de la represa desde que fue propuesta, y se han planteado diferentes controversias legales y políticas alrededor de la inadecuada evaluación de su impacto ambiental. A pesar de esto, en febrero de 2010 el gobierno brasileño aprobó una licencia ambiental para empezar a construir el proyecto a finales del año.

"La controversia que rodea Belo Monte sigue un trágico patrón común para las grandes represas en Latinoamérica. Típicamente los desarrolladores construyen represas grandes sin ninguna participación pública y sin adecuar ni comprender los impactos sociales y ambientales, plagados de un alto nivel de corrupción. Entretanto, las comunidades locales cargan con los impactos extremadamente negativos mientras que el 'hambre' de energía de las grandes industrias recibe los beneficios"⁴⁸.

La Comisión Mundial de Represas ha señalado en sus informes algunos elementos básicos para realizar evaluaciones de impacto ambiental, así como la necesidad de obtener de las comunidades un consentimiento libre, previo e informado en el desarrollo de proyectos como Belo Monte. Contrario a las recomendaciones, esta represa continúa adelante sin evaluar integralmente los impactos sociales y ambientales, y sin un acuerdo de compensación para las personas perjudicadas y desplazadas. En este caso, organizaciones tanto nacionales como internacionales y los movimientos sociales han encaminado sus esfuerzos hacia la planeación de un litigio estratégico de impacto preventivo, en cuanto buscan evitar las graves consecuencias por la realización del proyecto y exigen simplemente la aplicación justa del derecho internacional y nacional que rige sobre la materia.

b. Derechos humanos y medio ambiente

Perú, La Oroya - Litigio estratégico correctivo⁴⁹. La ciudad de La Oroya creció alrededor de una fundición de metales construida en 1922 para extraer zinc, cadmio, plata y otros metales. Después de casi cien años de funcionamiento ininterrumpido, los subproductos nocivos de esta industria han convertido a la ciudad en uno de los sitios más contaminados del mundo. A partir de la acción emprendida por ONG ambientalistas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomendó en 2007 que el gobierno peruano tomara medidas inmediatas para reducir los riesgos a la salud y la vida en La Oroya. Frente a esto, el gobierno respondió con la implementación de programas de control de contaminación del aire y del suelo y determinó multas contra las violaciones más graves de contaminación del aire.

Aunque se consideran positivos estos logros, las acciones de Perú aún no satisfacen las recomendaciones de la Comisión pues muchas de ellas no fueron implementadas o lo fueron de forma incompleta. Ésta decidirá en el futuro si cerrar el caso o solicitar que Perú tome medidas más de fondo para reducir los riesgos de salud en La Oroya. Mientras tanto, el gobierno sigue presentando informes que insisten en que sus esfuerzos han sido suficientes, aunque la empresa sigue sin respetar sus obligaciones ambientales y continúa pidiendo plazos para su cumplimiento.

En este caso, se observa la implementación de estrategias jurídicas ante instancias judiciales internacionales conjuntas entre las comunidades afectadas y ONG como AIDA, la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Earthjustice y el Centro de Derechos Humanos y Ambiente-CEDHA. Estas organizaciones han hecho alianzas, en un trabajo conjunto como organizaciones nacionales e internacionales que buscan el cumplimiento de las decisiones judiciales nacionales para así constituir un precedente legal en la región que se pueda aplicar a otros casos en los cuales los gobiernos permiten que la contaminación tóxica afecte la salud y la vida de las personas.

c. Protección de recursos naturales, biodiversidad y ecosistema

México, Mar de Cortés – Litigio estratégico preventivo⁵⁰. El Proyecto Centro Integralmente Planeado (CIP) Escuinapa estará ubicado al sur de Sinaloa, México, dentro de Marismas Nacionales. El CIP se construiría alrededor de una de las zonas de humedales más prioritarias para la conservación a nivel internacional, lo que ocasionará un severo desgaste ecológico a la región y un alto impacto a la actividad pesquera en el noroeste del país. El Proyecto contempla una capacidad de 44.200 habitaciones, 4 campos de golf, 2 marinas, un malecón marítimo del palmar y otros servicios. Sin embargo, no se tuvieron en cuenta impactos a especies endémicas como reptiles y peces y a las más de 250 especies de aves, impactos que sería obligación del Estado evaluar, de acuerdo con la ley mexicana. A la lista de omisiones se suma que el proyecto no señala una planeación detallada para la provisión de los servicios básicos de agua y recolección de desechos sólidos, siendo este último un grave problema actual para el municipio de Escuinapa, ya que no cuenta con un relleno sanitario. En este contexto, varias organizaciones ambientalistas presentaron en 2009 una petición al Secretariado Ramsar informando del incumplimiento del Gobierno Federal en su compromiso, como integrante de la Convención, de proteger los humedales enlistados en Ramsar. Actualmente se espera que la misión de verificación internacional que visitó la zona en junio de 2010, emita un informe de recomendaciones de evaluación exhaustiva sobre los impactos del proyecto al gobierno mexicano. En esta situación se observa la implementación de acciones de proyección social y estrategias políticas y jurídicas ante instancias internacionales por ONG. El trabajo se orienta principalmente a lograr la efectividad y el cumplimiento del derecho ambiental y de las obligaciones adquiridas por los Estados. Aquí se demuestra que la combinación de estrategias jurídicas y políticas presionando a quienes vulneran los derechos constituye un plan de acción que puede servir como ejemplo para la formulación de estrategias en otras categorías de litigio estratégico.

La defensa de los derechos de los pueblos indígenas, afroamericanos y rom (gitanos) es una de las prioridades del litigio estratégico en estos dos últimos decenios. No es una novedad en el contexto de defensa de los derechos humanos, pero las ONG y las clínicas de interés público y derechos humanos en América Latina acompañan el trabajo del movimiento indígena y de sus autoridades.

a. Casos diferidos a garantías penales procesales para los indígenas y la jurisdicción especial indígena

Se reconoce que la estrategia ha partido de casos individuales de integrantes de pueblos indígenas procesados ante jueces o tribunales nacionales. En México se destaca el trabajo del Equipo Oaxaca, donde la labor desarrollada parte de reconocer la obligación que tiene el sistema de justicia de tomar en cuenta las costumbres y especificidades culturales de los indígenas, y complementariamente una serie de características específicas adecuadas del contexto étnico, cultural y lingüístico diferenciado del indígena, así como distintas garantías específicas consagradas a su favor en relación con el proceso penal⁵¹.

En materia penal, este equipo ha utilizado las recomendaciones de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en México para implementar instrumentos de defensa que van desde la garantía de las lenguas indígenas (derecho a un intérprete) hasta la exigencia de respeto de la jurisdicción indígena, sus costumbres y sistemas normativos⁵². Se debe resaltar el trabajo académico desarrollado en las universidades mexicanas, el cual ha servido de soporte a esta labor de defensa⁵³.

En Colombia es significativa la defensa que de estos derechos se ha planteado desde la academia y las ONG, en especial la ONIC, con logros de gran valor en el litigio ante la Corte Constitucional colombiana⁵⁴, como el reconocimiento de los elementos centrales de la jurisdicción indígena, así: 1) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, 2) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, 3) la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y 4) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional⁵⁵.

b. Derecho a la consulta previa

En el Sistema Interamericano es necesario poner de relieve el caso del pueblo Saramanka vs. Surinam en primer lugar. Se examina luego la experiencia colombiana en defensa del derecho a la consulta previa, y cómo se han ampliado, a través de las decisiones de los altos tribunales, las exigencias para el ejercicio de este derecho fundamental de los pueblos indígenas.

Caso Saramaka vs. Surinam. En el Sistema Interamericano uno de los casos más exitosos referido a pueblos indígenas es el que llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos dando lugar a la Sentencia del 28 de noviembre de 2007⁵⁶. La trascendencia de este pronunciamiento puede resumirse en los siguientes aspectos⁵⁷:

1) La consulta referida a los planes de desarrollo: los pueblos deben ser consultados cuando dichos planes –en todas las etapas– se van a realizar dentro de su territorio. La consulta debe hacerse según sus costumbres y tradiciones, de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados, y debe tener como fin llegar a un acuerdo.

Se concluye, en coincidencia con lo manifestado por Clavero⁵⁸, que los avances son significativos y los aportes conceptuales de estos casos nos llevan a la necesidad de distinguir los diversos elementos para la garantía del derecho fundamental de consulta: a) derecho a la participación de los pueblos indígenas, 2) derecho a la consulta como proceso que debe hacerse de buena fe, con procedimientos culturalmente adecuados y para llegar a un consentimiento, 3) derecho al consentimiento libre, informado y previo en los casos de graves impactos y 4) deber del Estado de compartir razonablemente los beneficios con los pueblos indígenas⁵⁹.

Casos de litigio estratégico referidos a consulta previa en Colombia. Dentro de los casos más significativos al respecto se encuentran el caso U'wa vs. Occidental de Colombia, el caso pueblo Emberá Catío vs. Represa de Urrá, el caso pueblo Motilón Barí vs. Ecopetrol, el caso de la inconstitucionalidad de la Ley de Desarrollo Rural por vulnerar este principio y el caso de la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Forestal por violar los principios de la consulta previa en materia normativa⁶⁰. Para los efectos del presente estudio se examinarán los siguientes casos.

Caso pueblo U'wa vs. Occidental de Colombia. El caso U'wa se inicia a través de una acción de tutela interpuesta por la Defensoría del Pueblo y reforzada por un amicus curiae redactado por multitud de ONG, expertos y universidades. Este pueblo indígena decidió enfrentar el proceso de otorgamiento de licencia previa para la exploración petrolera del Bloque Samoré por parte de la Compañía Occidental de Colombia (OXY) en su territorio, y la Corte Constitucional, en Sentencia SU-039 de 1997, decidió garantizar el derecho fundamental a la consulta previ, señalando los parámetros para dicho proceso y exigiendo realizarlo por parte de las autoridades. La Misión de la OEA-Harvard ha calificado este caso como "un conflicto multilateral de gran complejidad puesto que trascendía los escenarios nacionales creando impactos sobre la política de inversión extranjera del gobierno colombiano, y riesgos a las garantías constitucionales de los grupos indígenas de Colombia"⁶¹.

El caso U'wa generó aprendizajes importantes para el litigio en defensa de pueblos indígenas, esto respecto de: 1) la importancia de respaldar y respetar a las autoridades de los pueblos indígenas en las decisiones sobre estos procesos, 2) la necesidad de alianzas entre organizaciones indígenas, ONG, universidades e instituciones de defensa de derechos humanos para fortalecer el ejercicio jurídico de garantía de los derechos, 3) la utilización de internet para difundir este caso a nivel mundial, 4) la importancia de mantener el acompañamiento de los casos luego de obtener decisiones judiciales aparentemente exitosas pero que luego se incumplen, y 5) el valor de la sistematización de los casos y la necesidad de divulgar los avances y también las dificultades en los procesos.

Caso pueblo Emberá y comunidades afrocolombianas vs. Muriel Mining Corporation Company. Mediante un contrato de concesión esta compañía obtuvo el permiso para la realización de una mina de cobre, oro, molibdeno y otros con una extensión de cerca de 16.000 hs. en los departamentos de Antioquia y Chocó. Más de 11.000 hs de dicha extensión son territorios colectivos de afrodescendientes y resguardos de pueblos indígenas Emberá. Además, el proyecto se realizaría en una zona de altísima importancia ecológica por su reconocida biodiversidad.

Las comunidades de la zona interpusieron una acción de tutela acompañadas por ONG ambientalistas alegando la vulneración al derecho a la consulta previa, al ambiente sano y a la protección de la riqueza natural. En un fallo histórico, la Corte Constitucional colombiana, mediante la Sentencia T-769 de 2009, ordenó detener el proyecto por no haberse adelantado consulta previa al inicio del proyecto, porque a las reuniones que se realizaron no asistieron las autoridades legítimas y porque no hubo difusión de información suficiente. Además, la Corte consideró que los estudios de impacto ambiental no eran suficientes y que dichos territorios fueron puestos en riesgo por el proyecto. Este litigio implementa estrategias jurídicas ante instancias judiciales nacionales implementadas directamente por las comunidades afectadas.

c. La defensa del territorio indígena y la identidad étnica y cultural de los pueblos

Uno de los casos más interesantes en esta materia tiene que ver con la movilización de ONG nacionales e internacionales, además de la Defensoría del Pueblo, en torno a la defensa de un grupo étnico en vías de extinción: los Nukak Makú. En la defensa judicial de dicho pueblo, la Defensoría del Pueblo interpuso una acción de tutela en calidad de agente oficioso con miras a que se condenara la labor de la organización Nuevas Tribus de Colombia. Esta acción prosperó en la instancia de revisión de la Corte Constitucional que en la Sentencia T-342 de 1994 afirmó que cualquier acción de las autoridades públicas o de los particulares que implique violación o amenaza de la diversidad étnica y cultural de la comunidad Nukak Makú puede configurar la transgresión o amenaza de vulneración de otros derechos que son fundamentales⁶².

Conclusiones y recomendaciones para el trabajo en litigio estratégico

El litigio estratégico se proyecta como un instrumento para la prevención y la protección de los derechos humanos. El aporte de instituciones internacionales y académicas, ONG y otros organismos de movilización se evidencia en un acompañamiento y asesoramiento ante las cortes, el acompañamiento a las víctimas, la promoción de los derechos humanos y el ejercicio de acciones con proyección social. En relación con los temas especiales revisados en este artículo, se encuentra que existen aprendizajes diferenciados que a futuro deben sistematizarse y compartirse para avanzar en los casos paradigmáticos de protección de derechos humanos. Los resultados en defensa de grupos étnicos, mujeres y temas ambientales muestran progresos significativos.

El trabajo en torno a los derechos humanos de las mujeres ha avanzado mucho en el escenario político. Es pertinente buscar realizar mayor litigio estratégico o de alto impacto en lo concerniente al entorno familiar y en búsqueda de equidad y no discriminación de las mujeres, pues dicho trabajo se ha estancado en las exigencias desde el plano legislativo y las políticas públicas. El reto es hacer un mayor trabajo con los jueces, que no se limite a la resolución de situaciones particulares, pues un verdadero empoderamiento desde los derechos debe trabajar los fallos paradigmáticos a nivel nacional e internacional. Tal proyección permitirá, como ocurre hoy en día en torno a los derechos sexuales y reproductivos, una mayor visibilidad y protección de las mujeres y una feminización de la justicia como herramienta para las reivindicaciones de los derechos humanos realmente universales.

Los derechos ambientales son derechos de avanzada en América Latina y además el trabajo en litigio estratégico en esta área genera aprendizajes interesantes para las luchas por otros derechos colectivos. Del examen realizado se concluye que es necesario repensar en términos de desarrollo realmente sostenible el futuro de los Estados latinoamericanos. Paradójicamente en las Américas se concentra la mayor biodiversidad del planeta, y allí mismo se encuentran altos índices de pobreza, subdesarrollo y desigualdad. Como se observa, la lucha no es fácil pues literalmente se trata de una pugna de intereses. Mientras unos buscan satisfacer sus ambiciones económicas otros batallan por defender lo que pertenece a todos. Es la contienda entre proteger los intereses de unos pocos frente a la calidad de vida y la subsistencia de muchos otros. El litigio estratégico en materia ambiental ha procurado avanzar en desmontar el concepto de naturaleza como una canasta de bienes y servicios y de fuente inagotable de recursos. El principal rival a vencer en esta litis es el concepto de desarrollo extractivista desenfrenado. La misión del litigio estratégico ambiental deberá entonces abarcar muchos frentes, entre ellos: el político, en cuanto son los Estados quienes tendrán que aplicar efectivamente el derecho ambiental nacional e internacional al interior de sus fronteras de forma adecuada para proteger el ambiente; el comunicativo, con el aumento de la conciencia de todas las personas en cuanto a la supremacía del interés general y de los bienes comunes, y el jurídico, en procura de defender los derechos de las comunidades y de los ecosistemas. Sólo mediante una sinergia de estas y muchas otras estrategias será posible hacer frente a los retos ambientales de este siglo.

En materia de litigio en casos de pueblos indígenas se evidencian las dificultades en la práctica del pluralismo jurídico y de los principios internacionales y constitucionales que en los diversos países latinoamericanos garantizan los derechos fundamentales y colectivos de estos pueblos. A través de los casos expuestos resulta evidente el gran valor que tiene para el litigio estratégico la existencia de instrumentos nacionales e internacionales protectores y garantistas. Son tan graves y reiteradas las vulneraciones a los derechos de los pueblos indígenas y tribales que a pesar de los avances es todavía insuficiente la labor de defensa, y cada día se requieren estrategias más creativas, fuertes e integrales.

Los retos son enormes y claros. Se precisa un trabajo de formación y apoyo a la labor judicial para que los avances legislativos se apliquen en América Latina. Otra prioridad es la profundización y utilización de las normativas internacionales vigentes, y fortalecer el acceso a las instancias internacionales. En muchas organizaciones se precisa pasar de acciones de proyección social al litigio estratégico en todas sus modalidades; para lograr este cambio se requiere de la preparación de equipos interdisciplinarios y de un aprendizaje desde lo que se ha logrado en otras áreas de litigio.

Es innegable que la agenda futura del litigio estratégico en América Latina deberá planearse involucrando a las ONG y a las clínicas de interés público y derechos humanos; en dicha agenda es prioritario fortalecer instrumentos valiosos como las coadyuvancias, las acciones conjuntas, las alianzas y el amicus curiae. Finalmente, se considera necesario visibilizar los resultados de los casos y del arduo trabajo que significa el litigio estratégico. Es preciso sensibilizar a los medios de comunicación para que se entienda la importancia pedagógica y social de estas acciones, no sólo cuando se logran los resultados buscados sino también durante su trámite.

Pie de página:

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